Ана Лазарова **
(See the abstract in English below)
Основният правен инструмент, който както на европейско, така и на национално ниво, служи за постигане на справедливо равновесие между насрещните права и интереси на правоносителите в авторското право, от една страна, и обществения интерес от достъп до информация и култура, от друга, са т.нар. „изключения и/или ограничения от авторското и сродните му права“[1]. Това са заложени в закона хипотези, в които при определени условия даден кръг бенефициери, а в някои случаи – всички граждани, имат право да използват защитени от авторско и сродни права произведения без съгласието на правоносителя, а в много случаи – и без да дължат заплащане на възнаграждение. Класически изключения и ограничения от авторското право са цитатът, използването за илюстриране при обучение, свободното разпространение на новини, използването на закриляни творби за целите на карикатурата, пародията и пастиша и пр.
В последните няколко години институтът на изключенията доби особена актуалност с оглед важното му място в течащата на ниво Европейски съюз реформа на авторското право в цифровия единен пазар. Изключения от авторското право в Европейския съюз към настоящия момент са предимно нехармонизирани, нестабилни и изключително негъвкави инструменти. Същевременно е налице усложняване на отношенията между правоносители и ползватели в цифрова среда, размиване между фигурите на автора и потребителя на творческо съдържание в условията на т.нар. “партиципативен уеб 2.0.”, намеса на онлайн платформите като посредници при обмяната и възприемането на информация и култура[2]. Всички тези тенденции предопределят нуждата от преосмисляне и детайлизиране на наличните възможности за примиряване на насрещни интереси. В условията на глобалната пандемия, провокирана от Ковид-19, необходимостта от работещи механизми за подсигуряването както на безпрепятствено онлайн и трансграничното обучение, така и на масова цифровизация на културното наследство, позволяваща отдалечен достъп до съдържание (знание и култура), допълнително налага необходимостта от оптимизиране на тези инструменти. Няколко ключови механизма от Директива (ЕС) 2019/790 за авторското право в цифровия единен пазар[3] се базират имено на института на изключенията. Това налага следене на тенденциите при националното транспониране на тези механизми, в това число в България, и отношението им със завареното законодателство и институти от други правни отрасли.
Настоящото изследване опитва да отговори на въпроса какво представляват изключенията. Въпросът за правната същност на изключенията е сложен и трудно може да бъде удостоен с еднозначен отговор. Въпреки това той е от ключово значение за практическото приложение на института, доколкото отговорът може да предопредели дали ползвателите на защитени произведения могат активно да защитават свое право на използване.
В търсене на равновесието
На конституционно ниво, що се отнася до основни човешки права, интелектуалната собственост се счита за форма на собственост. Това е установено в член 17, параграф 2 от Хартата на основните права на ЕС[4], както и в член 1 от протокол 1 към ЕКПЧ[5]. Според съдебната практика на Европейския съд за правата на човека в Страсбург, правата върху интелектуалната собственост, включително патентите, авторското право и търговските марки, представляват „притежание“[6]. Съвсем наскоро ЕСПЧ имаше възможност да се произнесе в смисъл, че държавата има положително задължение да предприеме необходимите мерки за защита на авторски права, за да гарантира, че правата на собственост са достатъчно защитени от закона и че са осигурени адекватни средства за защитата им[7].
От друга страна, свободата на изразяване е основно човешко право, защитено както в международни и регионални инструменти за правата на човека – напр. член 19 от Всеобщата декларация за правата на човека (ВДПЧ), член 19 от Международния пакт за гражданските и политическите права (МПГПП), член 10 от ЕКПЧ, член 11 от Европейската харта на основните права, както и други регионални конвенции като Американската конвенция за човешките права (член 13). Свободата на изразяване е заложена и в националните конституции, като известен пример е Първата поправка на Конституцията на САЩ. Широко признато е, че въпросното право включва свободата за получаване и разпространение на информация и свободата на художественото творчество. Член 19 от МПГПП, например, изрично обхваща информацията и идеите „под формата на изкуство“. По тълкувателен път правото на свобода на изразяване е прието да обхваща и „право на достъп до интернет“[8].
В българската Конституция т.нар. комуникационни права на гражданите са уредени в членове 39, 40 и 41. Тълкуването на Конституционния съд е, че трите текста в тяхната цялост уреждат една съвкупност от права, обединени от правото свободно да се изразява мнение и то да се разпространява, както и от правото да се търси, получава и разпространява информация[9]. Според Конституционния съд, правото свободно да се изразява мнение пряко произтича от ненакърнимостта на човешкото достойнство, свободата на мисълта и самоопределението на личността. То е индивидуално право, което може да бъде разглеждано и интерпретирано като защитно право, но е същевременно и една институционална гаранция, притежаваща и позитивни аспекти от гледна точка на задълженията на държавата. Трите конституционни норми са обединени от обща идея, но водещ сред тях е член 39, който в своята първа алинея установява правото свободно да се изразява и разпространява (чрез различни изразни средства) мнение. При това
“изразът право свободно да се изразява и разпространява мнение е по-широк в смисловото си съдържание от използваните като негови синоними “свобода на словото”, “свобода на печата” и др. Той има характер на родово понятие, което интегрира останалите и същевременно обозначава едно самостоятелно право.”[10]
В контекста на авторското право на ЕС, свободата на изразяване е първична обосновка на голяма част от изключенията, в това число на цитата, пародията и карикатурата и разпространението на новини. Според редица автори, свободата на изразяване е най-силната обосновка на ограничаването на авторските и сродни права.[11] Освен свободата на изразяване, обаче, едно изключение може да е обосновано и от други основни права, напр. във връзка с защитата на личната и семейната сфера на индивида[12]. В горните случаи конкуренцията ще бъде между конституционни права и свободи от един порядък и в такъв случай “балансиращото упражнение” за целите на постигане на справедливо равновесие при прилагането им не представлява особено логическо предизвикателство. ЕСПЧ е създал практика по отношение на конкуренцията между основни права, която засяга и отношенията между авторското право и правото на изразяване[13]. Съдът на ЕС също многократно е имал възможност да изясни, че в ситуация на конкуренция нито едно от насрещните права не е абсолютно, нито трябва да му се дава автоматичен приоритет пред другото[14].
Когато, обаче, едно изключение не може да бъде директно обосновано от приложението на определено основно право, то тогава то защитава по-генерален интерес, който може да бъде както индивидуален, така и общ. Някои автори използват общ термин, в който се включва както свободата на изразяване и други основни права, така и по-общия обществен интерес от демократичен достъп до творческо съдържание – т.нар. „ползвателски свободи“[15].
Въпреки правилата за постигане на „справедлив баланс“, обаче, на ниво вторично законодателство на ЕС конкуриращите се правни механизми губят симетрия. От една страна, авторското право има статут на абсолютно субективно право, съдържащо уточнени и до голяма степен хармонизирани в рамките на Европейския съюз правомощия. От друга страна, същността на изключенията от авторското право, тяхната правна природа и способите за тяхната защита са спорни от десетилетия. Неяснотата в това отношение не се изчерпва с теоретични дискусии в рамките на научноизследователската общност. Изключенията са обект на непоследователни политики, хаотична, ad hoc, законодателна дейност на световно, европейско и национално ниво, и непоследователно тълкуване, включително от наднационални съдилища като Съда на Европейския съюз.
Изключението като балансиращ инструмент
Според някои автори, изключенията от авторското право представляват балансиращ инструмент, подобен на доктрината за изчерпването при първа продажба. Това е инструментът, който определя равновесието между авторското право и определен насрещен интерес, което не позволява поддържането на абсолютен монопол на правоносителя върху съответното произведение. Насрещното обществено благо се изразява в известна степен на достъпност на защитеното произведение[16]. Съответно, изключенията са способ за ограничаване на имуществените правомощия на правоносителите, par excellence инструменти за “фина настройка” на авторските права. Според Хугенхолц, изключенията от авторските права не заслужават специален статут, а следва да бъдат възприемани просто като набор от законодателни инструменти. При него логиката на подобно твърдение може да се проследи във виждането му, че тези инструменти следва да бъдат гъвкави, а не да бъдат третирани като “изключение от правило”[17].
Въпреки това, в същата разработка, която предхожда приемането на Директива 2001/29/ЕО, Хугенхолц нарича съществуващите към онзи момент императивни изключения[18], въведени с Директивата за компютърните програми[19] и Директивата за базите данни[20] „неотменими права за използване“ (unwaivable use rights), които са от публичен порядък (ordre publique)[21], което до голяма степен противоречи на концепцията за изключението като балансиращ механизъм.
В продължение на горното разбиране, Дюсолие определя изключенията нито като права, нито като интереси или свободи, а като „претенция за прилагане на правило от позитивното право“ (règle de droit objectif)[22]. Интересното в определението на Дюсолие е съществуването на „претенция“ в полза на ползвателя.
Проблемът с разбирането за изключението като балансиращ инструмент е, че изключенията по-скоро въплъщават, и в известен смисъл на практическо ниво дори заместват директното приложение на основните права на ползвателите. Те нямат, поне в европейски контекст, характер на неутрален тест за балансиране на насрещни основни права[23]. Сганга, например, критикува анализите на Съда на ЕС при тълкуване на механизма на изключенията като практични и синкретични, като изтъква, че Съдът често обосновава изводите си със съображения за „запазване на ефективността” или на изключителното право, или на кореспондиращото изключение, според случая. Според нея, доктрината за справедливия баланс все още е далеч от постигането на нивото на последователност и предвидимост, необходими за гарантиране по съвременен начин на необходимата за постигането на целите на европейската авторскоправна уредба сигурност и гъвкавост[24].
Според Генералния адвокат Шпунар, е целесъобразно претеглянето на авторското право и сродните му права, от една страна, и други основни права, по-специално свободата на изразяване на мнение и свободата на изкуствата, от друга, тъй като “нито едно от [тези права] по принцип не е по-висшестоящо от другите”[25]. Този извод за жалост не се потвърждава по емпиричен път, което е отразено дори в заключенията на самия Генерален адвокат. Консистентно в практиката си Съдът на ЕС се води от принципа за високо ниво за защита на правоносителите в авторското право, прокламиран в съображения 4 и 9 на Директива 2001/29/ЕО, съображение 10 на Директива 2004/48/ЕО за упражняването на права върху интелектуалната собственост[26] и имплицитно заложен в съображение 5 на Директива 2006/115/EО[27]. Това, заедно с принципа за стриктна интерпретация на изключенията, води до общото приложение на една динамика, съгласно която защитата на правоносителя е правилото, а свободното използване – ограничително тълкуваното изключение. Малко по-нататък в цитираното по-горе заключение, самият Генерален адвокат заявява, че при преценката за справедливия баланс „основните права имат различна роля: те са своеобразен решаващ аргумент (ultima ratio), който може да обоснове отклонение от текста на съответните разпоредби само в случай на явно нарушение на основното съдържание на основно право“[28]. Т.е. основните права са един коректив при риск от твърде ограничително тълкуване на изключението, а не равностоен участник в балансиращото упражнение.
В заключение по този въпрос следва да се изтъкне, че доколкото самите изключения от авторското право, регулирани на ниво ЕС, са предимно нехармонизирани, това води до дълбока фрагментация в уредбата им в европейски план и ги прави неподходящ кандидат за гъвкав и неутрален балансиращ механизъм. В този смисъл, ако приемем, че изключенията са балансиращ инструмент, то те безспорно са един изключително несъвършен такъв.
Изключението като привилегия
Според друго виждане, изключенията биват квалифицирани като привилегии на ползвателите или още като пасивна възможност за избягване на нарушение при неоторизирано използване. Редица автори възприемат изключенията като “обикновена защита срещу нарушение на авторското право” (mere defences to copyright infringement)[29].
Гибо е на мнение, че изключенията не олицетворяват субективни права, поради което ги характеризира като „обективни права“[30] или, използвайки терминологията на Георг Йелинек – „привилегии“, защитени от позитивното право. Изключенията от авторското право са неразделна част от авторскоправната система, тъй като представляват „признаването“ от закона на законните интереси на ползвателите при извършване на някои неоторизирани употреби на защитени с авторски права материали. Потребителите получават „обективното право“ или „привилегия“ при тези употреби чрез рефлекторния ефект на закона. По-конкретно, ползвателите са освободени от задължението да зачитат правото на правоносителя по отношение на законните правомощия на последния. „Обективното право“ или „привилегия“ на ползвателя да използва защитени произведения обаче не предполага материален иск и следователно е толкова силно, колкото „законният интерес“ или „целта на обществената политика“ зад него. Дори тези ограничения, които се основават на конституционно защитените права и свободи на потребителите, трябва да бъдат претеглени спрямо интересите на правопритежателя. Следователно обосновката зад приемането на изключенията играе важна роля в процеса на правоприлагане – или като „законни интереси“, или като елементи от „целите на обществената политика“.
Подобно виждане в американската доктрина се базира на теорията на Hohfeld за правните корелации (jural correlatives)[31]. Според Hohfeld, ползвателите имат претенция (legal claim) срещу носителите на авторски права да упражняват изключенията от нарушение на авторски права, до които имат законен достъп, ако са права, но не и ако са привилегии или просто защита срещу нарушаване на авторски права. В този смисъл, за да има ползвателят право, се предполага, че някой има задължение към този ползвател. Привилегия е способността да се прави нещо без необходимост от връзка с някого, който има насрещно задължение (в който случай няма право). Например, защита срещу нарушаване на авторски права би се квалифицирала като привилегия, доколкото позволява на потребителя да извършва определени действия без разрешение, но не изисква от притежателите на авторски права да улесняват упражняването на тези действия.
Проф. Vaver[32] също се обляга на теорията на Hohfeld, като стига до извода, че изключенията не са точно права, но са т.нар. entitlements. Той казва:
“Идеята, че ползвателите имат права точно като собствениците и че ползвателите са равни и правата им заслужават същото уважение като правата на собствениците, разбира се, е анатема за притежателите на авторски права и тези, които действат от тяхно име. За тях всичко, което ползвателят може да направи с материал, защитен с авторски права, е изключение или индулгенция, дадена по милост на правоносителя, и може да бъде отказано по прищявка: в случая страните наподобяват propriétaire и obligé. Въпреки това няма нищо лошо по същество в третирането на защитата от авторски права (copyright defenses) като права на ползвателите. Те може да не са права (rights), които могат да бъдат прехвърлени или които имат корелативни задължения по начина, по който Hohfeld разбира правата, но въпреки това са права (entitlements): дейности, които по закон не са нарушения и следователно са „извън контрола на собственика“.
Действително, виждането за изключенията като пасивни „привилегии“ съответства в най-голяма степен на реалната уредба в авторското право, особено в континенталната правна система – както на ниво ЕС, така и на национално ниво в държавите членки. Независимо от прокламациите, съдържащи се в тълкувателната практика на Съда на ЕС, съгласно които при провеждане на балансиращо упражнение между конкуриращи се основни права, тяхната тежест трябва да се разглежда като равностойна, тези права не са гарантирани с еднакви по своята правна сила механизми на вторичното право на ЕС. След влизането в сила на Договора от Лисабон и правно обвързващата Харта на ЕС, Съдът започва все повече да се обляга на основните права, залегнали в Хартата, при тълкуването на авторскоправното законодателството на Съюза, в това число по отношение на изключенията и ограниченията. Докато до 2010 г. преюдициалните запитвания в тази област засягат почти изключително временното възпроизвеждане и личното използване, през 10-те години на ХХI век Съдът на ЕС разширява чувствително своя “репертоар”, като се произнася по приложението и обхвата на изключения въплъщаващи във висока степен основни човешки права и съществен обществен интерес, каквито са изключенията при използване на произведения за целите на пародията[33], цитата[34] и разпространението на новини[35]. В повечето от тези случаи Съдът се позовава на Хартата като рамка за тълкуване на вторичното законодателство и с цел поддържане на необходимия „справедлив баланс“ между конкуриращи се права и интереси.
Успоредно с материалните основни права, залегнали в Хартата, тяхното упражняване е гарантирано с право на ефективни правни средства за защита съгласно член 47. Параграф 1 на разпоредбата гласи, че „[в]секи, чиито права и свободи, гарантирани от правото на Съюза, са били нарушени, има право на ефективни правни средства за защита пред съд в съответствие с предвидените в настоящия член условия.” Този въпрос се представя в нова светлина в контекста на вторичното европейско законодателство и хетерогенната природа на упражняваните от ползвателите в рамките на изключенията “привилегии”.
Ако приемем, че изключенията по своята правна природа са просто инструменти за балансиране на насрещни основни права, то това означава, че, за разлика от изключителните авторски и сродни права, които са защитени с редица правни средства, в това число система от искове, обезпечителни, привременни и принудителни административни мерки, насрещните основни права, като например свободата на изразяване, са лишени от ефективна защита. При това ограничаването на тяхната защита се извършва посредством низшестоящ спрямо Хартата, съответно – ЕКПЧ или националните конституции – нормативен акт – директива и национален закон в материята на авторското право. От друга страна, ако приемем, че изключенията са пасивни привилегии на потребителите, съществуващи в лимитирани случаи като “остров насред морето от изключителни права”[36], то при опита за постигане на справедлив баланс между конкуриращи се права, бихме извадили от уравнението основните права, въплътени в тези изключения, които отново не биха имали път на активна защита.
В допълнение, през 2019 г., в т.нар. Трилогия от основополагащи решения по делата Funke Medien, Pelham and Spiegel Online[37], Съдът на ЕС се произнесе по няколко важни въпроса за прилагането на изключенията в националното право на държавите членки, които чувствително свиха обхвата на хипотезите на приложение. Съдът обяви авторскоправните изключения за единственият механизъм, който може да се използва за постигане на справедлив баланс между насрещни права, каквито са авторски права, от една страна, и свободата на изразяване и достъпа до информация, от друга. Тези решения очертават едни много абстрактни граници на дискрецията на държавата членка при транспонирането на едно изключение (независимо от задължителния или факултативен характер на нормата). В трилогията Съдът установява, че доколко дадена държава членка може да се отклонява от формулировката на изключението в директивата е въпрос на конкретна преценка на националния съд във всеки отделен случай. При това следва да се вземе предвид важността на изключението по редица критерии, вкл. икономическото му значение в контекста на цифровия единен пазар и запазването на неговата ефективност като залог за защитата на основни права и свободи. В този смисъл, по силата на актуалната практика на Съда на ЕС, основните човешки права, обосноваващи дадено изключение, каквито обикновено са свободата на изразяване и неприкосновеността на личната сфера, не могат да се прилагат директно, а само като коректив на твърде тясна национална норма или съдебна интерпретация на съответното изключение в европейското acquis. От това следва, че на практика в материята на авторското право основните права, въплътени в обществения интерес от достъп до творческо съдържание, не разполагат с ефективни правни средства за защита.
Предвид гореизложеното, единственият жизнеспособен вариант за развитие на уредбата по мое виждане е разглеждането на изключенията като ползвателски права от същия порядък като авторските и сродни права, уредени във вторичното законодателство.
Изключението като субективно право
Според някои автори изключенията въплъщават право на ползвателя, кореспондиращо на авторското и сродните права[38]. Въпреки нуждата от симетрична защита на насрещните права в контекста на интелектуалната собственост, промяната в наратива по отношение на изключенията от „обикновена защита“ към „права на ползвателите“ е частична и основно благодарение на съдебната практика. В американската доктрина, Vaver приписва ролята на „поборник“ на справедлива употреба (fair use)[39] като ползвателско право на Съдия Birch от Eдинадесети окръг (Eleventh Circuit) на Апелативния съд на Съединените щати, който по делото Bateman срещу Mnemonics[40] се произнася че:
“Въпреки че традиционният подход е fair use да се разглежда като защита (affirmative defense), […] е по-добре да се разглежда като право, предоставено от Закона за авторското право от 1976 г. Първоначално, докато съществува като съдебна доктрина без законово основание[41], справедливата употреба е нарушение, което е извинено – вероятно това е причината да се третира като защита. […] Като законова доктрина, обаче, справедливата употреба не е нарушение. […] вместо това е логично да се разглежда като право.”
Впоследствие, съдия Birch допълва своето виждане с това, че доктрината fair use e гарант за упражняване на правата съгласно Първата поправка към Конституцията на Съединените американски щати.
Истинският авангард в това отношение, обаче, е Канада. В канадското право разрешената употреба на защитени произведения е разработена под формата на разпоредба за fair dealing[42]. Хронологически, първото решение на Канадския Върховен съд, което се възприема като революционно с това, че измества гледната точка от дотогавашната „автороцентрична“ такава, е решението Théberge от 2002 г.[43] В това решение Върховният съд казва, че „правилният баланс […] се състои не само в признаването на правата на твореца, но и в отдаване на дължимата тежест на ограниченият им характер“, както и че „разпространението на художествени произведения е от основно значение за развитието на силно културно и интелектуално обществено достояние“[44]. Първото решение, което въздига ограничението за fair dealing в право на ползвателите (user right), е решението CCH две години след Théberge. В CCH[45] Върховният съд на Канада постановява с единодушие, че е по-правилно изключенията да бъдат разбирани като „неразделна част от Закона за авторското право, отколкото просто като защита“ и че последните „са права на ползвателите“.[46]
На 12 юли 2012 г. Канадският Върховен съд постановява пет решения в сферата на авторското право едновременно[47]. Коментаторите определят това като удивително развитие на канадската авторскоправна юриспруденция, особено предвид обстоятелството, че през целия двадесети век Върховният съд на Канада е постановявал по едно решение в материята на всеки три или повече години. Анализаторите виждат две основни точки на напредък на „пенталогията“ от 2012 г. спрямо решението CCH[48]. На първо място, решенията по делата SOCAN[49] и CCLA[50] отиват една стъпка по-напред по отношение на понятието „право на ползвателя“ , като говорят за право на достъп до защитени произведения. Признаването на необходимостта от насърчаване на разпространението на произведения в полза на обществото в CCH поставя фокуса върху обществения интерес като цяло, а не върху правата на отделния ползвател. От друга страна, говоренето за право на достъп съсредоточава дискусията по-точно върху ангажираността на индивида като потребител в смисъл, че достъпът се предоставя на някого. Според Тауфик, от гледна точка на баланса, това означава, че правата на носителя на авторското право трябва да се претеглят спрямо правото на достъп на ползвателя. Приемането на термина „достъп“ от Върховния съд на Канада и контекста, в който се обсъжда, отразява разбирането за „централната роля на [достъпа] в системата за авторско право и неговия статут по същество като основа на демократичната култура“. На второ място, Съдът противопоставя своето тълкуване на американската концепция за fair use и съдебния подход на САЩ при определяне на това дали една употреба е „справедлива“ или не. Американската fair use доктрина търси „преобразуваща“ цел на използването (transformative use), преди употребата да се счете за справедлива. Върховният съд на Канада обаче постановява, че правото на достъп не зависи от разработването на нови защитени произведения. Доктрината за ползвателските права не трябва да се основава на това дали използването е трансформиращо или води до създаване на нови творчески произведения. Особено важен момент е, че в SOCAN Съдът признава, че научноизследователска дейност може да бъде „предприета без друга цел, освен личен интерес“. Използването на авторски произведения единствено за лично удовлетворение е важен социален императив, който законът трябва да вземе предвид. Както отбелязва Съдът, правото на достъп на ползвателя надхвърля конструкциите на авторското право, които определят неговия обхват спрямо императива за стимулиране на творческото съзидание.
Третирането на изключенията като права не е чуждо и на Съда на ЕС. В наскоро постановеното решение по делото Top System[51] впечатление прави реферирането на Съда към иначе диспозитивното изключение по член 5, параграф 1 на Софтуерната директива[52], като към “правомощие” на ползвателя. Преводът на български език звучи по-впечатляващо от английския и френския варианти, където е използвано понятието “възможност” или “опция”. Все пак, във всички случаи е запазена конотацията за упражняване на възможност от страна на ползвателя (exercise an option на английски език и exercice de faculté на френски).
Особено интересно в тази насока, обаче, е решението на Съда на ЕС по делото Ulmer[53] от 2014 г. В това решение Съдът определя изключението съгласно член 5, параграф 2, б. “в” от Директива 2001/29 като „акцесорно право“ спрямо изключението по член 5, параграф 3, б. “н” от Директивата. В Ulmer СЕС казва, че щом университетската библиотека има право да предоставя достъп на студентите до учебници на компютър в нейните помещения, то тя има акцесорното право да цифровизира тези учебници за целта на предоставянето на достъп, независимо, че изключението за цифрово възпроизвеждане само по себе си не е транспонирано в съответната държава членка – в конкретния случай – Германия.
Разбира се, с оглед механиката на взаимодействието между правоносител и ползвател, правото на ползвателя се нуждае от активна защита в ограничени случаи. Тази нужда от активна защита може да се обоснове в две групи хипотези. На първо място това е хипотезата, в която, поради природата на хармонизационния процес в рамките на ЕС, съответното изключение не е на разположение на ползвателите, тъй като е много рестриктивно транспонирано или интерпретирано от националния съд, или не е транспонирано въобще. Тогава ползвателят няма дори защита и пасивна привилегия по силата на вторичните юридически източници, с оглед което няма път за упражняване на въплътеното в изключението основно право.
Втората хипотеза включва случаите, в които законовата норма на изключението разрешава определено използване, но съществуват фактически пречки за това. Тогава ползвателят има нужда от притезание, за да утвърди свое право да използва произведението в позволения от закона обем. Тези хипотези към настоящия момент и при актуалното развитие на обществените отношения и технологиите реалистично по мое мнение могат да се случат при наличието на две предпоставки. Едната предпоставка е едностранното блокиране на използването от правоносителя извън базовата хипотеза на съответното изключение. Това може да се случи както по договорен път (с общи условия)[54], така и по технически път (с използване на технически средства за защита)[55]. Другата хипотеза е намесата на трето лице – посредник – в отношенията по използването на защитено произведение, спрямо което трето лице ползвателят има нужда да утвърди правото си да използва.
Техническите средства за защита и любопитния случай на член 17
Към настоящия момент в позитивното право на ниво ЕС действително вече съществуват два режима, които, макар и твърде несъвършени, овластяват бенефициера на дадени изключения да търси активно реализация на разрешеното му ползване. В тези два случая може да се говори за претенция в правнотехнически смисъл.
Единият такъв случай е свързан с механизма на т.нар. технически средства за защита[56]. На европейско ниво тези средства са уредени в Директива 2001/29/ЕО. Директивата определя минимални изисквания за държавите членки по отношение използването на закриляни произведения от бенефициерите на изключенията в член 6, параграф 4, който гласи че:
“при липсата на доброволни мерки, взети от притежателите на права, включително споразумения между притежателите на права и други заинтересовани страни, държавите членки вземат съответни мерки, за да гарантират притежателите на права да предоставят на бенефициера по изключение или ограничение, предвидено в националното законодателство в съответствие с член 5, параграф 2, буква а) [репрография], параграф 2, буква в) [възпроизвеждане от библиотеките], параграф 2, буква г) [ефимерни записи от излъчващи организации], параграф 2, буква д) [възпроизвеждане на излъчвания, извършвани от социални заведения с нестопанска цел], параграф 3, буква б) [използване в полза на хора с увреждания] или параграф д) [използване за целите на обществената сигурност], средствата за ползване на изключението или ограничението, доколкото е необходимо да се възползват от това изключение или ограничение и когато бенефициерът има законен достъп до защитеното произведение защитения от закона обект.
Държава членка може да вземе такива мерки по отношение на бенефициер на изключение или ограничение, предвидено в съответствие с член 5, параграф 2, буква б) [лично използване], освен ако възпроизвеждането за лично ползване е било направено вече възможно от притежателите на права доколкото е необходимо, за да се ползва съответното изключение или ограничение […] без да се възпрепятстват притежателите на права да приемат адекватни мерки по отношение на броя на копията в съответствие с тези разпоредби.”
В този смисъл, може да се твърди, че изброените в член 6, параграф 4 изключения, разполагат поне с латентна възможност да бъдат въздигнати в права на национално ниво, доколкото държавите членки са овластени да гарантират ефикасното им упражняване с правни средства по техен избор.
В своето Съображение 7, новата Директива (ЕС) 2019/790 остава на позицията, че закрилата на техническите мерки съгласно Директива 2001/29/ЕО следва да се запази, и че правоносителите следва да продължат да имат свободата да избират подходящите средства за даване на възможност на бенефициерите на изключенията и ограниченията, предвидени в директивата, да се възползват от тях. Все пак новата директива предоставя изрична възможност за институционална намеса, като признава, че ако
“липсват доброволни мерки, държавите членки следва да предприемат подходящи мерки в съответствие с […] Директива 2001/29/ЕО, включително когато произведенията и други обекти са предоставени на разположение на обществеността посредством услуги по заявка.”
С оглед горното, на европейско ниво правоносителят продължава да няма ясно задължение да се съобрази с насрещния обществен интерес, обективиран в изключението. Евентуално оптимизиране на действието на новите изключения с оглед съществуващата уредба на техническите средства за защита следва да се случи в процеса на транспониране на директивата.
Освен в контекста на техническите средства за защита, ползвателските права могат да бъдат активно упражнени и в рамките на тристранните отношения по повод използване на чуждо съдържание в т.нар. потребителско съдържание (User Generated Content), качвано от потребителите на онлайн платформите. Съгласно достъпното до момента тълкуване на разпоредбата на член 17, параграф 7 от Директива 2019/790[57], споделено както от Комисията в Насоките за прилагане на член 17[58], така и от Парламента и Съвета в хода на дело C‑401/19 на Съда на ЕС и заключението на Генералния адвокат по него[59], Директивата утвърждава субективното право в полза на потребителите на услуги да споделят и използват закриляни обекти законно, и това право трябва да се вземе предвид ex ante от доставчиците на тези услуги в самия процес на филтриране. С параграф 7 на член 17 европейският законодател “предвижда ясно и точно ограничение на мерките за филтриране и блокиране, които доставчиците на тези услуги трябва да приложат на основание параграф 4”. В допълнение, онлайн платформите вече не могат в общите си условия за използване или в рамките на договорни споразумения с правоносителите да изключат прилагането на изключенията и ограниченията, като предвидят, например, че самото твърдение на правоносителите за нарушение на авторското право ще е достатъчно, за да обоснове мярка за блокиране или за премахване. Напротив, доставчиците трябва в общите си условия да информират потребителите, че последните могат да използват произведения и други закриляни обекти в рамките на посочените изключения и ограничения.
В допълнение, съгласно член 17, параграф 9, втора алинея, на ползвателите/потребителите трябва да бъде предоставен достъп до механизми за извънсъдебна защита, както и до съдилища, пред които да претендират прилагането на изключение или ограничение[60]. На първо място, доставчикът на онлайн услуга за споделяне на съдържание трябва на национално ниво да бъде задължен да въведе ефективен и експедитивен механизъм за подаване на жалби и за правна защита, който е на разположение на ползвателите на услугата в случай на спорове относно преустановяването на достъпа до или премахването на произведения или други обекти, качени от тях. Следва да се има предвид, че подобен механизъм за жалби вече съществува съгласно американското законодателството. Процентът на прибягване до тези жалби от страна на потребителите е изключително нисък в сравнение с броя на уведомленията за сваляне (notice-and-take-down), адресирани до платформите от правоносителите[61]. На второ място, обаче, гаранциите са доразвити със задължение за държавите членки да гарантират механизми за безпристрастно извънсъдебно решаване на спорове. На трето място, държавите членки са задължени да гарантират, че ползвателите ще имат достъп до съд или друг компетентен правораздавателен орган, пред който могат да се позовават на приложимостта на изключение или ограничение.
Въпреки че член 17, параграф 9, оставя на държавите членки широка свобода на преценка при разработването на тези последващи предпазни мерки, огромното мнозинство от анализатори са категорични, че ако не по отделно, то в комбинация с тълкуването на ex ante контрола по параграф 7, тези мерки недвусмислено приписват на изключенията от авторското право, поне в контекста на механизма по член 17, статут на субективни права, гарантирани с “ефективни средства за правна защита”. Важно е да се има предвид, че този режим покрива не само двете изключения, уредени в член 17, параграф 7, а всички изключения в националното право на съответната юрисдикция. Добър пример за гарантирането на ползвателските права в контекста на член 17 е германският прочит[62] на механизма. Транспонирайки член 17 от директивата, германският законодател развива тези общи разпоредби във възможност за завеждане на колективни искове от потребителите към доставчика на услуги за споделяне на онлайн съдържание, упражняван чрез сдружения на потребителите. Раздел 18, параграф 6 от новия Закон за отговорността на доставчиците на услуги за споделяне на онлайн съдържание (UrhDaG)[63] постановява, че тези сдружения могат да търсят от доставчика обезщетение в случай на многократно неправомерно блокиране.
Заключение
Изключенията и/или ограниченията като механизъм определят граници на упражняването на авторското и сродните му права, като ограничават монопола на правоносителя и абсолютния му контрол върху съдбата на творбата, в полза на обществения интерес. Яснота относно правната природа на този инструмент би внесла и яснота по отношение на тяхната сила и приложение, съответно на динамиката при взаимодействието им с авторските права.
Инструментът на изключенията обикновено артикулира границата между правата на интелектуална собственост, от една страна, и конкуриращи се с тях насрещни основни права на ползвателите. Според Генералния адвокат Шпунар в заключението му по делото Pelham, целта на изключенията е да осигурят подходящ баланс между, от една страна, правата и интересите на притежателите на авторски права и сродните им права и от друга страна, различните други обществени и частни интереси, включително за защитата на основните права[64]. За да се проведе т.нар. балансиращо упражнение, обаче, и да се установи какво е справедливото равновесие между насрещните интереси в авторското право, преди всичко следва да се постави въпросът каква е правната същност на насрещния интерес на обществеността, персонифициран в изключенията и ограниченията от авторското право.
Проблемът с разбирането за изключението като балансиращ инструмент е, че то няма, поне в европейски контекст, характер на тест за пропорционалност, който да позволи провеждане на балансиращо упражнение между насрещни права и интереси. Изключенията по-скоро са инструментът, който въплъщава конкуриращите се с правото на собственост други фундаментални, основно комуникационни права, на ниво вторично законодателство – от един порядък с механизмите на изключителните правомощия на авторското право. Ако обаче приемем, че изключенията са пасивни привилегии на ползвателите, то основните права, въплътени в тези изключения, отново не биха имали път за активна защита.
С оглед повишения обществен интерес към института на изключенията в контекста на развиващия се цифров пазар и все по-активната роля на потребителите в създаването и обмена на творческо съдържание, нараства и необходимостта изключенията да бъдат разглеждани като ползвателски права със сходна на авторските права правна сила. Условия за подобна промяна на парадигмата са вече налице в позитивното право на ЕС с въвеждането на механизма на посредническата отговорност съгласно член 17 от Директива 2019/790, както и ограничаването на действието на механизма на техническите средства за защита. На държавите членки се пада нелеката задача да подсигурят адекватни средства за ефективната защита на тези ползвателски права в национален план.
***
Abstract
The main legal instrument which, both at the EU and the national level, serves to promote a fair balance between the competing interests of, on the one hand, copyright holders and, on the other, the public interest in access to information, knowledge and culture, are the so-called “exceptions and/or limitations to copyright and neighbouring rights”. These are hypotheses enshrined in the law in which, under certain conditions, a certain range of beneficiaries and in some cases all citizens are entitled to use copyright protected works without the consent of the rightsholder and in many cases – without having to pay remuneration.
The present article examines the legal nature of copyright exceptions and limitations, grouping the different views in theory into three categories: (i) exceptions as a balancing tool designed to strike a fair balance between, on the one hand, the rights and interests of rightholders of copyright and related rights and, on the other, various other public or private rights, including the protection of fundamental rights; (ii) exceptions as a user privilege, where exceptions are a limited form of passive protection against copyright infringement claims and (iii) exceptions as a subjective right of the beneficiary to the use of certain copyrighted materials. The viability of the latter option under the current EU regime of exceptions is assessed against the CJEU’s findings in its so-called 2019 Trilogy of seminal judgments in Funke Medien, Pelham and Spiegel Online, according to which the existing relevant copyright exception is the only tool available to a national court in striking the balance between copyright and other competing fundamental human rights.
***
* Изследването е финансирано от Софийски университет „Св. Климент Охридски“ по програма Риоичи Сасакава 2021-2022.
** Ана Лазарова е адвокат, преподавател в катедра Европеистика на Софийски университет „Св. Климент Охридски“ и председател на сдружение Цифрова република.
[1] В доктрината има несъгласие за точното значение на понятията „изключение“ и „ограничение“, и разликата между тях. За целите на настоящото изложение ще използвам двата термина като взаимозаменяеми.
[2] Относно новостите в уредбата на отговорността на онлайн посредниците в контекста на авторското право вж. Лазарова, А., (2021). Контрол на съдържанието онлайн – нерешимият конфликт. Сборник доклади от Шеста съвместна докторантска конференция на тема „(Не)възможният Европейски съюз – време на решения за общото бъдеще“. София 2021, ISBN 978-619-7611-00-7. За обзор на световното законодателство относно отговорността на платформите към края на 2021 г. вж. Ozge Yildirim, E., Lazarova, A., Van Houweling, M., Houang, A., Wolfe, M., Vezina, B., Stihler, C. (2021). Freedom to Share: How the Law of Platform Liability Impacts Licensors and Users. Available at: https://zenodo.org/record/5837508#.Yg0zVpMzaRs.
[3] Директива (ЕС) 2019/790 на Европейския парламент и на Съвета от 17 април 2019 година относно авторското право и сродните му права в цифровия единен пазар и за изменение на директиви 96/9/ЕО и 2001/29/ЕО (PE/51/2019/REV/1, OJ L 130, стр. 92–125).
[4] Харта на основните права Европейския съюз (2016/C 202/02).
[5] Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ).
[6] “Possessions” на англ., “biens” на фр. език. Вж. напр. Safarov v. Azerbaijan (Appl. no. 885/12) the European Court of Human Rights (ЕКПЧ).
[7] Korotyuk v. Ukraine (Appl. no. 74663/17) the European Court of Human Rights (ЕКПЧ).
[8] Вж. напр. Френски конституционен съвет, Решение № 2009-580 DC, 10 юни 2009 г., [12]; ЕСПЧ, Ahmet Yildirim v. Турция, № 3111/10, 18 декември 2012 г., § 31.
[9] Тълкувателно решение № 7/1996 г. на Конституционния съд на Република България по к. д. № 1/1996 г.
[10] Ibid.
[11] Вж. напр. Senftleben, M. (2004). Copyright: An Analysis of the Three-step Test in International and EC Copyright Law, Kluwer Law International. Available at: https://dare.uva.nl/search?identifier=dec843f5-792f-4455-9bb0-9ea5b62aefb4. Според Сенфтлебен, свободата на изразяване и правото на получаване на информация могат да се характеризират като фундаментални гаранции в едно демократично общество.
[12] Според Генералния адвокат Шпунар, в заключението му по делото EGEDA, „контролът върху това как ползвателят използва дадено произведение в личната си сфера би бил невъзможен на практика и дори в днешно време технологиите да позволяват подобен контрол, той би бил извършван с цената на недопустима намеса в личния живот, защитен като основно право“. Вж. Заключение на генералния адвокат по дело C‑470/14, EGEDA [2016] ECLI:EU:C:2016:24.
[13] Вж. напр. Ahmet Yıldırım v. Turkey, no. 3111/10, ECHR 2012; Ashby Donald and Others v. France, no. 36769/08, 10 January 2013; Neij and Sunde Kolmisoppi v. Sweden (dec.), no. 40397/12, 9 February 2013; Akdeniz v. Turkey (dec.), no. 20877/10, 11 March 2014.
[14] Вж. напр. решенията по дела C-275/06, Productores de Música de España (Promusicae) срещу Telefónica de España SAU [2008] ECLI:EU:C:2008:54, §68; C-70/10, Scarlet Extended срещу Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM) [2011] ECLI:EU:C:2011:771, §§ 43–45; C-461/10, Bonnier Audio AB и др. срещу Perfect Communication Sweden AB [2012] ECLI:EU:C:2012:219, § 56, и др.
[15] Вж. Hugenholtz, P.B. (1997). Fierce Creatures. Copyright Exemptions: Towards Extinction?, Keynote speech, IFLA/IMPRIMATUR Conference, Rights, Limitations and Exceptions: Striking a Proper Balance, Amsterdam, 30-31 October 1997, available at http://www.ivir.nl/publications/hugenholtz/PBH-FierceCreatures.doc.
[16] Т.нар от Хугенхолц “ползвателски свободи” (user freedoms). Ibid.
[17] Ibid.
[18] По въпроса за повелителния или диспозитивен характер на хипотезите на свободно използване вж. Лазарова, А., (2022). Преодоляване на действието на изключенията от авторското право по договорен път. Съвременно право, бр.4/2021.
[19] Директива 2009/24/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23 април 2009 година относно правната закрила на компютърните програми (OB L 111, стр. 16—22).
[20] Директива 96/9/ЕО на Европейския парламент и Съвета от 11 март 1996 година за правна закрила на базите данни (OB L 77, стр. 20—28).
[21] Hugenholtz, P.B. (1997). Fierce Creatures. Copyright Exemptions: Towards Extinction?, Keynote speech, IFLA/IMPRIMATUR Conference, Rights, Limitations and Exceptions: Striking a Proper Balance, Amsterdam, 30-31 October 1997, available at http://www.ivir.nl/publications/hugenholtz/PBH-FierceCreatures.doc.
[22] Dusollier, S. (2005). Droit d’auteur et protection des œuvres dans l’univers numérique, Larcier, Brussels 2005, pp. 582, ISBN 978-2-8044-2835-8.
[23] Senftleben, M. (2020). From Flexible Balancing Tool to Quasi-Constitutional Straitjacket – How the EU Cultivates the Constraining Function of the Three-Step Test. The Transformation of Global Intellectual Property Protection, Oxford: Oxford University Press.
[24] Sganga, C., (2019), A Decade of Fair Balance Doctrine, and How to Fix It: Copyright versus Fundamental Rights before the CJEU from Promusicae to Funke Medien, Pelham and Spiegel Online. Available at: https://www.iris.sssup.it/handle/11382/528530?_ga=2.98931997.205887745.1629645012-1568929131.1629645012#.YSJpPpMzaRs.
[25] Заключение на Генералния адвокат по дело C-476/17, Pelham GmbH и др. срещу Ralf Hütter и Florian Schneider-Esleben [2018] ECLI:EU:C:2018:1002, § 90.
[26] Директива 2004/48/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 година относно упражняването на права върху интелектуалната собственост (OJ L 157, 30.4.2004, p. 45–86).
[27] Директива 2006/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 12 декември 2006 г. за правото на отдаване под наем и в заем, както и за някои права, свързани с авторското право в областта на интелектуалната собственост (ОВ L 376, с. 28; Специално издание на български език, глава 17 том 3, с. 14).
[28] Заключение на Генералния адвокат по дело C-476/17. op.cit., § 98.
[29] Така и в националната съдебна практика. Вж. напр. Trib. gr. inst. 5ieme Paris, 10 January 2006, Christophe R., UFC Que Choisir / Warner Music France, Fnac (2006) JurisData: 2006-292685.
[30] Guibault, L. (2002). Copyright Limitations and Contracts. An Analysis of the Contractual Overridability of Limitations on Copyright., Kluwer Law International, The Hague, pp. 80-100.
[31] За разглеждане на същността на изключенията в светлината на теорията на Hohfeld, вж. Chapdelaine, P. (2013). The Ambiguous Nature of Copyright Users’ Rights. 26 Intellectual Property Journal, 1. Available at: https://ssrn.com/abstract=2494035, където авторката цитира Hohfeld, W. (1913). Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning. 23 Yale L.J. 16 at 30-31, и Hohfeld, W. (1917). Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning. 26 Yale L.J. 710.
[32] Vaver, D. (2013). Copyright Defenses as User Rights. Journal of the Copyright Society of the USA. Volume 60, Issue 4, p. 661.
[33] Решение на Съда на ЕС по дело C‑201/13, Deckmyn срещу Helena Vandersteen et al. [2014] EU:C:2014:2132.
[34] Вж. напр. Решение на Съда на ЕС по дело C-145/10, Eva-Maria Painer срещу Standard VerlagsGmbH и др. [2011], ECLI:EU:C:2011:798; Решение на Съда на ЕС дело C-476/17 Pelham GmbH и др. срещу Ralf Hütter и Florian Schneider-Esleben [2019] EU:C:2019:624.
[35] Решение на Съда на ЕС по дело C-516/17 Spiegel Online GmbH срещу Volker Beck [2019] EU:C:2019:625.
[36] Метафората е въведена от Christophe Geiger, вж. Geiger, C. (2004), De la nature juridique des limites au droit d’auteur, 13 Propriétés Intellectuelles 882, и развита от Annette Kur. Вж. Kur, A. (2009). Of Oceans, Islands, and Inland Water – How Much Room for Exceptions and Limitations Under the Three-Step Test?, 8 Rich. J. Global L. & Bus. 287. Available at: https://scholarship.richmond.edu/global/vol8/iss3/3.
[37] Дело C-469/17 Funke Medien NRW GmbH срещу Bundesrepublik Deutschland [2019] EU:C:2019:623; дело C-476/17 Pelham GmbH и др. срещу Ralf Hütter и Florian Schneider-Esleben [2019] EU:C:2019:624; дело C-516/17 Spiegel Online GmbH срещу Volker Beck [2019] EU:C:2019:625.
[38] Вж. напр. Borghi, M. (2020). Exceptions as users’ rights in EU copyright law. CIPPM / Jean Monnet Working Papers No. 06-2020.
[39] Fair use представлява общо гъвкаво изключение от авторските права, характерно за англо-американската правна традиция. В разпоредбата на раздел 107 от Закона за авторското право на САЩ, американският законодател залага четири критерия за преценка на “справедливостта” на неоторизираното използване. За да установи справедлива употреба, съдът трябва да оцени (i) целта и характера на използването, включително дали това използване е с търговско естество или е за образователни или други нестопански цели; (ii) естеството на защитеното с авторски права произведение; (iii) количеството и значимостта на използваната част по отношение на защитеното с авторски права произведение като цяло. Последният критерий е “ефектът на използването, доколкото той може да се измери с пазарната си стойност”. Той гарантира неналичието на т.нар. пазарно заместване (market substitution) във вреда на правоносителя. Според някои автори това пазарно заместване трябва да е „съществено“ (substantial) т.е. неоторизираното използване следва да нанася „разпознаваема пазарна вреда“ (cognizable market harm), за да бъде квалифицирано като нарушение.
[40] Вж. Bateman v. Mnemonics, Inc., United States Court of Appeals, Eleventh Circuit. Mar 22, 1996, 79 F.3d 1532 (11th Cir. 1996). Available at: https://casetext.com/case/bateman-v-mnemonics-inc.
[41] До приемането през 1976 г. на Раздел 107 от Закона за авторското право, който предоставя законовата рамка за преценка дали дадено използване представлява справедлива употреба и идентифицира определени видове употреби – като критика, коментар, новинарски репортажи, образователни дейности, научни изследвания – като примери за дейности, които могат да се квалифицират като справедлива употреба, fair use доктрината е била формулирана и прилагана единствено като прецедентна практика на американските съдилища.
[42] Разпоредбите, разписващи fair dealing в канадския Закон за авторското право гласят следното: “29. Fair dealing for the purpose of research, private study, education, parody or satire does not infringe copyright; 29.1. Fair dealing for the purpose of criticism or review does not infringe copyright if the following are mentioned: (a) the source; and (b) if given in the source, the name of the (i) author, in the case of a work, (ii) performer, in the case of a performer’s performance, (iii) maker, in the case of a sound recording, or (iv) broadcaster, in the case of a communication signal.; 29.2. Fair dealing for the purpose of news reporting does not infringe copyright if the following are mentioned: (a) the source; and (b) if given in the source, the name of the (i) author, in the case of a work, (ii) performer, in the case of a performer’s performance, (iii) maker, in the case of a sound recording, or (iv) broadcaster, in the case of a communication signal.” Законът е достъпен на https://laws.justice.gc.ca/eng/acts/C-42/page-8.html#h-103269.
[43] Canadian Supreme Court, Théberge v Galerie d’Art du Petit Champlain Inc, 2002 SCC 34, [2002] 2 SCR 336 [Théberge].
[44] Ibid. §§ 30-31.
[45] Canadian Supreme Court, CCH Canadian Ltd v. Law Society of Upper Canada, (2004) 1 S.C.R. 339, 2004 SCC 13.
[46] По подробно за ролята на решението CCH в контекста на международните стандарти за прилагане на изключенията от авторското право вж. Tawfik, M. (2005). International Copyright Law and Fair Dealing as a User Right. UNESCO Copyright Bulletin.
[47] Тази “пенталогия” включва: Entertainment Software Association v Society of Composers, Authors and Music Publishers of Canada, 2012 SCC 34, [2012] 2 SCR 231 [Entertainment Software]; Rogers Communications Inc v Society of Composers, Authors and Music Publishers of Canada, 2012 SCC 35, [2012] 2 SCR 283 [Rogers]; Society of Composers, Authors and Music Publishers of Canada v Bell Canada, 2012 SCC 36, [2012] 2 SCR 326 [SOCAN]; Alberta (Education) v Canadian Copyright Licensing Agency (Access Copyright), 2012 SCC 37, [2012] 2 SCR 345 [CCLA]; Re: Sound v Motion Picture Theatre Associations of Canada, 2012 SCC 38, [2012] 2 SCR 376 [Re: Sound].
[48] Tawfik, M. (2013). The Supreme Court of Canada and the “Fair Dealing Trilogy”: Elaborating a Doctrine of User Rights Under Canadian Copyright Law, 2013 51-1 Alberta Law Review 191, CanLIIDocs 85. Available at: https://canlii.ca/t/7qk.
[49] Society of Composers, Authors and Music Publishers of Canada v Bell Canada, 2012 SCC 36, [2012] 2 SCR 326 [SOCAN]. Въпросът в SOCAN e дали кратките откъси от музикални произведения трябва да бъдат обект на лицензиране по тарифа. В своето единодушно решение Съдът определя, че откъсите представляват fair dealing за целите на изследването.
[50] Alberta (Education) v Canadian Copyright Licensing Agency (Access Copyright), 2012 SCC 37, [2012] 2 SCR 345 [CCLA]. В CCLA въпросът e дали възможността учителите да правят копия на кратки откъси от защитени произведения за ученици в клас е справедливо използване за целите на частното изследваниe. Въпреки че четирима съдии изразяват несъгласие, мнозинството от Съда потвърждава използването като справедливо.
[51] Решение на Съда на ЕС по дело C‑13/20, Top System SA срещу État belge [белгийската държава] [2021] ECLI:EU:C:2021:811, [§67].
[52] Директива 91/250, която е отменена от и кодифицирана с Директива 2009/24/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23 април 2009 година относно правната закрила на компютърните програми (ОВ L 111, 2009 г., стр. 16).
[53] Решение на Съда на ЕС по дело C-117/13, Technische Universität Darmstadt срещу Eugen Ulmer KG [2014] ECLI:EU:C:2014:2196 – § 27-28; 43; 57.
[54] Лазарова, А., (2022). Преодоляване на действието на изключенията от авторското право по договорен път. Съвременно право, бр.4/2021.
[55] Ibid.
[56] Режимът на защита на т.нар. технически средства за защита (на англ. technological protection measures или TPMs) e част от по-широка концепция за управлението на цифрови права (на англ. digital rights management или DRM), която включва проследяването на използването на дадено произведение, маркирането на цифровите екземпляри/ копия на защитени обекти с идентификационни кодове и подписи на правопритежателите и др.
[57] По-подробно за механизма на чл. 17 от Директива 2019/790, вж. Лазарова, А., (2021). Контрол на съдържанието онлайн – нерешимият конфликт. Сборник доклади от Шеста съвместна докторантска конференция на тема „(Не)възможният Европейски съюз – време на решения за общото бъдеще“. София 2021, ISBN 978-619-7611-00-7.
[58] European Commission, (4 June 2021). Communication from the Commission to the European Parliament and the Council, Guidance on Article 17 of Directive 2019/790 on Copyright in the Digital Single Market, COM(2021) 288 final.
[59] Заключение на Генералния адвокат по дело C‑401/19, Република Полша срещу Европейски парламент и Съвет на Европейския съюз [2021] ECLI:EU:C:2021:613.
[60] Вж. параграф 2 на Съображение 70 на Директива 2019/790.
[61] Вж. Bar-Ziv, S. and Elkin-Koren, N. (2018). Behind the scenes of online copyright enforcement: Empirical evidence on Notice & Takedown. 50 Conn. L. Rev., 339; Urban, Karaganis, and Schofield, Notice and Takedown in everyday practice, UC Berkeley Public Law Research Paper No. 2755628 (2017), 44.
[62] Reda, F., Selinger, J. (2021). Germany attempts to square the circle in its implementation of Article 17 CDSMD – Part 2. Available at: http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2021/06/03/germany-attempts-to-square-the-circle-in-its-implementation-of-article-17-cdsmd-part-2/.
[63] Act on the Copyright Liability of Online Content Sharing Service Providers of 31 May 2021 (Federal Law Gazette I, p. 1204, 1215).
[64] Заключение на Генералния адвокат по дело C-476/17, Pelham GmbH и др. срещу Ralf Hütter и Florian Schneider-Esleben [2018] ECLI:EU:C:2018:1002.шпу
