КРИТЕРИИТЕ ЗА ОПРЕДЕЛЯНЕ НА ”НЕОБОСНОВАНО ВИСОКИ ЦЕНИ” В ОБЛАСТТА НА КОНКУРЕНТНОТО ПРАВО, УСТАНОВЕНИ В СКОРОШНАТА ПРАКТИКА НА СЪДА НА ЕВРОПЕЙСКИЯ СЪЮЗ

Author

Решение от 14 септември 2017 г., Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra – Latvijas Autoru apvienība, C‑177/16

 

Олег Темников[1]

 

  1. Въведение

 

В Европейското право на конкуренцията понятието “необосновано високи цени[2] традиционно е предмет на множество анализи и критики поради обстоятелството, че не е налице достатъчно обективен и предвидим тест за неговото прилагане. Съдът на Европейския съюз (“Съда на ЕС” или “Съда“) постепенно развива различните практически хипотези на приложение на това понятие и предоставя няколко различна теста за оценка на „обосноваността“ на цените, като най-известните са тези от решенията му по делата United Brands[3], Deutsche Grammophon Gesellschaft[4] и Bodson[5].

Съдът дава ценни допълнителни насоки по този въпрос със своето Решение от 14 септември 2017 г. по дело C‑177/16[6]
(“Решение/то“), което е предмет на настоящия анализ.

Целта на настоящата статия е да изследва практическия пример, както и правните заключения на Съда ЕС по дело C‑177/16, като открои приноса на решението на Съда в очертаването на теста за “необосновано високи цени“. Тя няма амбицията за детайлно изследване на въпроса за експлоатативните нарушения като по форма на злоупотреба с господстващо положение чрез excessive pricing, аспект който между другото е твърде интересен и обхватен, а по-скоро да запознае читателите конкретно с посоченото решение и неговото значение[7].

 

  1. “Налагането на необосновано високи цени” в правото на ЕС

 

С цел улесняване анализа на Решението на Съда на ЕС, следва да припомним накратко съдържанието на понятието “налагане на необосновано високи цени” в правото на ЕС[8]. Отправна точка е член 102 (злоупотреба с господстващо положение) от Договора за функционирането на Европейския съюз (“ДФЕС“) (предишен член 82 от Договора за създаване на Европейската общност (Договора за ЕО), който забранява “…пряко или косвено налагане на нелоялни покупни или продажни цени или на други несправедливи условия за търговия“. Тази разпоредба, както е известно, е аналогична на чл. 21 от български Закон за защита на конкуренцията.

В константната практика на Съда се приема, че налагането на необосновано високи цени представлява злоупотреба с господстващо положение[9]. Още в решението United Brands Съдът на ЕС е използвал следния тест за определяне на необосновано висока цена: “…налагането на цена, която е необосновано висока тъй като няма разумна връзка с икономическата стойност на доставената стока … представлява нарушение…” (т. 250). Това, което представлява особено затруднение в такива казуси е да се определи кога дадена цена е необосновано висока, поради това че няма разумна връзка с икономическата стойност на съответния продукт или услуга. Националните органи по конкуренция, ЕК и Съда на ЕС са използвали различни методологии за тази цел, но нито една от тях не е изцяло лишена от трудности при прилагането.

Така например, единият възможен подход, възприет в решението United Brands, е да бъдат сравнени отношението между разходите за производство на продукт или предоставяне на услуга с техните цени (Cost/price analysis). Друг метод, който е бил използван в последващата практика на Европейската комисия и Съда на ЕС е сравнение с цените на сходни продукти/услуги предлагани от същото предприятие или от негови конкуренти.

 

  1. Защо Решението на СЕС по Дело C177/16 е важно?

Разглежданото Решение е важно, тъй като чрез него Съда на ЕС разясни, че:

 

  • за да се определени дали дадена цена е необосновано висока е допустимо да бъдат сравнени цените на релевантния географски пазар с цените на друг, съседен географски пазар;

 

  • при сравняване на цени в различни държави членки следва да се приложи коефициента на паритета на покупателната способност (наричан по-нататък „коефициент ППС“) ;

 

  • разлика между цените би могла да бъде квалифицирана като „чувствителна“, ако е значителна и трайна.

 

  1. Фактите по Основното производство

Главното производство се развива пред Augstākā tiesa (Върховен съд, Латвия), който разглежда спор относно налагането на санкция за злоупотреба с господстващо положение и определянето на размера й между Konkurences padome (“Съвет по конкуренцията”, Латвия) и Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra – Latvijas Autoru apvienība (наричана по-нататък „AKKA/LAA“), чиято основна дейност в качеството й на организация за колективно управление на права („ОКУП“) се състои в разрешаването (лицензирането) на публичното представяне на музикални произведения, например в търговски обекти и други центрове за услуги.

През 2013 г. Съветът по конкуренция на Латвия санкционира на AKKA/LAA за налагането на необосновано високи цени за издаването на лицензии за публично представяне на музикални произведения в търговски обекти и центрове за услуги. Съветът по конкуренция стига до извода, че цените по приетите от ОКУП тарифи за издаване на лицензии са необосновано високи. За да стигне до този извод, органът по конкуренция сравнява въпросните цени както с тарифите в съседните държави – Литва и Естония, които се считат за сходни с Латвия по отношение на потребителските навици, икономиката и брутния вътрешен продукт, така и — с цел онагледяване — с тарифите в други държави членки, като взема прилага коефициента на ППС. По този начин Съветът по конкуренция установява, че тарифите на AKKA/LAA са значително по-високи отколкото действащите в двете съседни държави тарифи и са сред най-високите в Съюза, като надхвърлят с 50—100 % средното равнище на тарифите в Съюза.

 

  1. Преюдициалното запитване

Върховният съд на Латвия, в качеството му на втора инстанция по жалби подадени и от двете страни, спира производството и поставя на Съда на ЕС следните преюдициални въпроси:

„1)      Прилага ли се член 102, [втора алинея,] буква a) от [ДФЕС] в спор относно тарифите, установени от национална организация за управление на авторски права, ако тази организация събира и възнаграждения за произведения на чуждестранни автори и установените от нея тарифи могат да препятстват ползването на тези произведения в съответната държава членка?

2)      Целесъобразно и достатъчно ли е — и съответно в кои случаи — с оглед на определянето на понятието за несправедливи цени, използвано в член 102, [втора алинея,] буква a) [ДФЕС], в областта на управление на авторските и сродните им права да се прави сравнение между цените (тарифите) на съответния пазар и цените (тарифите) на граничещите с него пазари?

3)      Целесъобразно и достатъчно ли е с оглед на определянето на понятието за несправедливи цени, използвано в член 102, [втора алинея], буква а) ДФЕС, в областта на управление на авторските и сродните им права да се използва основаният на брутния вътрешен продукт коефициент на [ППС]?

4)      Трябва ли да се прави сравнение на тарифите във всеки отделен техен сегмент или спрямо средното равнище на тарифите?

5)      Кога трябва да се счита, че разликата между тарифите, разглеждани за целите на понятието за несправедливи цени, използвано в член 102, [втора алинея,] буква a) [ДФЕС], е толкова значителна, че икономическият оператор, който има господстващо положение, трябва да докаже, че тарифите му са справедливи?

6)      Каква информация разумно може да се очаква от икономически оператор, за да докаже справедливия характер на тарифите по отношение на защитените с авторски права произведения в обхвата на член 102, [втора алинея], буква а) [ДФЕС], ако разходите за тези произведения не могат да се определят по същия начин като при продукти с материален характер? Става ли въпрос само за административните разходи на организацията за управление на авторски права?

7)      В случай на нарушение на конкурентното право целесъобразно ли е за целите на определянето на глобата от оборота на организация за управление на авторски права да се изключат платените от този икономически оператор възнаграждения на авторите?“.

 

  1. Заключението на Генералния адвокат N. WAHL

Още в самото начало на своето заключение, Генералният адвокат отбелязва, че разглежданото дело дава възможност на Съда на ЕС да изясни условията, при които налагането на високи цени от предприятие с господстващо положение може да наруши член 102, втора алинея, буква а) ДФЕС. Генералният адвокат изказва своето одобрение спрямо “изключителната сдържаност” на Комисията при прилагането на тази разпоредба.

Генералният адвокат предлага на Съда на ЕС да отговори на всички въпроси следвайки последователността на преюдициалното запитване. На 1), 3), 4). 6) и 7) въпрос Генералният адвокат предлага кратки и ясни отговори, тъй като отчита, че те са в голяма степен изяснени в практиката на Съда на ЕС. По-специално внимание изисква отговорът на Генералния адвокат на останалите два въпроса.

 

  • Отговорът на втори въпрос – Географското сравнение е допустим и достатъчен метод

По отношение на втория въпрос, Генералният адвокат извършва прегледа на възможните методи за определяне на прекомерността на цената (чрез сравнение на географски принцип, както и сравнение във различни времеви периоди) и отбелязва съответните им недостатъци, които биха могли да доведат до грешки. Поради тази причина, Генералния адвокат предлага комбинирането на различни методи/тестове при извършването на преценка за прекомерност на цената. Въпреки препоръката, Генералният адвокат допуска за целесъобразно и използването единствено на един от тези методи. Това е така и в главното производство по преюдициалното запитване, в което органът по конкуренцията е използвал единствено метода на географското сравнение, Особен акцент в отговора на Генералния адвокат по втория въпрос е върху правилното прилагане на метода на географското сравнение. Той развива подробен анализ по въпроса какви елементи следва да бъдат проверени от запитващия съд, за да се приложи адекватно метода и да се избегне риска от грешки. По-специално, Генералният адвокат отбелязва, че ключов елемент при прилагането на този метод е правилното определяне на една или повече референти държави. Този избор следва да бъде направен въз основа на обективни, подходящи и подлежащи на проверка критерии.

Изводът на Генералния адвокат е, че прилагането на метода на географското сравнение е по принцип целесъобразен, но запитващият съд следва да провери дали е достатъчен и дали е извършен правилно.

 

  • Отговорът на пети въпрос – превишаването следва да е значително и постоянно

Особено интересно е становището на Генералния адвокат по петия въпрос от преюдициалното запитване. С него запитващата юрисдикция моли за указания относно обстоятелствата, при които разликата в цените може да се счита за прекомерна – с други думи, този въпрос е сърцевината на проблема.

Генералният адвокат в анализа си следва разбирането, че регулирането на пазара чрез определяне на “необосновано високи цени” от страна на Комисията и националните органи по конкуренция следва да е сдържано. Той предлага две условия които трябва да са налице – разглежданата цена следва да превишава референтната цена значително и постоянно[10]. Заключението на Генералния адвокат, макар и основано на предходни решения на Съда на ЕС, е особено ценно в тази част, тъй като анализът е изключително ясен и систематизиран. Именно това и придава добавена стойност на становището на Генералния адвокат.

Също така, в отговора на петия въпрос Генералният адвокат предлага и доказателствения стандарт, който би следвало да се приложи за да се установи дали едно поведение е нарушение – почти [да] не остава място за съмнение” по отношение на нейния характер на злоупотреба. Макар и нестандартна, тази формулировка е ясна – Комисията или националният орган по конкуренция следва да разполагат със сериозни и убедителни доказателства, което изглежда по-висок стандарт, от този за други нарушения на конкуренцията[11].

 

  1. Решението на съда

Съдът постановява решението си по разглежданото дело на 14 септември 2017 г. в петчленен състав

Той приема, че искането за преюдициално запитване е допустимо в своята цялост и отговаря в съответствие с практиката си по този въпрос и следвайки до голяма степен предложението на Генералния адвокат, а именно, че:

1) Търговията между държавите членки може да бъде засегната от равнището на таксите, определени от организация за управление на авторски права, която има монопол и която управлява и правата на чуждестранни притежатели на права, поради което член 102 ДФЕС може да се приложи.

2) За да се провери дали дадена организация за управление на авторските права прилага несправедливи цени по смисъла на член 102, втора алинея, буква a) ДФЕС, е целесъобразно посочените тарифи да се сравнят с приложимите в съседните държави, както и с приложимите в други държави членки, коригирани с коефициента на паритетите на покупателната способност, при условие че референтните държави са били избрани съобразно обективни, подходящи и подлежащи на проверка критерии и че основата за сравнение е една и съща. Допустимо е да се сравняват прилаганите тарифи в един или повече отделни сегменти на използващите лица, ако има индиции, че прекомерният характер на таксите засяга тези сегменти.

3) Разликата между сравняваните тарифи трябва да се счита за чувствителна, ако тя е значителна и трайна. Такава разлика представлява индиция за злоупотреба с господстващо положение и организацията за управление на авторските права с господстващо положение следва да докаже, че прилаганите от нея цени са справедливи, като посочи обективни обстоятелства, които оказват влияние върху разходите за управление или върху възнаграждението на притежателите на права.

4) В случай че посоченото в член 102, втора алинея, буква a) ДФЕС нарушение е доказано, за целите на определянето на размера на глобата възнагражденията, предназначени за притежателите на права, трябва да се включат в оборота на съответната организация за управление на авторските права, при условие че тези възнаграждения са част от стойността на предоставените от тази организация услуги и включването им е необходимо, за да се гарантира ефективният, пропорционален и възпиращ характер на наложената санкция. Запитващата юрисдикция следва да провери с оглед на всички обстоятелства на конкретния случай дали посочените условия са изпълнени.

Това, което е интересно да бъде отбелязано от решението на Съда и в което се изразява развитието на юриспруденцията му, е свързано с обстоятелството, че Съдът не стига толкова далеч, колкото Генералният адвокат в анализа си за приложимия доказателствен стандарт (а именно, че съответният орган следва да бъде “почти сигурен” за наличието на злоупотреба). Съдът на ЕС възприема виждането, че разглежданата цена следва да превишава референтната цена значително и трайно[12]. По този начин Съдът остава определена гъвкавост (самостоятелност) на Комисията и националните органи по конкуренцията при разглеждането на такива производства.

Считам, че подходът, възприет от Съда е подходящ с оглед сложността на въпроса и множеството елементи, които следва да бъдат взети предвид при определянето на дадена цена като необосновано висока. Прегледа на обстоятелствата в главното производство, както и по сходни дела на Съда на ЕС, показва от една страна, че органите по конкуренция са изключително предпазливи при прилагането на член 102, втора алинея, буква a) от ДФЕС. От друга страна, възприетият в практиката на Съда на ЕС, включително и в коментираното решение, двустепенен тест (първо се определя, дали дадена цена е прекомерна, а след това дали е оправдана), е достатъчно детайлен, за да може да гарантира правата не евентуални ответници в такива производства.

 

  1. Заключение

Решението на Съда ЕС и Становището на Генералния адвокат по разглежданото дело са сред редките примери в юриспруденцията касаеща определянето на “необосновано високи цени”. Техният основен принос е, че систематизират и потвърждават приложимите тестове към подобни случай и съответните обстоятелства, които биха могли да се възприемат като индикация за подобни нарушения.

От това производство е видно пред какви сериозни трудности са изправени Комисията и националните органи по конкуренцията при подобни производства. Както отбелязва самият Генерален адвокат, в други правни системи, като например правото на конкуренцията в САЩ, определянето на “необосновано високи цени” не представлява нарушение на правото на конкуренцията.

Също така, от представения анализ е видно, че правото на ЕС предоставя далеч по-ефикасни средства за справяне със ситуации на необосновано високи цени на секторните регулаторни органи, като например енергийни регулатори, телекомуникационни регулатори, регулатори на транспортни услуги и т.н., които могат да осъществяват ex ante регулиране на цените. Именно такива сектори, в които бариерите за навлизане са толкова високи, че изискват специализирани секторни режими, е най-вероятно да възникнат ситуации свързани с определянето на необосновано високи цени.

За съжаление обаче, нито Генерални адвокат, нито Съда се възползват от тази възможност за да хвърлят светлина върху понятията “значително” и “трайно” така че трудностите в тълкуването да не се изместят в бъдеще именно в съдържанието им.

Отвъд конкретния случай и въпроса относно определянето на необосновано високи цени, коментираното дело е пореден пример за трудното съчетаване на принципите на правото на конкуренцията с правната рамка за колективно управление на авторското право и сродните му права. В търсенето на справедливо възнаграждение за авторите на различни произведения, европейският законодател е създал правна рамка, лишена от силно секторно регулиране и водеща в множество страни-членки, сред които и България[13], до редовни и сериозни проблеми с правото на конкуренцията.

 

ТЕМИ

 

Standard of Proof of “Excessive Pricing” PRACTICES under European Union Competition Law – Additional Guidelines Stemming from the Recent Case-law of the CJUE

Oleg Temnikov [1]

The author presents in this article the Judgment of the CJEU of of 14 September 2017 in the case Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra/Latvijas Autoru apvienība, C 177/16 . He makes an overview of the conclusions adopted by the Court in its judgement and elaborates on the possible consequence for the application in the future by competition watchdogs of tests concerning the excessiveness of prices of dominant enterprises.

This case is one of the rare occasion on which the CJEU ruled on excessive pricing in competition law. The Court largely follows its case-law and the Opinion of AG Whatelet and reaffirms the two-staged test to be applied in such cases – a first analysis to determin whether a price is excessive, and a second stage to ascertain whether this excess is due to an abuse of dominance or to other reasons and could be thus justifiable. Further, AG Whatelet confirmed as well the different elements of the analysis at each of the two stages to be performed by the Commission or NCAs.

AG Whatelet suggested a very high and unusual standard of proof for excessive pricing case – namely – “magnitude that almost no doubt remains”, which however has not been followed by the Court to this extent and left this issue open.

*****

[1] Oleg Temnikov, Senior associate, Wolf Theiss Law Firm, Sofia, Bulgaria, email: oleg.temnikov@wolftheiss.com

The opinions and positions expressed by the author in this article are his personal scientific views on the topic. they may not be attributed to Wolf Theiss Law Firm or its lawyers, and are not necessarily identical with their position on the matter.

 

***

Read the summary in English language of this article here:

Standard of Proof of “Excessive Pricing” under European Union Competition Law – Additional Guidelines Stemming from the Recent Case-law of the Court of Justice of the European Union

***

 

 

[1] Олег Темников, адвокат в Адвокатско Дружество Волф Тайс, София, член на САК, член на Българската асоциация за Европейско право, магистър по право от Университета Париж 1 Пантеон-Сорбона. Имейл адрес: oleg.temnikov@wolftheiss.com

Тази статия е подготвена от автора в лично качество. Мненията и позициите, изразени в тази статия, са личните научни виждания на автора и те не ангажират Адвокатско Дружество Волф Тайс или практикуващите в него адвокати, както и не задължително съвпадат с техните мнения по разгледаните въпроси.

[2] Excessive pricing на английски език или tarifs excessifs на френски език.

[3] Решение от 14 февруари 1978 г., United Brands и United Brands Continentaal/Комисия (27/76, EU:C:1978:22, наричано по-нататък „решението United Brands“).

[4] Решение от 8 юни 1971 г., Deutsche Grammophon Gesellschaft (78/70, EU:C:1971:59).

[5] Решение от 4 май 1988 г., Bodson (30/87, EU:C:1988:225).

[6] Решение на Съда (втори състав), 14 септември 2017 година, Дело C‑177/16, Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra/Latvijas Autoru apvienība срещу Konkurences padome, ECLI:EU:C:2017:689

[7] По-подробен анализ на Решението е предоставен в следните две публикации, достъпни в интернет: Alfonso Lamadrid и Pablo Ibáñez Colomo, On Excessive Pricing and SubjectivityThe CJEUs Judgment in case C-177/16 AKKA/LAA, Chillin’Competition, https://chillingcompetition.com/2017/09/28/on-excessive-pricing-and-subjectivity-the-cjeus-judgment-in-case-c-17717-akkalaa/ ; Miranda Cole, Kevin Coates and Siobhan L.M. Kahmann, Welcome clarifications by the EU Court on the concept of excessive pricing, Lexology, https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=c9f1bc96-28aa-42ec-b9c6-39ba6c77154a

[8] За подробен анализ на въпроса: Miguel de la Mano, Renato Nazzini, Hans Zenger, Part I General Principles, 4 Article 102, K Exploitative Abuses, във Faull & Nikpay: The EU Law of Competition (3rd Edition), Oxford University Press, 2014; Robert O’Donoghue, Jorge Padilla, The Law and Economics of Article 102 TFEU (2nd Edition), Hart Publishing, 2014; Richard Whish, David Bailey, 18 Abuse of dominance (2): pricing practices, в Competition Law (8th Edition), Oxford University Press, 2015.

[9] Стр. 762, Richard Whish, David Bailey, 18 Abuse of dominance (2): pricing practices, в Competition Law (8th Edition), Oxford University Press, 2015

[10]Significantly and persistently на английски език и significative et persistante на френски език.

[11] По отношение на приложимите стандарти за доказване в правото на конкуренцията, препоръчваме една забележителна книга, представяща може би най-всеобхватния анализ по този въпрос: Fernando Castillo de la Torre and Eric Gippini Fournier, Evidence, Proof and Judicial Review in EU Competition Law, Elgar Competition Law and Practice series, Edward Elgar Publishing, 2017.

[12]Significant and persistent на английски език и significatif et persistant на френски език.

[13] Многократно българската Комисия за защита на конкуренцията е имала повод да разглежда дейността, включително и цените, на български ОКУП, като например Музикаутор и Профон, като постановените решения са твърде интересни и заслужават отделен анализ (виж например Решение № 331 от 28.12.2006 г. по преписка № КЗК-203/2005 г., Решение № 80 от 25.04.2006 г. на КЗК по преписка вх. № 19/2006 г., Решение № 331 от 28.12.2006 г. по преписка № КЗК-203/2005 г., Решение № 1780 от 20.12.2011 г. по преписка вх. № КЗК – 191/2011 г., Решение № 1780 от 20.12.2011 г. по преписка вх. № КЗК – 191/2011 г. на КЗК, Решение № 33 от 16.01.2013 г. по преписка вх. № КЗК – 18/2012г. на КЗК, Решение № 1560 от 17.12.2014 г. по преписка вх. № КЗК – 556/2014г. на КЗК.

 

Hristo Kirilov

Реферандер в Общия съд на Европейския съюз.