Международните инвестиционни спорове след решението на Съда на Европейския съюз по делото Achmea

Author

Деян Александров Драгиев*

 

 

  1. Въведение

На 6 март 2018 Съдът на Европейския съюз (Съда на ЕС или Съда) постанови решение по делото C-284/16, Achmea[1] (делото Аchmea), с което даде тълкуване по въпрос, чийто възможни отговори от години противопоставяха Европейската комисия (ЕК) и някои държави членки на ЕС, от една страна, и международните инвеститори, а и арбитражни съдилища, от друга. Въпросът може да бъде сведен до следното: съвместимо ли е с правото на ЕС разрешаването на спорове между държави и инвеститори чрез способа на международния арбитраж?

Въпросът е повдиган и разглеждан от редица арбитражни съдилища. Той беше отнесен до Съда на ЕС по реда на преюдициално запитване по чл. 267 от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС) в рамките на национално производство пред съд в Словакия по искане за отмяна на арбитражно решение. Така „топката“ най-после попадна в полето на една от институциите на ЕС. Тълкуването, което Съдът на ЕС даде, обаче, само по себе си повдигна множество въпросителни и самото то сякаш се нуждае от тълкуване.

В настоящото изследване се анализират основните въпроси, свързани с правото на ЕС, които арбитражната практика повдигна, както и особеностите на спора по делото Achmea, включително позициите на генералния адвокат и на самия Съд на ЕС. Изследването ще направи също така критичен анализ на решението на Съда, както и ще разгледа ключовите развития след постановяването на решението.

 

  1. Предистория

Позициите в тълкуването на въпроса очертават два „лагера“.

Единият лагер включва ЕК, както и някои от държавите-членки, особено такива, присъединили се към ЕС в по-късните вълни – например Полша, Чехия, Унгария, Словакия, Румъния, срещу които са предявявани (сравнително по-често) претенции от международни инвеститори. Именно в казуси, свързани с тях, най-ясно кристализира ситуацията, при която в периода преди присъединяването им към ЕС са сключили двустранни международни договори за закрила на инвестициите (ДИД), а и многостранни такива, с държави-членки на ЕС, а по-късно са станали част от ЕС и по този начин са обвързани от актовете на правото на ЕС. Тезата, която е изложена от този лагер, е, че международните инвестиции попадат в обхвата на свободата на движението на капитали и свободата на установяване, част от основните, крайъгълни камъни на вътрешния пазар на ЕС и подлежащи по тази причина на регулация от правото на ЕС. Нещо повече, повдигането на спор относно инвестиране в държави от ЕС неминуемо води до разглеждане на правен режим, основан на правото на ЕС. Ето защо, по директен или косвен път, правото на ЕС става предмет на разглеждане и прилагане от правораздавателни органи, които разрешават споровете между инвеститори и държави от ЕС. Когато обаче тези органи не са държавни съдебни органи, а арбитражни съдилища, е възможно да се стигне до правоприлагане, което се отклонява от установеното тълкуване на правото на ЕС. Нещо повече, арбитражните съдилища не могат, а и не са и длъжни да отправят запитвания за преюдициални заключения до Съда на ЕС[2]. В крайна сметка, един независим и издаващ окончателни актове орган, какъвто е арбитражът, е възможно да приложи (или да не приложи, макар да са приложими) норми от правото на ЕС в материя, попадаща в обхвата на правото на ЕС. Изнасянето на такива въпроси извън юрисдикцията на органите на ЕС, включително Съда на ЕС, се приема най-малкото за проблемно.

От друга страна, международните инвеститори упорито посочват в рамките на различни арбитражни производства, че разглеждането на въпроси, попадащи в обхвата на правния режим на ЕС, не възпрепятства процесуалното право да се отнасят такива спорове до арбитражни съдилища, основани на международни актове като двустранни международни договори за закрила на инвестиции или многостранни такива като Договора за Енергийна харта (ДЕХ) или пък Конвенцията за уреждане на инвестиционни спорове между държави и граждани на други държави (Конвенцията ICSID). Това становище е трайно застъпено в множество решения по арбитражни дела, в които се приема, че никой акт – нито ДФЕС, нито договорите за закрила на инвестиции, не свеждат разрешаването на спорове с инвеститор до ексклузивната юрисдикция на държавните съдилища в ЕС, както и че съответният арбитражен съд прилага международният договор, който регламентира отношенията между страните, като не е длъжен да се съобразява с правото на ЕС, макар да може да го вземе предвид по силата на правилата за тълкуване, установени във Виенската конвенция за правото на договорите от 1969 г. (ВКПД).

Може би най-добрата илюстрация на казуса е делото IOAN MICULA, VIOREL MICULA, S.C. EUROPEAN FOOD S.A., S.C. STARMILL S.R.L. AND S.C. MULTIPACK S.R.L. v. ROMANIA (ICSID Дело No. ARB/05/20). То представлява пример именно за колизия между две групи задължения – произтичащи от правото на ЕС и произтичащи от други международни актове. Братя Micula, инвеститори от румънски произход с шведско гражданство, са получили субсидии преди присъединяването на Румъния към ЕС. Като част от ЕС обаче Румъния следва да оттегли субсидиите като неправомерна и несъвместима с вътрешния пазар държавна помощ. Това представлява нарушение на правата им като инвеститори, тъй като имат легитимни очаквания държавата да не променя правния режим, въз основа на който е извършена инвестицията. Така Румъния е изправена между две взаимно изключващи се задължения – по силата на ДФЕС и на съответния ДИД между Румъния и Швеция. Арбитражният съд решава в полза на Micula, макар че ЕК като amicus curiae в хода на процеса излага становището, че арбитражът следва да съобрази норми от правото на ЕС при разглеждане на делото, защото предмет са задължения, произтичащи от правото на ЕС. След постановяване на решението, ЕК забранява на Румъния да изпълни арбитражното решение, тъй като обезщетението, дължимо на Micula и дружествата им, ще се счита за неправомерна държавна помощ. Ищците Micula търсят изпълнение на арбитражното решение в САЩ, където Румъния оспорва арбитражното решение поради съображения за несъвместимост с обществения ред. Във връзка с този казус има вече и производства пред Съда на ЕС[3].

 

  1. Спорът по Achmea и решението на Съда на ЕС

През 2004 г. Словакия отваря словашкия пазар за местни и чуждестранни дружества, предлагащи частни здравноосигурителни услуги. Дружеството Achmea, което е част от холандска застрахователна група, получава лиценз за извършване на здравноосигурителна дейност и учредява в Словакия свое дъщерно дружество, в което внася капитали и чрез което предлага частни здравноосигурителни услуги на словашкия пазар. През 2006 г. Словакия преразглежда либерализацията на пазара на частни здравноосигурителни услуги. Със закон от 2007 г. тя забранява разпределянето на печалби от частна здравноосигурителна дейност. Впоследствие с решение от 26 януари 2011 г. Конституционният съд на Словашката република обявява забраната за противоречаща на словашката конституция, поради което със закон, влязъл в сила на 1 август 2011 г., Словакия отново разрешава разпределянето на печалби от такава дейност.

През октомври 2008 г. Achmea завежда арбитражно дело срещу Словакия на основание член 8 от ДИД между Словакия и Холандия за вреди, които счита, че е понесла поради противоконституционното изменение на местното законодателство. Тъй като за място на арбитража е избран Франкфурт на Майн (Германия), към арбитражното производство се прилага германското право.

В арбитражното производство Словакия повдига възражение за липса на компетентност на арбитражния съд. В това отношение тя поддържа, че поради присъединяването ѝ към ЕС сезирането на арбитражен съд по член 8, ал.  2 от ДИД е несъвместимо с правото на ЕС. Арбитражният съд отхвърля възражението. С арбитражно решение от 7 декември 2012 г. арбитражният съд осъжда Словакия да заплати на Achmea обезщетение за вреди в размер от 22,1 милиона евро. Словакия иска отмяна на това арбитражно решение пред съда във Франкфурт на Майн. Този съд отхвърля иска и Словакия обжалва пред Федералния върховен съд.

Словашката република изразява съмнения относно съвместимостта на арбитражната клауза по член 8 от ДИД с членове 18 ДФЕС[4], 267 ДФЕС[5] и 344 ДФЕС[6]. Въпреки че не споделя тези съмнения, Федералния върховен съд намира за необходимо за целите на решаването на отнесения до нея спор да отправи преюдициално запитване до Съда на ЕС, тъй като досега той не се е произнасял по тези въпроси, а те са с огромно значение поради големия брой все още действащи между държавите членки двустранни инвестиционни договори с аналогични арбитражни клаузи.

Немският Федерален върховен съд решава да спре производството и да постави на Съда на ЕС следните преюдициални въпроси:

„1)      Допуска ли член 344 ДФЕС да се приложи разпоредба от двустранна спогодба за защита на инвестициите между държави — членки на Съюза (така наречените „двустранни инвестиционни договори в рамките на Съюза“), съгласно която при спор във връзка с инвестиции в едната договаряща се държава инвеститорът от другата договаряща се държава може да иска образуване на производство срещу първата държава пред арбитражен съд, когато спогодбата за защита на инвестициите е била сключена преди присъединяването на една от договарящите се държави към Съюза, а искането за образуване на арбитражното производство е подадено след датата на присъединяването?

При отрицателен отговор на първия въпрос:

2)      Допуска ли член 267 ДФЕС прилагане на подобна уредба?

При отрицателен отговор на първия и втория въпрос:

3)      При описаните в първия въпрос обстоятелства допуска ли член 18, първа алинея ДФЕС прилагане на подобна уредба?“.

В своето заключение по делото генералният адвокат M. Wathelet[7] не приема доводите на Словакия и ЕК, че разрешаването на спорове по ДИД чрез арбитраж противоречи на правото на ЕС. Според него, характеристиките на арбитражните съдилища по такива спорове позволяват на редовните съдилища на държавите членки да гарантират спазването на правото на ЕС, както те правят това в рамките на международния търговски арбитраж – в хода на производства по признаване и изпълнение на арбитражните решения или на искания за отмяна на арбитражните решения. Така съдилищата на държавите членки могат да следят дали е гарантирано еднаквото тълкуване на правото на ЕС и спазването на нормите на европейския обществен ред. Ако се предположи, че Achmea е искало да получи признаване и изпълнение на разглежданото по делото арбитражно решение в друга държава членка, юрисдикциите на замолената държава също биха имали задачата да гарантират, че решението не е несъвместимо с правото на Съюза.

Генералният адвокат отбелязва, че в спора изобщо не се поставя въпросът за несъвместимостта на арбитражното решение с правото на ЕС по същество, тъй като доводите на Словашката република пред запитващата юрисдикция са насочени единствено към съвместимостта на механизма за уреждане на споровете, установен с член 8 от ДИД с Договора за ЕС (ДЕС) и ДФЕС. С оглед на това, ефективността на правораздавателната система на ЕС би останала непокътната дори и в хипотезата, при която държава членка няма възможност да оспори несъвместимостта на арбитражно решение с ДЕС и ДФЕС посредством искане за отмяна или възражение срещу искане за признаване и изпълнение. Всъщност при такава хипотеза членове 258 ДФЕС и 260 ДФЕС биха позволили на ЕК да санкционира тази държава членка, която би приела несъвместимо с правото на ЕС арбитражно решение.

Съдът на ЕС обаче не приема доводите на Генералния адвокат, а стига до напълно противоположен извод. Той се позова на своята постоянна практика, според която международно споразумение не би могло да засегне установената с ДЕС и ДФЕС уредба на правомощията на ЕС, и следователно  — самостоятелността на правната система на ЕС. Този принцип е изрично установен в член 344 ДФЕС, съгласно който държавите членки се задължават да не уреждат споровете, отнасящи се до тълкуването или прилагането на договорите за ЕС, по начини, различни от тези, предвидени в тях.

Съдът на ЕС приема, че автономията на правото на ЕС както спрямо правото на държавите членки, така и спрямо международното право се обяснява с основните особености на ЕС и неговия правен ред, включително с конституционната структура на ЕС. Всъщност правото на ЕС се характеризира с това, че произтича от автономен източник, представляван от договорите за ЕС, с предимството по отношение на правните системи на държавите членки, както и с директния ефект на цяла поредица разпоредби, приложими по отношение на техните граждани и самите тях. На това се основава система от принципи, норми и взаимозависими правоотношения, които обвързват взаимно самия ЕС и неговите държави членки, както и последните помежду им.

Нещо повече, Съдът на ЕС отново подчертава в решението си, че всяка държава членка споделя с всички останали държави членки, и признава, че те споделят с нея, поредица от общи ценности, на които се основава ЕС, както се уточнява в член 2 ДЕС. Това схващане предполага и обосновава съществуването на взаимно доверие между държавите членки относно признаването на тези ценности и следователно относно зачитането на правото на ЕС. В този контекст съгласно принципа на лоялно сътрудничество, закрепен в член 4, параграф 3, първа алинея ДЕС, държавите членки са длъжни по-специално да осигурят на своята територия прилагането и спазването на правото на ЕС и да вземат за тази цел всички мерки, необходими за гарантиране на изпълнението на задълженията, произтичащи от договорите или от актовете на институциите на ЕС.

В договорите за ЕС е предвидена система за правораздаване, предназначена да осигури последователност и единство при тълкуването на правото на ЕС. Ключовият елемент в така създадената правораздавателна система е производството за преюдициално запитване, предвидено в член 267 ДФЕС, което с установяването на диалог между съдии, именно между Съда на ЕС и юрисдикциите на държавите членки, има за цел да осигури еднообразното тълкуване на правото на Съюза, което дава възможност да се осигурят неговата безпротиворечивост, пълното му действие и автономията му.

В същото време, според Съда на ЕС арбитражният съд по член 8 от процесния ДИД трябва да тълкува и дори да прилага правото на ЕС, в частност разпоредбите относно основните свободи, в това число свободата на установяване и свободното движение на капитали. Ето защо Съдът на ЕС прави анализ в решението дали арбитражен съд с правен режим като предвидения в член 8 от ДИД е част от правораздавателната система на ЕС, и по-конкретно дали може да се смята за юрисдикция на държава членка по смисъла на член 267 ДФЕС. Всъщност, когато създаден от държави членки съд е част от правораздавателната система на ЕС, последицата от това обстоятелство е, че неговите съдебни актове са подчинени на механизми, които могат да осигурят пълната ефективност на правото на ЕС.

Арбитражният съд обаче не е част от правораздавателната система на Холандия или на Словакия. По силата на член 8 от ДИД юрисдикцията на този арбитражен съд изключва юрисдикцията на съдилищата на тези две държави членки. Това означава, че той не може да се окачестви като юрисдикция на държава членка по смисъла на член 267 ДФЕС. Отделно, съгласно член 8, ал. 7 от ДИД, решението на предвидения в този член арбитражен съд е окончателно. Освен това, съгласно член 8, ал.  5 от ДИД,  този съд определя сам процесуалните си правила в съответствие с Правилника за арбитраж на УНСИТРАЛ и сам избира седалището си, а с това и приложимото към производството право. Сезираният от Achmea арбитражен съд избира за седалище Франкфурт, вследствие на което германското право урежда въпросите на съдебния контрол за валидност на арбитражното решение, постановено от този съд на 7 декември 2012 г. Именно този избор всъщност позволява на Словакия като страна по делото да поиска в съответствие с германското право съдебен контрол по отношение на това арбитражно решение, като сезира за целта компетентния германски съд. Той упражнява такъв съдебен контрол само в границите, в които го допуска националното право. Същевременно член 1059, параграф 2 от немския Гражданския процесуален кодекс предвижда само ограничен контрол, при който се проверява в частност дали арбитражното споразумение е валидно от гледна точка на приложимото право и дали признаването и изпълнението на арбитражното решение са съвместими с обществения ред на Германия.

В предходни случаи Съдът на ЕС (напр. дело C‑126/97 и дело C‑168/05) е постановявал, че изискванията във връзка с ефективността на арбитражното производство са основателна причина за ограничаване на контрола на юрисдикциите на държавите членки над арбитражните решения, стига в рамките на този контрол да може да се обсъдят основните разпоредби на правото на ЕС, например основните начала като свободата на движение на хора, стоки, капитали, свободата на установяване, антиконкурентните забрани и др. под., и евентуално да бъде отправено преюдициално запитване за тях. При инвестиционния арбитраж обаче, който за разлика от търговския такъв се основава на международен договор, а не частноправен такъв, държавите се съгласяват да изключат определени спорове, които може да се отнасят до прилагането или тълкуването на правото на ЕС, от компетентността на техните съдилища и съответно от системата от способи за съдебна защита, която член 19, параграф 1, втора алинея ДЕС ги задължава да установят в областите, обхванати от това право.

Ето защо Съдът на ЕС заключава в решението си Achmea, че чрез инвестиционния арбитраж се въвежда механизъм за решаване на спорове между инвеститор и държава членка, с който би могло да бъде изключено решаването на тези спорове по начин, гарантиращ пълната ефективност на правото на ЕС, въпреки че те биха могли да се отнасят до тълкуването или прилагането на това право. Инвестиционният арбитраж може да постави под съмнение не само принципа на взаимно доверие между държавите членки, но и механизма за отправяне на запитване за преюдициално заключение по член 267 ДФЕС, и следователно не е съвместим с принципа на лоялно сътрудничество.

 

  1. Въпроси, които Съдът на ЕС не коментират в решението си[8]

Доводите на Съда на ЕС са изведени почти само от правото на ЕС без Съдът да прави обстоен анализ на други релевантни актове като например редица договори на международното публично право. Той стига до едно „витиевато“ заключение като отговор на първи и втори въпрос по делото: правото на ЕС не допуска арбитражни клаузи като тези в ДИД, а разрешаването на инвестиционни спорове от арбитраж накърнява правото на ЕС. Какво обаче означава „не допуска“? Явно Съдът на ЕС приема, че арбитражното споразумение, част от ДИД, няма правно действие и не може валидно да учреди компетентността на правораздавателен орган.

Съдът на ЕС не споменава нито едно изречение за някои релевантни актове.

На първо място, Виенската конвенция за правото на договорите (ВКПД) от 1969 г. Валидността на клаузите на международните договори се урежда именно от ВКПД, с оглед на което, ако такава арбитражна клауза не е действителна, то тази недействителност би трябвало да произтича от някое от основанията за това в чл. 46-53 от ВКПД. Съдът на ЕС обаче изобщо не е разгледал приложимостта на ВКПД. Нещо повече, той не е посочил изрично, че клаузата е недействителна, а единствено приема, че правото на ЕС „не допуска“ такава клауза. Това изобщо поставя въпроса каква, според Съда на ЕС, е правната природа на арбитражната клауза. Ако не е действително споразумение, то не би трябвало да има правно действие, а именно правното действие, т.е. произтичащите от клаузата права и задължения, се отрича от Съда на ЕС. Така се стига до положение, при което съгласно правото на ЕС клаузата няма правно действие, но съгласно уреждащия правното й действие нормативен акт – ВКПД – липсват доводи, които да обосноват недействителност на клаузата. Очевидно Съдът на ЕС мълчаливо счита, че правото на ЕС има преимущество пред други норми и затова то (пре)урежда правния режим на клаузата – но отново той не аргументира това в светлина на ВКПД. Така например Съдът не се позовава на чл. 31 от ВКПД – правилата за тълкуване, при които международен договор може да се тълкува в светлината на други международни договори между страните, а извлича аргументи само и единствено от своя собствен правен ред. Съдът не се позова и на чл. 30 от ВКПД – правилата за приложение на последователно сключени договори, отнасящи се към един и същ въпрос. Изводите на Съда поставят още един въпрос, свързан с ВКПД, който излиза извън полето на механизма за разрешаване на спорове – какво изобщо е правното положение на ДИД между държавите членки. Ако правото на ЕС не допуска такъв механизъм, то как изобщо то се отразява на ДИД, възможно ли е то да не допуска арбитражните клаузи, но пък да допуска такива международни договори? Ако не ги допуска, то Съдът приема, че ДИД не бива да се прилагат. Тогава за какви трябва да се считат – недействителни или прекратени? ВКПД урежда и основанията и реда за прекратяване на международни договори. Чл. 59 от ВКПД например регламентира прекратяване на международен договор поради сключване на последващ такъв, но за това има конкретни основания и процедура. Съдът никъде не аргументира, че това е налице.

На второ място, Съдът на ЕС не разглежда и релевантността на Конвенцията за признаване и изпълнения на чуждестранни арбитражни решения от 1958 г. (Нюйоркска конвенция), която именно е актът, регламентиращ признаването и изпълнението на постановеното по спора арбитражно решение. Ако се приеме, че решението, постановено от арбитражен съд, не подлежи на признаване и изпълнение, то основанията за това трябва да са от Нюйоркската конвенция. Тя обаче изисква признаване да се откаже само и единствено в изрично уредени случаи. Такъв случай е недействителност на арбитражното споразумение, но според правото, приложимо към него (чл. V, чл. 1, буква „а“)[9]. Когато говорим за арбитражна клауза, част от международен договор, това е международното публично право. Недействителност може да се установи и съобразно правото на държавата, в която е постановено решението, но това би означавало да се приложи национално право, за да се аргументира недействителност на международен договор. Второ, признание може да се откаже и на основание противоречие с обществен ред (чл. V, чл. 2, буква „б“). Общественият ред традиционно се схваща като основополагащи за правото на съответната държава процесуални и материалноправни норми и принципи, представляващи обществената и икономическа основа на съответната държава[10]. И в двата случая това са норми от правния ред на държавата, където се иска признаване. Ако се аргументира нарушение на обществен ред, то това значи съд в държава членка да приложи своето право към клауза за арбитраж в международен договор (регулиран от международното публично право), за да приеме, че тази клауза е несъвместима с правото му. Тук не става въпрос за несъвместимост по съществото на решението, а изобщо за липса на компетентност на постановилия го орган, т.е. противоречие с процесуални норми. Ето защо се стига до ситуация, при която, ако решение, постановено по международен инвестиционен спор, бъде предявено за признаване в държава членка на ЕС, тя трябва да приеме, че е постановено от арбитраж без компетентност, като за тази цел приложи правото на ЕС, което не е приложимо към съответния международен договор, в който се съдържа клаузата, или приложи своето собствено вътрешно право, което не би било допустимо, доколкото то не може да регламентира действителността на разпоредби от договор между държави.

На трето място, решението на Съда на ЕС изобщо не коментира многостранни актове като Конвенцията за уреждане на инвестиционни спорове между държави и граждани на други държави (Конвенцията ICSID)[11], както и Договора за Енергийна харта (ДЕХ)[12]. Следва ли изводите, направени въз основа на един ДИД, който е двустранен и е между държави-членки от ЕС да важат с пълна сила и при приложението на многостранни актове? Страни по тези многостранни международни договори са както държави членки на ЕС, така и други държави, т.е. мотивите на Съда, които са изцяло основани на ДИД в спора Achmea, не би следвало да се отнасят със същата сила, тъй като многостранните договори създават обособен правен режим относно съответния предмет (lex specialis), важащ за конкретния кръг от страни-договорителки, за разлика от двустранните договори, които уреждащ отношения само между двете страни по тях. Ставайки страна по многостранен договор, съответната държава става обвързана от специалния правен режим. Нещо повече, ЕС като субект е сам по себе си страна по ДЕХ. Дори и да се приеме разбирането, че в хипотезата на отношения, затворени само в рамките на ЕС, правото на ЕС има преимущество, то следва ли същото да се отнесе към споразумения, при които страните са държави извън ЕС, които не би трябвало да са обвързани от правото на ЕС?

 

  1. Решението в светлината на последващите събития

Решението по делото Achmea постави повече въпроси, отколкото даде отговори. Само по себе си то не се произнесе по множество принципни теми, поради което не само даде основа за последващо тълкуване какво е същинското му значение, но и наложи действия на държавите членки на ЕС.

С решение от 31.10.2018 г. Федералният върховен съд на Германия отмени арбитражното решение по спора между Achmea B.V. и Словакия, приемайки, че между страните не е имало валидно арбитражно споразумение, обосноваващо компетентността на арбитражния съд. Позовавайки се на Achmea, Федералният върховен съд прие, че в ДИД между Словакия и Холандия се съдържа едностранно съгласие на Словакия да разрешава инвестиционни спорове по реда на този ДИД с холандски инвеститори, но с присъединяването на Словакия към ЕС, това едностранно съгласие е влязло в противоречие с правото на ЕС и по тази причина – следва да се счита за оттеглено. Ето защо между Словакия и инвеститор като Achmea никога не би могло да има валидно арбитражно споразумение, тъй като Словакия не предоставя съгласие за разрешаване на спорове по този начин след присъединяването си към ЕС. Това тълкуване, подобно на решението на Съда на ЕС, отново изцяло „загърбва“ приложимостта на актове като Нюйоркската конвенция и ВКПД като изцяло се основава на доводи, извлечени от правото на ЕС. Тези разсъждения свеждат арбитражното споразумение до изцяло основано и зависимо от едностранното съгласие на държавата членка за провеждането на арбитраж, сякаш това е самостоятелен акт, а не е част от системата от права и задължения, инкорпорирани в международен договор, какъвто е ДИД. Нещо повече, ако с присъединяването към ЕС дадена държава „оттегля“ съгласието си за разрешаване на спорове чрез арбитраж, това, по същата логика, би следвало да се отнася не само по отношение на инвеститори от други държави в ЕС, но и до други държави извън ЕС. Ако правото на ЕС възпрепятства съгласието на държавите от ЕС за разрешаването на спорове по този ред, то това би следвало да се отнася за всички държави и спрямо всякакви договори за закрила на инвестиции. Федералният съд не стига до изкристализиране на тези разсъждения, но подходът му би могъл да доведе до такива изводи.

По вече приключил арбитражен спор[13] между Novenergia II – Energy & Environment (SCA) SICAR и Кралство Испания, разглеждан от арбитражен съд при Стокхолмската търговска камара, Кралство Испания поиска отмяна на постановеното арбитражно решение в светлината на делото Achmea. Арбитражният съд е приложил ДЕХ. Съдът в Стокхолм на 16 май 2018 г. спря производството, като спря и изпълнението на арбитражното решение, за да отправи запитване до Съда на ЕС. В това ново дело Съдът ще трябва да разгледа съвместимостта на многостранен договор като ДЕХ с правото на ЕС.

Редица арбитражни съдилища по висящи производства приеха, че Achmea следва да се разглежда като ограничено по своя обхват произнасяне на Съда, което има значение за страните по него, а и няма как да създаде задължения за арбитражни органи, разглеждащи спорове, които са основани на други международни договори, най-често многостранни такива като ДЕХ и Конвенцията ICSID.

В най-голяма степен това е изразено в решението по делото Vattenfall v. Germany (ICSID Case No. ARB/12/12)[14]. Арбитражът прие, че правото на ЕС не може да се подведе под обхвата на чл. 31 от ВКПД, тъй като не съставлява част от общото международно право и затова не може да се прилага между страните. Арбитражът приема, че процесният международен договор (ДЕХ) следва да се приложи без значение от други договори между страните[15]. ДЕХ също така не може да се счита за по-късно сключен договор или за специален режим, спрямо правото на ЕС[16]. Това е така, защото арбитражът приема, че двата международни договора регламентират различни материи, имат различен обсег на приложение. По тези причини, арбитражът счита делото Achmea за ирелевантно за целите на споровете по ДЕХ. Нещо повече, чл. 16 от ДЕХ („нито една разпоредба на другото споразумение не следва да се тълкува като дерогиращо дадена разпоредба на този договор или дадено право за разрешаване на спорове по отношение на него в съответствие с този договор, когато такава разпоредба е по-благоприятна за инвеститора или инвестицията“) би следвало да се приложи пряко като по този начин отклони приложението на други договори. ДЕХ предоставя по-благоприятен за инвеститора режим на разрешаване на спорове, тъй като съдържа повече процесуални възможности за предявяване на претенции от инвеститора: по реда на Конвенцията ICSID; пред Арбитражния съд при Стокхолмската търговска камара; по реда на Правилника на УНСИТРАЛ. Ето защо арбитражът трябва да даде предимство на ДЕХ пред правото на ЕС. Ако държавите членки на ЕС са възнамерявали да прекратят правното действие на ДЕХ помежду си, то е следвало те да предприемат нарочни мерки за това.

По друг спор по ДЕХ, в който е повдигната релевантността на Achmea – Masdar Solar v. Spain (ICSID Case No. ARB/14/1)[17], арбитрите изобщо не разглеждат този довод, тъй като, според тях, разсъжденията на Съда на ЕС се отнасят само до конкретния спор и ДИД, а не до ДЕХ. Те сочат освен това, че споделят изводите на генералния адвокат относно ограничаване на спора по Achmea единствено до чл. 8 от съответния ДИД[18].

По делото UP and C.D Holding Internationale v. Hungary (ICSID Case No. ARB/13/35)[19], в което се разглежда спор по ДИД, арбитражът приема, че решението на Съда не може да служи за основа една държава да бъде освободена от задължения, поети с международен договор. Арбитражът изрично сочи, че Achmea не може да има отношение към производства по Конвенцията ICSID и че няма основание, на което да се приеме, че Унгария не е обвързана от конвенцията или че я е денонсирала по един или друг начин вследствие на присъединяването си към ЕС[20]. Напротив, конвенцията дори изисква Унгария да се съобразява с постановените по нея арбитражни решения тъй както с решенията, постановени от собствените й съдебни органи.

Европейската комисия обаче има друго виждане, като в хода на 2018 г. продължи да поддържа тезата, че значението на Achmea е много по-широко и на практика – всеобхватно. Изрично в свое становище от 19 юли 2018 г.[21] ЕК посочи, че „Решението по дело Achmea е релевантно и за арбитражния механизъм за уреждане на спорове между инвеститор и държава, установен по силата на член 26 от Договора за Енергийната харта, във връзка с вътресъюзните отношения. Ако се тълкува правилно, тази разпоредба не предвижда арбитражна клауза за уреждане на спорове между инвеститор и държава, приложима между инвеститорите от една държава членка и другите държави членки. Предвид предимството на правото на ЕС, ако подобна клауза се тълкува като приложима в рамките на ЕС, то тя е несъвместима с първичното право на ЕС и следователно е неприложима. Всъщност мотивите на Съда в решението му по дело Achmea са приложими и за вътресъюзното прилагане на подобна клауза, която също както клаузите във вътресъюзните ДИД създава възможност за сезиране по въпросните спорове на орган, който не е част от съдебната система на ЕС. Фактът, че ЕС е страна и по Договора за Енергийната харта, с нищо не променя това заключение: участието на ЕС в този договор поражда права и задължения единствено между ЕС и трети държави и не засяга отношенията между държавите — членки на ЕС. “

На 15 януари 2019 г. 22 държави членки на ЕС приеха декларация[22], с която посочиха, че правото на ЕС има преимущество над сключените между тях ДИД, като се позоваха на практиката на ЕС (решение от 8 септември 2009 г., Budĕjovický Budvar, C‑478/07, EU:C:2009:521), както и на Декларация 17 към Договора от Лисабон. В декларацията приеха също така и че по силата на ВКПД правото на ЕС е част от общото международно право и има характер на последващ обвързващ страните правен режим. По тази причина клаузите за разрешаване на инвестиционни спорове чрез арбитраж са неприложими, а арбитражните съдилища, разглеждащи такива спорове, нямат компетентност за това. Въпросите на международните инвестиции са част от регламентираните от правото на ЕС свободи на установяване и движение на капитали. В декларацията държавите членки се задължиха да прекратят съществуващите ДИД между тях, както и да се противопоставят на изпълнението на постановени арбитражни решения по такива спорове. Закрилата на инвестициите се приема, че ще се осъществява на основание чл. 19 от ДЕС.

Други 5 държави членки (Финландия, Люксембург, Малта, Словения, Швеция) на следващия ден приеха отделна декларация, с която заявиха, че не се присъединяват към другите 22 държави по отношение на приложението на Аchmea към спорове по ДЕХ, без да има изрично решение на Съда на ЕС по въпроса[23].

В самостоятелна декларация от същата дата Унгария прие, че Achmea се отнася само до двустранни отношения, не е релевантна към ДЕХ и се разграничи от поетото от останалите страни задължение контролирани от държавите членки предприятия да оттеглят исковете си, вече предявени пред арбитражни съдилища. Обяснение за това може да открием във факта, че унгарското дружество с държавно участие MOL води инвестиционни арбитражни дела срещу други държави в ЕС, например срещу Хърватия[24].

  1. Заключение

В решението си по делото Аchmea Съдът на ЕС даде едностранчиво тълкуване, което очевидно отговаряше и е в унисон с определени нагласи в ЕС против разрешаването на международните инвестиционни спорове чрез арбитраж. Макар решението да е кратко и да не излага подробни мотиви, то е достатъчно, за да внесе смут в и без това сложната ситуация, в която все повече държави се отдръпват от международния арбитраж като средство за уреждане на такива спорове. Ето защо решението на Съда изглежда по-скоро политически обосновано, още повече в съпоставка със становището на генералния адвокат Wathelet, който даде мнение, отговарящо в много по-голяма степен на действащите норми на международните договори. Производствата по отмяна или признаване и изпълнение на арбитражни решения пред националните съдилища представляват адекватни механизми за осигуряване на спазването на правото на ЕС, така че едно арбитражно решение да бъде под (ограничен) контрол. Това е така, защото в хода на такива производства е възможно да се направи проверка доколко арбитражното решение отговаря на основните материалноправни и процесуални изисквания, вкл. основните начала на правото на ЕС, в правото на сезирания съд.

Тези механизми, които вече над 50 години се ползват за контрол върху арбитражните решения, обаче очевидно вече не се считат за достатъчни. Волята на държавите членки, която е политическа по естеството си, беше ясно изразена в декларациите им от началото на 2019 г., с които те в по-голяма или по-малка степен се противопоставят на сега съществуващите механизми за разрешаване на спорове от арбитраж. Считам, че същинската причина обаче не е върховенството на правото на ЕС. Арбитражните съдилища, разглеждащи международни инвестиционни спорове, са на практика независими, решенията им могат да се изпълняват и в трети държави извън ЕС, а международните инвестиционни спорове са скъпи и засягат ключови държавни интереси – енергетика, инфраструктура, околна среда и т.н. По тази причина все повече се засилва нежеланието на държавите (и това не е ограничено до тези в ЕС) да участват в такива производства. В следствие на арбитражни решения на изключително висока стойност някои държави предприеха политиката да прекратят обвързващите ги договори за закрила на инвестиции и отказват да встъпват в нови такива. Въпросът за международните инвестиционни спорове се превърна не толкова в частен, засягащ конкретен инвеститор, а в стратегически такъв, защото държавите все повече осъзнават рисковете от това особено важни за тях интереси да бъдат разрешавани извън техен контрол. Емблематичен случай е делото на Vattenfall срещу Германия, в което на практика шведският инвеститор се изправя срещу немската политика за производство на електрическа енергия. По сходни подбуди ЕК се явява „съюзник“ на държавите членки, тъй като ключови политики на ЕС могат да бъдат оспорени, за което свидетелства случаят Micula.

По тези причини едно от възможните средства за справянето с един по-скоро политически проблем на държавите в ЕС и ЕК се оказа инструментариумът на правото на ЕС и институциите на ЕС като Съда. Тъй като арбитражните състави ясно отказаха да признаят значението на решението на Съда на ЕС, следващата стъпка е вече наистина открито политическо действие, насочено към прекратяване на международни договори, създаване на някаква форма на орган на ниво ЕС за разрешаване на такива спорове в ЕС и др.

Този стремеж към „опитомяване“ на международните инвестиционни спорове обаче не отчита цялостната им история, която показва, че те винаги са били разрешавани от независим орган. Опитът да бъдат насочени към държавните съдилища или новообразувани регионални органи винаги ще поставя въпроса дали инвеститорът се чувства достатъчно убеден в политическата безпристрастност и обективност на решаващия орган. Решението по делото Achmea беше закономерна стъпка към цялостното изменение (може би дори и „демонтиране“) на сега съществуващата практика на разрешаване на такива спорове и доколкото след него останаха много неуредени въпроси, то няма да е единствено (особено след като СЕС ще се произнесе изрично за многостранните договори). Със сигурност държавите от ЕС ще предприемат още действия по възпрепятстване на такива спорове, а много нови дела ще бъдат и заведени, и решени по сега съществуващите договори за защита на инвестиции. В това хаотично и конфликтно бъдеще може би има едно предвидимо нещо: липсата на предвидимост за международните инвеститори, малки или големи, от което ще пострада икономическият, а неминуемо и политическият климат в ЕС.

 

***

* Адвокат в международна адвокатска кантора „Си Ем Ес Камерън Маккена Набаро Олсуанг ЛЛП – клон България“ (CMS Cameron McKenna Nabarro Olswang LLP) и Софийска адвокатска колегия. Завършил право в Софийски университет „Св. Климент Охридски“ и Университетът в Манчестър, Великобритания. Член на надзорния съвет за публикациите на Международния съвет по търговски арбитраж (International Council for Commercial Arbitration). Редактор за Европа за Kluwer Arbitration Blog. Член на Honourable Society of the Inner Temple, Лондон, Великобритания. Изложените в статията мнение и анализ отразяват единствено вижданията на автора и не представляват становище на която и да било организация, с която авторът е свързан.

[1] Решение от 6 март 2018, Achmea, C-284/16, EU:C:2018:158.

[2] Решение от 6 март 2018, Achmea, C-284/16, пар. 47-48.

[3] T-624/15, T-694/15 и T-704/15 на Общия съд.

[4] „В обхвата на приложение на Договорите и без да се засягат специалните разпоредби, съдържащи се в него, се забранява всякаква дискриминация на основание гражданство.“

[5] „Съдът на Европейския съюз е компетентен да се произнася преюдициално относно:

а) тълкуването на настоящия договор;

б) валидността и тълкуването на актовете на институциите, органите, службите или агенциите на Съюза.

Когато такъв въпрос бъде повдигнат пред юрисдикция в държава-членка, тази юрисдикция би могла, ако счита, че по този въпрос е необходимо решение, за да бъде постановено нейното решение, да поиска от Съда на Европейския съюз да се произнесе.

Когато такъв въпрос е повдигнат по висящо дело пред национална юрисдикция на дадена държава, чиито решения не подлежат на обжалване съгласно националното право, тази юрисдикция е длъжна да сезира Съда на Европейския съюз.

Ако такъв въпрос бъде повдигнат по висящо дело пред национален съдебен орган във връзка със задържано лице, Съдът на Европейския съюз се произнася в най-кратък срок.“

[6] „Държавите-членки се задължават да не уреждат споровете, отнасящи се до тълкуването или прилагането на Договорите, по начини различни от тези, предвидени в тях.“

[7] Вж. подробно О. Темников, Решението на Съда на ЕС по делото Achmea и последствията за  международния инвестиционен арбитраж, Европейски правен преглед, Том XXI, 2018.

[8] Анализ на решението вж. например в: Burkhard Hess, The Fate of Investment Dispute Resolution after the Achmea Decision of the European Court of Justice , Max Planck Institute Luxembourg for Procedural Law Research Paper Series | N° 2018 (3); Deyan Dragiev, A Procedural Perspective of Achmea: What Does Achmea Imply in Practice, Kluwer Arbitration Blog; Deyan Dragiev, 2018 In Review: The Achmea Decision and Its Reverberations in the World of Arbitration, Kluwer Arbitration Blog; Clément Fouchard, Marc Krestin, The Judgment of the CJEU in Slovak Republic v. Achmea – A Loud Clap of Thunder on the Intra-EU BIT Sky!, Kluwer Arbitration Blog; Lucia Bizikova, The CJEU in Slovakia v Achmea or Is Justice Best Served Cold?, Kluwer Arbitration Blog; Peter Nikitin, The CJEU’s Achmea Judgment: Getting Through the Five Stages of Grief, Kluwer Arbitration Blog; Volodymyr Ponomarov, CJEU Does Not Buy Wathelet’s Opinion in Achmea – What Is Left Unanswered?, Kluwer Arbitration Blog; Neil Newing, Lucy Alexander, Leo Meredith, What Next for Intra-EU Investment Arbitration? Thoughts on the Achmea Decision; Kluwer Arbitration Blog; Intra-EU Investment Arbitration Post-Achmea: Xavier Taton, Guillaume Croisant, A Look at the Additional Remedies Offered by the ECHR and EU Law, Kluwer Arbitration Blog; John P Gaffney, Slovak Republic v. Achmea: A Disproportionate Judgment?, Kluwer Arbitration Blog; О. Темников, Решението на Съда на ЕС по делото Achmea и последствията за  международния инвестиционен арбитраж, Европейски правен преглед, Том XXI, 2018.

[9] George A. Bermann, International Arbitration and Private International Law, Brill Nijhoff 2017, с. 584-592.

[10] Вж. напр. Т. Тодоров, Международно частно право, Сиби, 2010, с. 144

[11] Convention on the settlement of investment disputes between States and nationals of other States, United Nations Treaty Series Volume Number 575, в сила от 14.10.1966 г.: https://treaties.un.org/pages/showDetails.aspx?objid=080000028012a925

[12] The Energy Charter Treaty, United Nations Treaty Series Volume Number 2080, в сила от 16.04.1998 г.: https://treaties.un.org/Pages/showDetails.aspx?objid=080000028009ac15.

[13] SCC Дело No. 2015/063.

[14] Решение от 31.08.2018 г. по Vattenfall v. Germany (ICSID Case No. ARB/12/12).

[15] Решение от 31.08.2018 г. по Vattenfall v. Germany (ICSID Case No. ARB/12/12), параграф 166.

[16] Решение от 31.08.2018 г. по Vattenfall v. Germany (ICSID Case No. ARB/12/12), параграф 216-229.

[17] Решение от 16.05.2018 г по Masdar Solar v. Spain (ICSID Case No. ARB/14/1).

[18] Решение от 16.05.2018 г по Masdar Solar v. Spain (ICSID Case No. ARB/14/1), параграф 678-682.

[19] Решение от 09.10.2018 г. по UP and C.D Holding Internationale v. Hungary (ICSID Case No. ARB/13/35).

[20] Решение от 09.10.2018 г. по UP and C.D Holding Internationale v. Hungary (ICSID Case No. ARB/13/35), параграф 256-266.

[21] COM(2018) 547 final.

[22] https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/business_economy_euro/banking_and_finance/documents/190117-bilateral-investment-treaties_en.pdf

[23] https://www.regeringen.se/48ee19/contentassets/d759689c0c804a9ea7af6b2de7320128/achmea-declaration.pdf

[24] ICSID Дело No. ARB/13/32

Hristo Kirilov

Реферандер в Общия съд на Европейския съюз.