Доц. д-р Александър Корнезов

***

Данъчното облагане на печалбите на международните корпорации от години е предмет на нестихващ дебат. Периодично общественото мнение в различни краища на света е предизвикано от публикации в медиите, които разкриват, че едни от най-мощните международни корпорации плащат символични корпоративни данъци.

Методи за данъчна оптимизация

Традиционният метод за данъчна „оптимизация“ дълги години наред минаваше през учредяването на дъщерни дружества в юрисдикции, известни в правния жаргон като „данъчен рай“, към които, посредством сделки между различни дружества от същата група, се насочваха печалбите на корпорациите. В последните години обаче големите международни корпорации започнаха да изоставят този метод. Това се дължи на ред причини, сред които най-вече сериозните репутационни щети, свързани с подобна корпоративна структура, както и рискът от теч на информация, на който бяхме свидетели през последните години. Към това се прибавят и мерките, предприети от властите в различни краища на света, като например в Европейския съюз, който в края на 2017 г. обяви списък с юрисдикции, които квалифицира като „неоказващи съдействие за данъчни цели”, последно актуализиран в началото на 2021 г.[1]

Поради тези причини големите международни корпорации все по-често се ориентират към друг тип данъчна „оптимизация“, базирана на сложна корпоративна структура, попадаща под юрисдикциите на държави, които не се считат за „данъчен рай“. Схемите са най-различни, но като цяло основната идея е една и съща. Така например, корпорацията създава нарочно дружество, понякога дори без физическо присъствие, нито служители („нарочното дружество“), на което прехвърля собствеността на нематериалните си активи, най-често интелектуална собственост (патенти, марки, софтуер, ноу-хау в разнообразни форми, като например технологични, маркетингови и логистични решения, достъп до клиенти и пр.). Това дружество после сключва лицензионни договори с останалите дъщерни дружества на корпорацията, разположени в целия свят, които реално осъществяват производствена или търговска дейност (дистрибуция и продажба на крайни потребители). По силата на тези лицензионни договори, последните получават правото да ползват, срещу заплащане, интелектуалната собственост на нарочното дружество. Успоредно с това, корпорацията иска от данъчните администрации издаване на т.нар. предварителни данъчни становища (ПДС). В тези ПДС, данъчните власти утвърждават предложен от корпорацията метод за определяне на трансферните цени между дружествата в групата, с което на практика се определя как ще се облагат с корпоративен данък печалба дъщерните дружества, намиращи се под тяхна юрисдикция, за определен период от време (обикновено 5 или 10 години, подновяеми).

В повечето случаи, в така издадените ПДС данъчните власти приемат, че съответното дружество е генерирало голяма част от печалбата не благодарение на собствените си функции и дейност, а благодарение на интелектуалната собственост, която де юре не му принадлежи и която използва срещу лицензионно възнаграждение. По тази логика данъчните власти често приемат тезата на корпорацията, а именно, че дружествата, извършващи реална производствена или търговска дейност, са длъжни да заплатят значително възнаграждение на нарочното дружество за нематериалните активи, които то е лицензирало.

Така нарочното дружество на практика „изсмуква“ голяма част от печалбата, реализирана от дъщерните дружества, реално осъществяващи производствена или търговска дейност, под формата на възнаграждение за интелектуалната собственост, която им предоставя.

Едновременно с това, нарочното дружество не се облага с данък или с минимален такъв, например поради особената му правна форма, под която е учредено (например командитните дружества, чиито съдружници са граждани на трета държава не се облагат с данък печалба в някои държави членки) и/или поради това, че според приложимото национално право лицензионните възнаграждения са предмет на особен режим и облекчено данъчно облагане (какъвто е случаят в много държави членки на ЕС).

Данъчните власти по света, включително и в немалко държави членки на ЕС, издават подобни ПДС, водени от легитимни подбуди. В практиката корпорациите често поставят като условие за бъдещи инвестиции в съответната държава издаването на подобни ПДС, които им осигуряват предвидимост в данъчното облагане в идните години. В замяна на това, държавите се надяват на разкриване на нови работни места и на нови инвестиции в престижни за икономиката сектори, особено в областта на информационните технологии, фармацевтиката, енергетиката, автомобилостроенето и пр.

Този феномен често се описва като „състезание към дъното“ (race to the bottom), доколкото редица държави са готови да предлагат все по-привлекателно данъчно третиране, за да убедят съответната корпорация да се установи на тяхна територия.

Правото на Европейския съюз

През 2015 г., Европейската комисия (ЕК) за първи път се противопостави на редица ПДС в различни държави членки (Люксембург, Нидерландия, Ирландия, Oбединеното кралство и Белгия), които са довели, според нея, до незаконосъобразно намаляване на данък печалба на някои от най-големите международни корпорации, сред които Apple, Amazon, IKEA, Starbucks, Engie, McDonald’s, Fiat и др. Според ЕК, тези корпорации са платили в пъти по-малко корпоративен данък, отколкото биха платили местни компании в сравнимо положение, което представлява недопустима държавна помощ. ЕК разпорежда корпорациите да платят неправомерно спестения данък на хазната на съответната държава членка. Например в решението си относно данъчното облагане на Apple в Ирландия, ЕК счита, че корпорацията е спестила 13 млрд. евро данъци в периода от 2003 до 2014 г., които трябва да плати на ирландската хазна.

Някои от засегнатите корпорации обжалват решенията на ЕК пред Общия съд на ЕС. Наскоро Общият съд на ЕС произнесе решенията си по някои от най-знаковите дела (решения от 14 февруари 2019 г., Белгия и Magnetrol International/Комисия, T‑131/16 и T‑263/16; от 24 септември 2019 г., Люксембург и Fiat Chrysler Finance Europe/Комисия, T‑755/15 и T-759/15; от 24 септември 2019 г., Нидерландия и др./Комисия, T‑760/15 и T-636/16; от 15 юли 2020 г., Ирландия и др./Комисия, T‑778/16 и T‑892/16; от 12 май 2021 г., Люксембург и Amazon/Комисия, T‑816/17 и T‑318/18, от 12 май 2021 г., Люксембург и др./Комисия, T‑516/18 и T‑525/18). В тях той потвърди някои от решенията на ЕК и отмени други. Макар и съдебните решения да се отличават с голяма степен на фактическа и правна сложност, те дават отговор на най-важния въпрос, а именно:

Разполага ли Европейският съюз с компетентност да се произнася по въпроси, свързани с данъчното облагане на големите международни корпорации и, ако да, по какъв начин?

Отговорът на този въпрос може да бъде обобщен по следния начин.

Първо, основният проблем се състои в това, че Европейският съюз няма компетентност в областта на прякото данъчно облагане. В частност, той не може да определя нито кръга на данъчно задължените лица, нито данъчната ставка на преките данъци, нито начина, по който следва да се определя данъчната основа. Всяка държава членка суверенно решава тези въпроси. Европейският съюз може единствено да контролира дали мерките, които държавите членки приемат в областта на преките данъци, не нарушават разпоредбите и принципите на правото на ЕС, като например забраната на дискриминация и забраната за отпускане на държавни помощи.

Така, въпреки че ЕС няма компетентност да определя преките данъци, и по-конкретно данък печалба, с които дружествата следва да бъдат облагани, нито да контролира данъчните решения на националните власти, той е компетентен да проверява дали данъчното третиране, отредено на дадена корпорация, не е равносилно на държавна помощ, забранена от Учредителните договори. С други думи, всяка държава членка може суверенно да определя преките данъци, така както намери за добре, при условие обаче, че по този начин не предоставя селективно предимство на определени дружества в ущърб на други, което би представлявало забранена държавна помощ. Упражняването на тази компетентност на ЕС не води до скрита данъчна хармонизация, тъй като тя има за предмет не да уеднакви приложимите правила в областта на преките данъци, а да предотврати привилегированото данъчно третиране на определени дружества.

Така, на практика, контролът на държавните помощи е механизмът, който позволява на ЕК да следи дали международните корпорации плащат адекватно корпоративен данък във всяка държава членка.

Второ, при положение, че правото на ЕС не съдържа разпоредби в областта на прякото данъчно облагане, как ЕК следва да осъществява този контрол?

Краткият отговор на този сложен правен въпрос е следният: като прилага разпоредбите на националното право, т.нар. „принцип на сделката между несвързани лица“ и правилата на Организацията за икономическо сътрудничество и развитие (ОИСР). Схемите, описани по-горе, се основават на договори, сключени между свързани дружества, които са част от същата международна корпорация. Поради тази причина, клаузите на тези договори, и в частност уговореното възнаграждение по тях, не задължително отговорят на клаузите, които биха договорили несвързани лица. Така, ако приложимото национално право предвижда, че печалбата, реализирана от стопанската дейност на интегрирано дружество, трябва да се облага все едно че е формирана от сделки, извършени при пазарни условия (между несвързани лица) – както впрочем предвиждат под една или друга форма почти всички държави членки – то ЕК може да използва като аналитичен инструмент т. нар. „принцип на сделката между несвързани лица“, за да провери в частност дали възнаграждението по лицензионните договори, възприето от националните данъчни власти, отговаря на пазарните условия, дори и приложимото национално право да не предвижда изрично подобен принцип.

Този принцип се превръща в основния инструмент, с който разполага ЕК, за да осъществи контрол по отношение на данъчното третиране на международните корпорации.

Въпросният принцип е доразвит с подробни правила в няколко документа на ОИСР. Въпреки че тези документи нямат правно-обвързваща сила за държавите членки, Общият съд потвърждава, че ЕК може да се позовава на тях, за да илюстрира начина, по който данъчните власти е трябвало да преценят дали сделките между дружествата в корпорацията отговарят на принципа на сделката между несвързани лица. Тези документи всъщност съдържат богат арсенал от правила, на които ЕК, а и държавите членки биха могли да се основат.

Трето, доказателствената тежест е върху ЕК. На практика, тя трябва да докаже, че дружество, намиращо се в сходна ситуация с тази на дружество, част от международната корпорация, би платило данък печалба по-висок от този, който последното е платило в приложение на ПДС. Това е така, тъй като в областта на държавните помощи, именно ЕК е тази, която трябва да докаже, че всички условия за квалифициране на дадена мярка като държавна помощ са налице. Тъй като контролът на ЕК се осъществява именно в рамките на компетентността й в областта на държавните помощи, върху нея пада и доказателствената тежест.

Всъщност, Общият съд на ЕС отменя някои от решенията на ЕК именно защото тя не е доказала надлежно, че съответната корпорация се е възползвала от селективно предимство. За да докаже това, ЕК трябва, най-общо, или да използва конкретни примери на несвързани дружества, които са сравними със съответната корпорация – което често се оказва особено трудно или да основе проверката си на собствен анализ на евентуалното данъчно третиране на съпоставимо хипотетично (несъществуващо) несвързано дружество. Задачата допълнително се усложнява и поради това, че част от въпросните нематериални активи, доколкото те са иновативни и дори секторноопределящи, обективно често носят голяма добавена стойност и следва да бъдат справедливо възнаградени. На практика се оказва, че тази задача е особено трудна, но не и невъзможна, както сочи фактът, че Общият съд на ЕС потвърждава част от решенията на ЕК.

Така, по същество, Общият съд на ЕС заключава, че ЕК е компетентна да проверява дали данъчното третиране, предоставено от държава членка на международна корпорация, представлява забранена държавна помощ, и й предоставя необходимите правни инструменти за тази проверка.

От друга страна обаче, доказателствената тежест, която поради сложния фактически и правен характер на тези дела, е особено висока, пада върху ЕК. Така предизвикателството пред ЕК е да изгради административен, експертен и организационен капацитет, който да й позволи да отговори на високите изисквания на Съда.

Г-7 и търсенето на дългосрочно решение

Механизмът на държавните помощи – макар че позволява на ЕК да надникне в данъчното третиране на международните корпорации в държавите членки и евентуално да коригира някои особено занижени данъчни облагания – нe може сам по себе си да реши кардинално проблема. Той не е замислен с цел да задава позитивни правила относно данъчното облагане. В най-добрия случай, той може да укаже това, което държавите членки не могат да правят в областта на прякото данъчно облагане.

Ето защо трайно решение може да се постигне единствено чрез преосмисляне на правилата за пряко данъчно облагане в глобален план и в частност на начина на формиране на данъчната основа, така че да се постигне справедливо разпределение на правото на всяка държава на облагане на международните корпорации.

Някои държави членки, като например Франция, решиха да не чакат постигане на глобално решение и самостоятелно приеха национално законодателство, което облага с данък  приходите (без ДДС) – а не печалбата – на годишна база, генерирани от дигитални услуги на нейна територия (например таргетирани онлайн реклами, платформи, свързващи търсенето и предлагането на отделни пазари) на „дигиталните“ гиганти.[2]

Целта на споразумението от началото на юни тази година в Корнуол (Великобритания) между лидерите на Г-7 бе да се постигне глобално решение на проблема. Тази уговорка бе подкрепена месец след това от 130 държави в рамките на ОИСР[3], сред които и България[4].

Най-общо идеята се състои в това големите международни корпорации да плащат корпоративен данък във всяка държава, в която осъществяват реална производствена или търговска дейност, като по този начин гореописаните методи за данъчна „оптимизация“ губят своята атрактивност. Така например най-големите мултинационални корпорации – тези с глобален оборот над 20 млрд. евро – ще са предмет на нови правила. Ако те са генерирали над 10 % печалба в глобален мащаб, между 20 и 30 % от печалбата им, надхвърляща 10%, ще бъде разпределяна под формата на корпоративен данък между юрисдикциите, в които корпорацията е реализирала приходи, т.е. където услугите й или продуктите й са консумирани (при условие, че приходите от тази територия са най-малко 1 млн. евро или за държави с БВП под 40 млрд. евро – при приход от 250 000 евро). Ключовото решение тук се състои в това, че това разпределение зависи единствено от оборота, реализиран на съответната територия. Така, най-големите корпорации в света ще трябва да плащат данък печалба и в България, ако горните условия са спазени.

Както винаги обаче, дяволът е в детайлите. Само времето ще покаже дали договорката на лидерите на Г-7, така както бе подкрепена в рамките на ОИСР и която е предвидена да бъде прилагана от 2023 г., ще получи конкретно измерение или ще стане жертва на поредните изключения, дерогации и вратички в данъчните  законодателства.

 

* * *

 

[1] Заключения на Съвета относно преработения списък на ЕС на юрисдикциите, неоказващи съдействие за данъчни цели (2021/C 66/10)

[2] Présentation de la taxe sur les services fournis par les grandes entreprises du secteur numérique

[3]  Statement on a Two-Pillar Solution to Address the Tax Challenges Arising From the Digitalisation of the Economy

[4] Одобрена е позицията на страната ни за предстоящите преговори в ОИСР за данъчното облагане на дигиталната икономика