Екатерина Димитрушева[1] и Ивайло Димитров[2]

 

1. Въведение:

 

На 19 септември 2017 г. Генералният Адвокат (ГА) към Съда на Европейския съюз (Съда на ЕС) M. Wathelet (М. Вателе) представи дългоочакваното си заключение по дело C-284/16 Slowakische Republik v Achmea BV.[3] На 3 март 2016 г., Bundesgerichtshof (Федералния съд на Германия) поиска преюдициално запитване от Съда относно съвместимостта с правото на Съюза, по-специално членове 8, 267, 344 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС), на определени разпоредби на Двустранното инвестиционно споразумение между Кралство Нидерландия и Чехословакия от 1991 г. (т нар. „BIT“). Делото пред Bundesgerichtshof е резултат от усилията на Словашката република да отмени арбитражното решение по инвестиционно дело UNCITRAL № 2008-13 Achmea B.V. (former Eureko B.V. v. The Slovak Republic[4] в седалището на арбитража, а именно Франкфурт, Германия. В заключението си ГА зае изненадващо твърда позиция, че арбитражната клауза в Договора от 1991 г. не противоречи на правото на Европейския съюз и не са налице нарушения на горецитираните разпоредби. Както е отбелязано в заключението, изходът от делото е от „фундаментално значение“, което далеч надхвърля конкретния предмет на спор между страните и фактическите обстоятелства – Съдът ще даде отговор на преюдициални въпроси, които ще предопределят бъдещето на над 192 на брой двустранни инвестиционни споразумения (ДИС), сключени между държави-членки (т. нар. intra-EU BITs), както и на бъдещите методи за разрешаване на европейски инвестиционни спорове. Както е известно, една от най-ожесточените битки на Европейската Комисия (ЕК) в последно време се води срещу сегашната система за разрешаване на инвестиционни спорове посредством инвестиционен арбитраж от арбитражни съдилища, конституирани въз основа на ДИС. Според ЕК този метод е нелегитимен, води до несправедливи резултати и противоречи на първичното право на ЕС. В тази връзка, заключението на ГА по дело C-284/16 излезе в период, в който малко преди това:

• ЕК прие Препоръка за Решение на Съвета за разрешаване на започването на преговори за Конвенция за създаване на многостранен съд за уреждане на инвестиционни спорове, в която препоръка Комисията отново изрази мнението си, че „редица проблеми произтичат от механизма за УСИД [уреждане на спорове между инвеститор и държава – бел. а.], който се основава на принципите на арбитража. Тези проблеми са свързани с ограничената легитимност или с липсата на такава, с последователността и прозрачността на УСИД, както и с липсата на възможност за преразглеждане.“[5];

 

• Белгийското правителство отправи преюдициално запитване до Съда относно съвместимостта на разпоредби от Глава 8 от Всеобхватно икономическо и търговско споразумение между ЕС и Канада (CETA), която установява Международен Инвестиционен Съд за разрешаване на инвестиционни спорове, с първичното право на ЕС, включително основните права, произтичащи от него.[6]

Интензивността и разнопосочността на гореописаните събития идва да покаже, че идеята, за която ЕК се бори яростно, а именно институционализирана система за решаване на инвестиционни спорове с европейски характер, а и по оста държави членки/инвеститори на държави-членки и трети страни, съвсем не е общоприета в рамките на самия съюз и, на този етап, среща вътрешен отпор от някои държави членки, както и от ГА Вателе. Тези вътрешни разногласия по въпроса със съществено икономическо и геополитическо значение относно бъдещето на инвестиционни спорове правят значимостта на предстоящото решение на Съда още по-голяма.

Настоящата статия има за предмет на разглеждане именно заключението на ГА Вателе по дело C-284/16.

2. Предварителни бележки

2.1. Двустранни инвестиционни споразумения (ДИС)

ДИС са споразумения, с които се определят редът и условията за извършване на частни инвестиции от граждани и дружества на една държава в друга и се предоставят гаранции за защита на инвеститори на договарящите държави, извършващи защитени инвестиции на територията на другата държава. Като част от защитата, повечето ДИС съдържат арбитражна клауза, според която в случай на спор между инвеститор на другата държава и държавата приемаща инвестицията, първият може да заведе иск срещу държавата пред арбитражен съд като делото се администрира от арбитражна институция. Условно биха могли да бъдат разграничени две страни на въпроса, едната са двустранните инвестиционни споразумения, сключвани между държавите членки на ЕС, а другата инвестиционните споразумения между държави членки и трети страни. С оглед на обема си, настоящата статия ще се фокусира върху първия тип инвестиционни споразумения- двустранните инвестиционни споразумения в рамките на ЕС (intra-EU BITs).

2.2. ДИС в рамките на ЕС

Към момента все още има близо 200[7] двустранни инвестиционни споразумения между държави — членки на ЕС. Голяма част от тях са били сключени през 90-те години на XX век, и то именно между тогавашни членове на ЕС и държави, които по-късно ще представляват т.нар. група на „ЕС 13“. Към момента Италия (2012г.), Ирландия (2013г.) и Румъния (2017г.) са прекратили своите ДИС с други държави членки на ЕС,[8] като наскоро Полша също заяви намерението си да направи същото.[9]

Според ЕК, тези споразумения до известна степен са „били инструменти, необходими при подготовката за присъединяване към Съюза на страните от Централна и Източна Европа“[10]. Споразуменията за асоцииране, подписани между ЕС и страни кандидат-членки на ЕС, включват разпоредби, които предвиждат сключването на ДИС между държавите членки и страните кандидатки[11]. По-натам според ЕК, ДИС са целели да спомогнат източно европейските държави в процеса на тяхното присъединяване към ЕС, тъй като са давали на инвеститорите по-голяма увереност и гаранции срещу неблагоприятни политически рискове в бъдещия „ЕС 13“. Именно поради това, тези ДИС са били насочени главно към засилване на защитата на инвеститорите, предоставяйки права на обезщетение за експроприация и арбитражни процедури за разрешаване на инвестиционни спорове.

Обективно погледнато, твърде едностранно би било тези процеси да бъдат разглеждани изолирано само в рамките на континента. Експанзивното нарастване на ДИС в последните 25 години е глобално явление, което е породено от много политически и икономически фактори, като например окрупняване на бизнеса и засилване на международните търговски трансакции, политическите процеси по деколонизация и демократизация, позволили появата на нови пазари за международния бизнес, от една страна, и нуждата от набиране на капитал и инвестиции от страна на държавите, от друга. Този процес, често наричан „treatification”[12] доведе до нарастването на сключените ДИС от 385 на брой до 1989 г. до 2329 ДИС към февруари 2017 г., заедно с още 297 търговски споразумения с глави, посветени на защита на чуждестранните инвестиции.[13]

Един от основните проблеми на съществуващите европейски ДИС и системата за разрешаване на инвестиционни спорове, според нейните опоненти е, че в настоящите условия на единен пазар между тези държави остава спорен въпросът до колко тези ДИС не са остарели и по-същественото дали техните „допълнителни гаранции“ не биват причини за увеличена правна несигурност, фрагментирането на единния пазар и дискриминация. Част от основните свободи на единния пазар са свободата на установяване[14] и свободното движение на капитали,[15] а защитата от дискриминация въз основа на гражданство цели всички инвеститори в ЕС да се ползват от едни и същи условия.

През последните години ЕК встъпва в арбитражни дела, свързани със спорове, породени от приложение на ДИС като amicus curie, твърдейки че арбитражните съдилища нямат юрисдикция върху спорове, включващи държави-членки и европейски инвеститори. Досега нито един от арбитражните съдилища не се е съгласил с мнението на Комисията. През 2013 г. арбитражният съд по делото Micula[16] разпорежда на Румъния да изплати обезщетение за вреди на шведски инвеститор, въпреки че според становището на ЕК това би било неправомерно предоставена държавна помощ. От своя страна ЕК указва на Румъния като страна-членка на ЕС да не изплаща обезщетението, а вече изплатените суми да бъдат възстановени.[17]

През юни 2015 г. ЕК инициира процедури за нарушения[18] срещу пет държави-членки (Австрия, Холандия, Румъния, Словакия и Швеция) с искане да бъде прекратено действието на двустранни инвестиционни споразумения между тях, действащи на територията на ЕС.

ЕК заема тази позиция последователно и в последните високопрофилни арбитражни спорове по Договора към Енергийната Харта (Energy Charter Treaty or ECT), в това число Electrabel v. Hungary,[19] Vattenfall AB v. Germany[20], както и в скорошните дела, инициирани срещу Италия и Испания във връзка с реформите, които двете държави предприеха в енергийния сектор – Charanne v. Spain,[21] Eiser v. Spain,[22] Blusun v. Italy.[23]

Основните доводи на ЕК са в посока на това, че преференциалните условията на ДИС спрямо едни инвеститори представляват дискриминация спрямо останалите инвеститори от страни членки на ЕС, както и че oтдаването на правомощия на инвестиционни арбитражни съдилища от страна на държави членки да разрешават спорове, свързани със защита на чуждестранни инвестиции застрашава автономията на правната система на ЕС и системата за разпределение на правомощията между органите на ЕС.

Преди насочване към тълкуванията и разясненията на ГА Вателе е важно да се обърне внимание на бележките му спрямо твърденията на ЕК, че ДИС са инструмент за подготовка за присъединяването на държави от Централна и Източна Европа към ЕС. ГА поставя валидния въпрос, защо ако това е била главната цел на споразуменията, то договорите за присъединяването към ЕС не са предвиждали прекратяване на тези спогодби[24].

Още една важна предварителна бележка е, че би могло да се спори, че споразумението между Словакия и Холандия е валидно по правилата на международното публично право (МПП) и чл. 351 ДФЕС, който предвижда, че: „Правата и задълженията, произтичащи от споразумения, сключени преди 1 януари 1958 г. или, за присъединяващите се държави – преди датата на тяхното присъединяване, между една или повече държави-членки, от една страна, и една или повече трети страни, от друга, не се засягат от разпоредбите на Договорите.“

Тази разпоредба обаче не е приложима в случая, защото нито Словакия, нито Холандия са трети страни. Споразумението по между им не бива автоматично невалидно, но остава приложимо само до толкова, до колкото то не противоречи на правото на ЕС.[25]

2.3. Принцип на върховенство на правото на ЕС над други международни споразумения

Според ЕК правилото на международното публично право pacta sunt servanda не се прилага в случай, на конфликт между международен договор и правото на Съюза. Това се корени в принципа на върховенството на правото на Съюза и практиката на Съда на ЕС[26], че правото на Съюза има предимство не само по отношение на правните системи на държавите членки[27], но също така и над двустранните договори, сключени между държавите членки, включително тези, сключени преди присъединяването им към ЕС.[28]

ЕК пояснява допълнително, че съгласно това конфликти между норми на ДИС и правото на ЕС не могат да бъдат разрешение чрез приложение на релевантните европейски правни норми в светлината на ДИС. Обратното обаче е възможно- а именно тълкуванeто на ДИС в светлината на правото на ЕС. В този смисъл, субекти на частното право не могат да се позовават на международно споразумение, за да обосноват вероятно нарушение на правото на Съюза, включително да се ползват от разпоредби, уреждащи способи за разрешаване на спорове. Това не означава, че международният договор и национално законодателство стават невалидни, но те не могат да бъдат прилагани, доколкото са в противоречие с правото на ЕС.[29]

В крайна сметка, според позицията на ЕК, ДИС между държави членки на ЕС следва да бъдат прекратени и тя изразява намерението си да дискутира това с държавите, както и да прибегне до иницииране на процедури за нарушения, ако бъде наложително[30].

От тази отправна точка ГА Вателе започва анализа си дали чл. 8 от Спогодбата за насърчаване и взаимна защита на инвестициите между Кралство Нидерландия и Чешка и Словашка федерална република (т.нар.“BIT“) е съвместим по-конкретно с членове 18, 267 и 344 от Договора за функционирането на ЕС (ДФЕС).

Чл. 8 от BIT въвежда механизъм за уреждане на споровете между инвеститори и държави (наричан по-нататък „УСИД“) и гласи следното:

„[…] 2)      Всяка от договарящите се страни дава съгласие с настоящата спогодба, че ако при спор по смисъла на параграф 1 от настоящия член той не бъде уреден с извънсъдебно споразумение в шестмесечен срок от датата, на която една от страните е поискала разрешаването му по този начин, спорът се отнася за решаване до арбитражен съд […]

5)      Арбитражният съд определя своите процедурни правила в съответствие с Правилника за арбитраж на [UNCITRAL]

6)      Арбитражният съд се произнася от правната страна, като взема предвид, но не изключително:

–        действащото право на съответната договаряща се страна,

–        разпоредбите на настоящата спогодба и на която и да е друга релевантна спогодба между договарящите се страни,

–        разпоредбите на специални спогодби относно инвестициите,

–        общите принципи на международното право

7)      Съдът се произнася с мнозинство от гласовете; решението му е окончателно и задължително за страните в спора […]“.

3. Съвемстимост с чл. 18 ДФЕС и забраната за дискриминация

Противно на вижданията на ЕК, ГА счита, че чл. 8 от BIT не е дискриминация, забранена от чл. 18 ал. 1 от ДФЕС[31]. Разпоредбата на чл. 18 ДФЕС е израз на основния принцип за недискриминация[32] и гласи следното:

„В обхвата на приложение на Договорите и без да се засягат специалните разпоредби, съдържащи се в него, се забранява всякаква дискриминация на основание гражданство.“

Принципът на недискриминация въз основа на националност е ключов за четирите свободи в ЕС. Той се основава на сравнителен метод, според който стоки, хора, услуги и капитал, внесени от страна членка на ЕС следва да бъдат третирани по абсолютно същия начин, както и тези от местната държава[33] [34][35][36][37][38]

Възможно е принципът за недискриминация да бъде приложен самостоятелно, само тогава, когато Договорите не съдържат по-специални норми[39].

Обикновено обаче той се прилага във връзка с други норми, които по-конкретно се отнасят до някоя от четирите свободи. Що се отнася до свободното движение на капитали, член 63 ДФЕС предвижда специална норма, забраняваща дискриминацията на базата на националност[40].

Основното право за защита от дискриминация въз основа на националност е допълнително защитено и от чл. 21 от Хартата[41].

3.1. Приложими норми

Изначално, ЕК счита, че въпросът следва да се разглежда заедно с нормите за свободата на установяване (чл. 49 ДФЕС) и свободното движение на капитали (чл. 63 ДФЕС), които са специални правила спрямо чл. 18 ДФЕС[42]. В становището си пред арбитражното производство тя сочи, че инвеститорите биха могли да търсят обезщетение съгласно принципа за отговорност на държавите членки за нарушения на правото на ЕС, установен в съдебната практика и по-конкретно делото Франкович. [43]

ГА Вателе не споделя тази гледна точка, тъй като механизмът за УСИД, въведен с BIT не попада в приложното поле на свободното движение на капитали и пред засегнатите правни субекти не стои възможността да предявят иск пред държавите членки[44].

3.2. Наличие на различно третиране

Ако все пак чл. 18 ДФЕС е приложим самостоятелно, за да бъде установено наличието на дискриминация се изследва следното: (1) до колко лицата са в сходни ситуации, (2) до колко биват третирани по различен начин (3) дали това се дължи на различната им национална принадлежност (4) какво е по-неблагоприятното третиране, (5) дали то е обосновано. [45]

Според ЕК възможността на холандски инвеститори да избират дали да отнасят въпроси към инвестиционен арбитраж е вид дискриминация спрямо всички останали инвеститори в Чехия, които не разполагат с такава възможност[46].

В защита на позицията си , че дискриминация не е налична, ГА внася една предварителна бележка относно обхвата на евентуалната дискриминация, а именно, че реално погледнато Словакия има ДИС с почти всички страни членки. В случаите, в които няма такива, договарящите държави сами са избрали да ги прекратят. На базата на това ГА заключва, че на практика всички инвеститори от държави членки на ЕС имат еднакви права в Словакия[47]. Уповаването на този аргумент обаче крие риска правното заключение да се променя всеки път, когато 2 страни членки решат да променят/ прекратят ДИС по между си. Правната сигурност би се крепяла единствено на вярването, че всички държави членки ще продължават да спазват своите ДИС една с друга, което само по себе си в момента не е скрепено с никаква обща договорка между всички страни на ЕС.

принципа за най-облагодетелстваната нация (НОН) (Most favoured nation treatment – MFN), или принципът за дискриминация постулира забрана на дискриминация със сравнителен критерий третиране на лица-граждани на самата държава членка (национално третиране/national treatment). Според ГА чл. 18 ДФЕС забранява именно дискриминация на база на национално третиране – в сравнение с лица-граждани на държавата-членка, обвинена в дискриминация, а на урежда НОН.

За момента Съдът на ЕС се е произнасял по мястото на принципа за НОН в правото на Съюза по въпроси, касаещи GATT, но това споразумение не предоставя права на лица[48]. Особено релевантно е делото Д., в което Съдът на ЕС отказва приложението на принципа за НОН спрямо лица в контекста на свободното движение на капитали и избягването на двойното данъчно облагане[49]. В тази светлина, мнението на ГА заслужава подкрепа доколкото твърдяното от ЕК нарушение на чл. 18 ДФЕС от страна на Словакия предполага сравнение между третирането, предоставена на холандските инвеститори с ДИС спрямо инвеститори от трети държави-членки, т.е. НОН. Обратно, имайки предвид двустранно-реципрочния характер на разпоредбите от ДИС (синалагматичност), не би могло да се говори за дискриминация на национален принцип.

3.3 Аналогия с нормите в областта на данъчното право

На следващо място, ГА обосновава липсата на дискриминация с аналогия между BIT и спогодбите за избягване на двойното данъчно облагане. А, настоящия случай намира за „напълно“[50] аналогичен със случая по делото D. (C‑376/03, EU:C:2005:424). Според тълкуването на ГА с решение Съдът на ЕС постановява, че няма дискриминация, когато „по отношение на гражданин на държава членка, участващ в трансгранична инвестиция, когато приемащата инвестицията държава членка не му предоставя (данъчно) предимство, каквото предоставя на гражданите на друга държава членка на основание на сключена с нея двустранна спогодба“[51].

Има обаче редица причини, поради които очертаната аналогия не изглежда съвсем ясна.

3.3.1. Идентична дейност[52]

На първо място, ако при ДИС разпоредбите за свободите на движение са неприложими, то в делото D., Съдът намира за релевантен чл. 63 ДФЕС относно свободното движение на капитали, наред с чл. 18 ДФЕС. Освен това, самият ГА по-нататък в аргументацията си твърди, че предимствата предоставяни по силата на спогодбите за избягване на двойно данъчно облагане (СИДДО) са аналогични на тези по силата на ДИС, тъй като и в двата случая става въпрос за „същите икономически дейности, едновременно навлизането и излизането на капитали“ (пар. 79)[53]. Избягването на двойното данъчното облагане има отношение към движението на капитали, но е спорно прилагането на заключенията на Съда по аналогия в ситуации, при които релевантен е само чл. 18 ДФЕС без връзка с чл. 49 ДФЕС(относно свободата на установяване)

3.3.2. Самостоятелност, компетентност и международни споразумения

Друг важен елемент е до колко материалната защита под формата на избор на трибунал, предоставена от ДИС е аналогична на защитата, предоставяна от СИДДО.

Следва да се има предвид, че областта на данъчното облагане е доста специфична и Съдът на ЕС се съгласява, че държавите членки имат право на собствена преценка при условие, че няма регулация на ниво ЕС, а избягването на двойното данъчно облагане е заложено като цел в Договорите.[54] Практиката на Съда на ЕС еднозначно сочи, че правноустановеното двойно данъчно облагане не е забранено^[55]. Освен това, държавите членки са потвърдили единодушната си позиция против двойното данъчно облагане и израз на това е Конвенцията за премахване на двойното данъчно облагане във връзка с корекцията на печалби на свързани предприятия (90/436/ЕИО)[56]. Не на последно място, за момента се оформя единна европейска позиция по въпроса с решаването на спорове във връзка с двойното данъчно облагане. На 10.10.2017 г. Съветът одобри Директива относно нова система за разрешаване на спорове, която предвижда и алтернативни способи за решаване на спорове [57]. Очаква се становището на Европейския парламент, и евентуалното влизане в сила на новия инструмент през 2019 г.

Дали уреждането на международния арбитраж като механизъм за УСИД в случая на ДИС между страни членки е изключителна компетентност на държавите до момента не е изрично постановено от Съда на ЕС. ГА Вателе изтъква, че международният арбитраж като механизъм за УСИД няма чисто спомагателен характер, цитирайки точка 292 от Становище 2/15[58]. В същото становище Съдът на ЕС също така изрично постановява, че предвиденото уреждане на спорове между инвеститори и държави попада в споделената компетентност между ЕС и държавите членки[59].

3.3.3. Отражения върху вътрешния пазар

Както при защитата на инвестициите, така и при прякото данъчно облагане, правото на ЕС има най-силна намеса дотолкова, доколкото не са налице дискриминация или ограничения в свободното движение на вътрешния пазар. Данъчното облагане обаче има специфичен характер, изрично отразен в Договорите[60].

При движението на капитали, дискриминацията до известна степен бива оправдана в чл. 65 (1) ДФЕС

„Член 65 (предишен член 58 от ДЕО) ДФЕС

1. Разпоредбите на член 63 не накърняват правото на държавите-членки:

а) да прилагат съответните разпоредби на тяхното данъчно законодателство, които провеждат разграничение между данъкоплатци, които не са в еднакво положение що се отнася до тяхното място на пребиваване или място на инвестиране на капитала; (…)

3. Мерките и процедурите, посочени в параграфи 1 и 2 не представляват средство за произволна дискриминация или прикрито ограничение на свободното движение на капитали и плащания по смисъла на член 63.“

Разпоредбата обаче подлежи на стриктно тълкуване[61] и в настоящия случай не би могла да бъде приложена, защото това би поставило огромна опасност от фрагментиране на единния пазар.

3.3.4. Тълкуване на разпоредбите в контекст

Има известна разлика между характера на регулацията за избягването на двойното данъчно облагане и ДИС. Докато ДИС имат за цел подпомагане на икономическото развитие и насърчаване на инвестициите, смисълът на СИДДО е да бъде избегнато данъчното облагане върху един и същи предмет в две страни членки на ЕС[62]. Разглеждайки разпоредбите на СИДДО в тяхната цялост, би могло да се заключи, че целта им не е облагодетелстване или предоставяне на предимство на лицата, а избягване на прекомерни данъчни тежести. Именно затова реципрочния характер на СИДДО е много важен за тяхното третиране като инструменти. При тях има и координация между държавите, взаимно сътрудничество с цел избягване на ненужни тежести. Но ако СИДДО бива прилагана за лице, което не е гражданин на страна по споразумението, то тогава липсата на облагане с данъци в първата страна би могло да граничи с чисто „освобождаване“ от данък, което явно не съответства на целта на споразуменията.

Съображенията от чисто икономическо естество, включително намерението за стимулиране на икономиката чрез насърчаване на инвестициите не биха могли да се считат за императивни съображения от общ интерес и следователно да обосноват ограничаване на свободата на установяване или движение на капитали^[63].

3.5. Перспективи за споразумение в сферата на ДИС

В края на заключението си по въпроса за наличието на дискриминация ГА Вателе насочва, че в бъдеще би било най-добре всички страни членки да сключат общо споразумение за уредбата на ДИС една с друга, „както предлагат това със своя документ „non–paper“ от 7 април 2016 г. Федерална република Германия, Френската република, Кралство Нидерландия, Република Австрия и Република Финландия“[64]-. Това обаче за момента не е валидно и изпълнението му би означавало, че 3 държави предприемат стъпки назад- Италия, Ирландия и Румъния.

ЕК намира за неприемливо от гледна точка на институционалното право на ЕС и неговата правна система дискриминацията да бъде избегната чрез разширяване на обхвата на ДИС и позволяване на всички инвеститори в Словакия да отнасят спорове към инвестиционни арбитражи. ^[65] В становището си пред арбитражния съд по делото Achmea, ЕК твърди, че възможността за арбитраж ще доведе до т.н. ‘forum shopping’, разединение и състезателност между юрисдикциите[66]. Продължителното отправяне на спорове, засягащи правото на ЕС до външни съдилища сочи недоверие в съдебните системи на държавите членки, което пък от своя страна е фундаментално за функционирането и развитието на вътрешния пазар[67].

Това води към другите два въпроса, разгледани от ГА Вателе, а именно дали чл. 8 от BIT не противоречи на чл. 267 ДФЕС и чл. 344 ДФЕС.

4. Съвместимост на чл. 8 от ДИС между Холандия и Чехословакия с чл. 267 ДФЕС и чл. 344 ДФЕС

Докато преди автономията на правото на ЕС се е разглеждала по-скоро от гледна точка на отношението между принципа на върховенство и директен ефект на правото на Съюза и националното законодателство, засилващата се роля на ЕС на международната сцена налага да бъде обърнато внимание и между автономията на ЕС на фона на международното публично право, особено във връзка с механизмите за разрешаване на спорове[68].

Опасността от накърняване на автономността на ЕС е една от причините Съдът на ЕС да приеме, че Споразумението за присъединяване на Европейския съюз към Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи не е съвместимо с Договорите. [69]

„Както Съдът е заявявал многократно, за разлика от обикновените международни договори учредителните договори на Съюза са създали нов правен ред, който има свои собствени институции и в чиято полза членуващите в него държави са ограничили във все по-широки области своите суверенни права, и на който субекти са не само държавите членки, но и техните граждани [70]“.

Една от спецификите на правото на Съюза е неговият автономен източник, който има предимство над правните системи на държавите членки[71]. Ангажираността към „все по-тесен съюз“[72] и споделените ценностите между държавите членки[73] предполага и обосновава взаимно доверие и лоялно сътрудничество[74] с цел гарантиране спазването на правото на ЕС и произтичащите от него задължения [75]. Автономията на правото на Съюза е както спрямо правните системи на държавите членки, така и и спрямо международното право и изисква тълкуването на европейското право да бъде в рамките на структурата и целите на Съюза [76]

Специфичните особености и автономията на правния ред на ЕС биват гарантирани чрез системата за правораздаване, която има за цел осигуряването на „последователност и единство при тълкуването на правото на Съюза“[77]. Два от ключовите елементи на тази правораздавателна система са производството за преюдициално запитване, заложено в член 267 ДФЕС и принципът за самостоятелност на правната система и изключителната компетентност на Съда на ЕС, поместен в член 344 ДФЕС.

4.1. Чл. 267 ДФЕС

Производството за преюдициално запитване установява диалог между Съда в Люксембург и съдилищата на държавите членки, който има за цел осигуряването на еднообразното тълкуване на правото на Съюза[78] и следователно липсата на противоречия[79]. В Становище 2/13 Съдът изрично уточнява, че е възможно международното споразумение да има отражение върху правомощията му, само ако не бъде нарушена тяхната специфика и автономията на правния ред на Съюза[80].

В контекста на смесени международни договори с трети държави[81] , някои тълкувателни въпроси биха били проблематични. Всяко тълкуване на текстове, сходни до такива, съдържащи се в Договорите, би имало отражение върху практиката на Съда на ЕС, а трибунал, състоящ се от съдии от Съда на ЕС надали би бил решение. Обозримо би било Съдът на ЕС да има юрисдикция по тези въпроси, но това би застрашило суверенитета на третите страни[82]. В случая с ДИС между държави членки, това би било риск за баланса между компетентностите ЕС- държави членки, което връща към т.нар. доктрина за компетентност относно компетентността (kompetenz- kompetenz), според която “всяка юрисдикция е компетентна да проверява собствената си компетентност“[83].

При отговора на втория въпрос на предварителното искане, а именно дали чл. 267 от ДФЕС (“преюдициално производство”) допуска прилагането на разпоредба като член 8 на BIT, ГА Вателе прави заключението, че арбитражен съд, който е учреден в съответствие с чл. 8 от BIT е „юрисдикция по смисъла на член 267 ДФЕС, обща за две държавите членки“[84], и следователно има правомощия да поставя преюдициални въпроси на Съда на ЕС. ГА изтъква съдебната практика по този въпрос, която взема предвид следните фактори дали: 1)органът е създаден със закон, 2) е постоянно действащ, 3) неговата юрисдикция е задължителна, 4) производството пред него е състезателно, 5) органът прилага правни норми и е независим“ [85]. В допълнение ГА Вателе счита, че като юрисдикции на държавите-членки по смисъла на чл. 267 от ДФЕС, арбитражните съдилища по чл. 8 от ДИС следва да участват в диалога между съдилищата и са „задължени, под страх от недействителност поради противоречие с обществения ред, да спазват принципите, изложени от Съда (…) сред които са по-специално предимството на правото на Съюза пред правните системи на държавите членки и всеки поет помежду им международен ангажимент“[86].

4.1.1.Възможни политически цели

Ако бъде прието, такова становище би могло да доведе, както отбелязва Никос Лаврaнос, до “европеизация”[87] на арбитража между инвеститор и държави и да бъде интегрирано от ЕС, което би било дипломатически начин за постигане на целите на ЕК. В твърдението си, че ДИС не подрива разпределението на правомощията в рамките на ЕС и автономията на правната система на ЕС, АГ се уповава на предпоставката, че „въпреки задължителния му характер нито едно арбитражно решение не може да бъде изпълнено без съдействието на държавата, която в случая с арбитража в областта на инвестициите предоставя своите механизми за изпълнение на разположение на инвеститорите“[88]. Следователно, решенията на арбитражните съдилища не могат да избегнат преразглеждането от страна на националните съдилища, които също трябва да прилагат правото на ЕС като част от правото на седалището и / или понятието за обществена политика в случай на принудително изпълнение и при необходимост да поискат на Съда от ЕС преюдициално заключение, като по този начин се гарантира предимството на правото на Съюза и юрисдикцията на Съда на ЕС. Това обаче е вярно досежно арбитражни решения по ad hoc арбитражни дела, които протичат съгласно Арбитражните Правила, приети от Комисията на ООН по международно търговско право. Тези решения се изпълняват и признават според правилата на Нюйоркската Конвенция за признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения.[89] По аргумент от чл. V, б. „г“ от Конвенцията арбитражните решения, признавани и изпълнявани съгласно правилата на Конвенцията, могат да бъдат отменяни от държавата по седалище на арбитража, т.е. националните съдилища упражняват контрол върху арбитражните трибунали. Резултатът обаче е коренно различен, когато арбитражната клауза в ДИС предвижда инвестиционен арбитраж, администриран от Центъра за разрешаване на инвестиционни спорове във Вашингтон, САЩ (ICSID) които протичат съгласно правилата на Конвенцията за уреждане на инвестиционни спорове между държави и граждани на други държави от 1965 г.[90] Съгласно чл. 54, ал. 1 от Конвенцията „Всяка договаряща държава признава арбитражно решение, издадено съгласно тази конвенция, за задължително и изпълнява на своята територия финансовите задължения, наложени с решението, както ако беше окончателно съдебно решение на съд в тази държава.“ Следователно, арбитражни решения, постановени от ICSID трибунали са окончателни и не подлежат на никакъв контрол от страна на държавите-членки, нито и на трети държави по седалището на арбитража – те са длъжни да се съобразят с тях и да го изпълнят. Осъзнавайки, че този принцип се прилага само за арбитражи на UNCITRAL, провеждани на територията на държава-членка, и няма отношение към арбитражите на ICSID, които са извън юрисдикцията на ЕС и не подлежат на съдебно разглеждане съгласно чл. 54 Конвенцията на ICSID, ГА Вателе счита, че държавите членки следва да избягват избора на ICSID в техните ДИС без необходимата аргументация защо и просто посочва, че в конкретното дело чл.8 от ДИС между Холандия и Чехословакия не се реферира към арбитражи, администрирани от ICSID. Подобна липса на аргументация е незадоволителна, а неаргументираната позиция, че държавите членки следва да избягват авторитетна арбитражна институция като ICSID не спомага за установяването на диалог и сътрудничество. Политическата цел, която може да бъде съзряна в случая е постигане на целите на ЕК – а именно подчиняване на системата за разрешаване на инвестиционни спорове между държави членки и европейски инвеститори на принципите, произтичащи от правото на ЕС и разширяване на компетенциите на институциите на съюза върху материята за сметка на установените от самите страни способи на инвестиционния арбитраж – вместо с шпага с кадифена ръкавица, т.е. чрез задължаване на арбитражните трибунали по дела администрирани от ICSID задължително да реферират въпроси относно тълкуването на норми от правото на ЕС към Съда на ЕС и съобразяване с неговото виждане.

4.1.2. Правна неточност

Преди всичко, предложеното становище относно естеството на арбитражните съдилища, създадени по силата на ДИС, както и предполагаемото им задължение да прилагат правото на ЕС и при необходимост да отправят преюдициални запитвания към Съда на ЕС, не подлежи на правен контрол от гледна точка на международното публично право.

Прибягването до международен инвестиционен арбитраж се предоставя главно по силата на разпоредбите за разрешаване на спорове в международните договори. Следователно правомощията, предоставени на арбитражните съдилища, произтичат изключително от режима на договорите, установен от страните по съответния договор. Това е ясно обяснено от арбитражния съд по производството “Електрабел”[91]:

“Този арбитраж на ICSID е механизъм за разрешаване на спорове, който се ръководи изключително от международното право. Вследствие на международния статут на Трибунала в рамките на ЕКП и Конвенцията ICSID, няколко от твърденията на Комисията не могат да бъдат взети под внимание в този арбитраж, тъй като те се основават на йерархия на правните норми, разглеждани само от гледна точка на правния ред на ЕС като се има предвид, че този трибунал е длъжен да действа в международната правна рамка на ЕПС и Конвенцията на ICSID, извън Европейския съюз”.[92]

Следователно е правно необосновано инвестиционните арбитражи да биват считани за юрисдикции на държавите-членки. Би могло да се твърди, че би било от полза, ако арбитражните съдилища се считат за юрисдикции на държавите-членки само за целите на чл. 267 от ДФЕС, тъй като това би им позволило да правят преюдициални запитвания към Съда на ЕС, когато възникне въпрос от правото на ЕС, който е от значение за съответния инвестиционен спор. Въпреки това, съгласно третия параграф от чл. 267 от ДФЕС, ако по дело, висящо пред съд или трибунал на държава-членка, срещу чиито решения няма правна защита по националното право, е повдигнат въпрос относно тълкуването на правото на ЕС, съдът или трибуналът ще трябва да сезира Съда на ЕС. В този ред на мисли, това би означавало, че трибуналите на ICSID ще трябва да правят преюдициални запитвания всеки път, когато трябва да прилагат въпрос от правото на ЕС. Практическият ефект от такова решение действително би поставил съдилищата на ICSID под върховенството на Съда на ЕС и би ги лишил от техния независим международен характер, създаден по силата на международни ангажименти, валидно сключени от държавите при упражняване на правомощията им, признати от чл. 6 от Виенската конвенция за правото на договорите[93]. Освен това, предвид независимия международен статут на арбитражните съдилища между инвеститор и държава, такъв “тълкувателен монопол” не може лесно да бъде отреден в полза на Съда на ЕС. Както отбелязва арбитражният съд по арбитражното производство Achmea:

“Аргументът, че Съдът на [Европейския съюз]има “тълкувателен монопол” и че следователно арбитражният съд не може да разглежда и прилага правото на ЕС, е неправилен. Съдът на ЕС няма такъв монопол. Съдилищата и арбитражните съдилища в целия ЕС интерпретират и прилагат ежедневно правото на ЕС. Това, което Съдът на Европейските общности има, е монопол върху окончателното и авторитетно тълкуване на правото на ЕС, но това е съвсем различно. “[94]

Освен това, е очевидно, че правилата и принципите на правото на ЕС могат да намерят пътя си към форуми на инвестиционен арбитраж и трябва да се разглеждат от съответния арбитражен съд или като част от действащото национално законодателство, или по своя характер на международни правни задължения. Арбитражните съдилища отдавна приемат уникалния характер на правото на ЕС и това, че то следва да се прилага както като национално законодателство, така и като международно договорно право[95]. Въпреки това, конфликтите между международните правни норми, които имат една и съща йерархична власт и регулират един и същ предмет са сложни от гледна точка на международното публично право и не биват автоматично разрешени в полза на правото на ЕС въз основа на предимството на правото на ЕС. От друга страна, с присъединяването си към ЕС всяка една от държавите членки е приела acquis communautaire, което недвусмислено включва принципа на върховенството на правото на Съюза над дотогавашните им международни споразумения. Друг е въпросът какви са отговорността и последиците при нарушение на което и да е от поетите задължения.

4.1.3. Вътрешна противоречивост в Заключението

Освен гореизложеното, заключението на ГА Вателе показва някои вътрешни противоречия. Давайки отрицателен отговор на втория въпрос ГА Вателе приема, че арбитражните съдилища участват в диалога между съдилищата и при необходимост са длъжни да направят преюдициално запитване, в случай на спор относно тълкуването или прилагането на Договорите. В своя анализ на третия въпрос, обаче, ГА Вателе твърди, че споровете, решени от арбитражните съдилища, създадени по силата на ДИС, не се отнасят до въпроси на тълкуването или прилагането на Договорите на ЕС и следователно не са несъвместими с чл. 344 от ДФЕС. Докато ГА Вателе изтъква тези аргументи в по-нататъшна алтернатива, той пояснява, че:

„ако Съдът постанови, както предлагам, че учредяваните в съответствие с член 8 от тази BIT арбитражни съдилища са юрисдикции в държава членка по смисъла на член 267 ДФЕС, тогава те се вписват в диалога между съдии (…) и са длъжни да прилагат правото на Съюза. Следователно отнасянето до международния арбитраж при предписаните от член 8 от BIT Нидерландия/Чехословакия условия не може да накърни нито член 344 ДФЕС, нито уредбата на правомощията, установена с Договора за ЕС и с Договора за функционирането на ЕС, и следователно, самостоятелността на правната система на Съюза.“[96]

Въпреки това въпросът дали спорът между инвеститор и държава се отнася до тълкуването или прилагането на правото на ЕС е фактически и неговият отговор не може автоматично да бъде променен в зависимост от алтернативите, развити от ГА Вателе.

4.2. Чл. 344 ДФЕС

Самостоятелността на правната система на Съюза, чието зачитане се осигурява от Съда на ЕС намира израз и в чл. 344 ДФЕС. Съгласно тази разпоредба „държавите членки се задължават да не уреждат споровете, отнасящи се до тълкуването или прилагането на Договорите, по начини, различни от тези, предвидени в“ тях[97]. Зачитането на правомощията на Съда на ЕС при разрешаване на спорове е и израз на общото задължение за лоялност на държавите-членки по член 4, параграф 3 ДЕС[98].

Според ЕК в правната система на ЕС, Съдът на ЕС има изключителна юрисдикция (1) да определя дали държавите членки са изпълнили своите задължения според правото на ЕС; (2) да дава преюдициални заключения по въпроси, поставени от национални юрисдикции[99]. Държавите- членки не могат да отнасят спорове до друг правораздавателен орган. В делото Mox Plant между Великобритания и Ирландия[100], Съдът е категоричен, че единствено той има изключителна юрисдикция по спорове между две държави членки, които дори само частично засягат правото на ЕС[101]. В неговата компетентност е също така да прецени до къде стигат границите на юрисдикцията му.

В резултат на това, държави членки, които се обръщат към международни арбитражи, по смисъла на ДИС, с въпроси, които дори само от части засягат правото на Съюза са в нарушение на чл. 344 ДФЕС[102].

Основният аргумент на ГА Вателе се опира на това, че споровете съгласно BIT не попадат в приложното поле на чл. 344 ДФЕС, тъй като страни по тях не са нито две държави членки, нито държава членка и Съюза[103]. В подкрепа на аргумента си, той изтъква постановеното от Съда на ЕС в Становище 2/13[104], че спорове между лица са извън обхвата на чл. 344 ДФЕС[105].

Алтернативно, дори ако чл. 344 ДФЕС е приложим, според ГА Вателе споровете между инвеститор и държава членка не биха засегнали тълкуването или приложението на Договорите поради две причини. Първата е, че юрисдикцията на арбитражния съд се ограничава до произнасянето по нарушения на BIT. Съгласно постановеното от арбитражния съд по делото Achmea v. Slovakia[106] основната функция на арбитражните съдилища е да се произнесат по твърдените нарушения на BIT, а правото на Съюза би имало едва второстепенно значение като част от приложимото право по BIT и националното право на държавата членка – lex loci arbitri [107].

Във втората част от своята обосновка, отговор на твърдението на ЕК, че правото на Съюза предлага „пълна закрила в областта на инвестициите“[108], ГА Вателе прави важно заключение, че приложното поле на BIT и на въведените от нея правни норми не са идентични с тези на Договорите[109]. По-специално, разпоредбите на BIT са по-широки от тези на Договорите- съществуват области като на пример прякото данъчно облагане, които не влизат в компетентността на Съюза, а в същото време са изцяло покрити от защитата на BIT [110].

Освен това, ДИС съдържа правила, които нямат свои еквиваленти в правото на Съюза и не му противоречат. В тази връзка, ГА Вателе изтъква Клаузата за НОН, клаузата „sunset“, както и механизма за УСИД. По отношение на последния, ГА смята, че правото на Съюза не съдържа алтернатива на механизма за УСИД, понеже „Договорът за ЕС и Договорът за функционирането на ЕС не създават такива средства, които да позволяват на правните субекти пряко да търсят отговорност от държавите членки пред Съда“[111].

5. Заключение

Макар в крайна сметка да намира механизма за решаване на спорове по чл. 8 от BIT за съвместим с правото на Съюза и да изразява несъгласие с голяма част от аргументите на ЕК, ГА Вателе взима предвид както гледната точка на Съюза, така и тази на международното публично право. Въпреки неедностранчивия характер на мнението му обаче следва да бъде отбелязано, че според аргументацията му, най-приемливо би било механизмите за разрешаване на спорове между инвеститори и държави-членки да бъдат съгласувани от всички държави на Съюза и с това споделя цялостната позиция на ЕК за по-силна интеграция.

Очевидно решението на Съда на ЕС и неговата обосновка ще имат дълбоко отражение не само конкретно върху механизмите за разрешаване на спорове между инвеститори и държави членки, но и върху бъдещето на единния пазар.

 

 

***

Read the summary in English language of this article here:  The European Idea for a Reform of the Investor-State Dispute Settlement System in The Light of Opinion of Advocate General Wathelet in Achmea, C-284/16

 

***

[1] Юрисконсулт в адвокатско дружество „Тодоров и партньори“, LL.M. Колеж на Европа, Брюж. Мненията, изразени в настоящата статия принадлежат изцяло на авторите в тяхно лично качество и не обвързват по никакъв начин професионалните и образователни институции, от които авторите са част.

[2] Редовен докторант в ЮФ на Университета за национално и световно стопанство, LL.M. (with Highest Honors) George Washington University, Research Assistant at the London Court of International Arbitration. Мненията, изразени в настоящата статия принадлежат изцяло на авторите в тяхно лично качество и не обвързват по никакъв начин професионалните и образователни институции, от които авторите са част.

[3] Заключение на генералния адвокат Wathelet по дело Словашка република срещу Achmea (C-284/16, EU:C:2017:699).

[4] Арбитражно производство Achmea BV (предишно Eureko BV) с/у Словашка република (UNCITRAL) (дело PCA № 2008-13)

[5] Препоръка от Европейската комисия за Решение на Съвета за разрешаване на започването на преговори за Конвенция за създаване на многостранен съд за уреждане на инвестиционни спорове, COM(2017) 493 final 13.09.2017г., страница 2

[6] Виж https://europeanlawblog.eu/2016/10/31/investment-court-system-in-ceta-to-be-judged-by-the-ecj/

[7] ДИС между държави-членки са 196 на брой към 19.09.2017г., Заключение на генералния адвокат Wathelet по дело Словашка република срещу Achmea, (C-284/16, EU:C:2017:699), точка 3.

[8]Volterra Fietta, „Romania set to terminate its intra-EU BITs“, Lexology, 27.03.2017, достъпен на https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=89abdc5f-4749-4f27-9edb-a4714c09dfc4 на 08.10.2017

[9] Вж. https://www.bloomberg.com/news/articles/2016-02-25/poland-seeks-to-end-bilateral-investment-deals-with-eu-members; http://www.cms-lawnow.com/ealerts/2017/07/poland-plans-to-terminate-its-bilateral-investment-treaty-bit-with-portugal.

[10] Заключение на генералния адвокат Wathelet по дело Словашка република срещу Achmea (C-284/16, EU:C:2017:699), точка 40.

[11] Заключение на генералния адвокат Wathelet по дело Словашка република срещу Achmea (C-284/16, EU:C:2017:699), точка 40, обръщайки внимание на „член 72, параграф 2, първо тире от Европейското споразумение за асоцииране между Европейските общности и техните държави членки, от една страна, и Република Унгария, от друга страна [неофициален превод], подписано в Брюксел на 16 декември 1991 г. (ОВ L 347, 1993 г., стр. 2); член 73, параграф 2, първо тире от Европейското споразумение за асоцииране между Европейските общности и техните държави членки, от една страна, и Република Полша, от друга страна [неофициален превод], подписано в Брюксел на 16 декември 1991 г. (ОВ L 348, 1993 г., стр. 2); член 74, параграф 2, второ тире от Европейското споразумение за асоцииране между Европейските общности и техните държави членки, от една страна, и Румъния, от друга страна [неофициален превод], подписано в Брюксел на 1 февруари 1993 г. (ОВ L 357, 1994 г., стр. 2); член 74, параграф 2, второ тире от Европейското споразумение за асоцииране между Европейските общности и техните държави членки, от една страна, и Словашката република, от друга страна, подписано в Люксембург на 4 октомври 1993 г. (ОВ L 359, 1994 г., стр. 2), и член 85, параграф 2, второ тире от Европейското споразумение за асоцииране между Европейските общности и техните държави членки, от една страна, и Република Хърватия, от друга страна, подписано в Люксембург на 29 октомври 2001 г. (ОВ L 26, 2005 г., стр. 3).“

[12] Вж. Patrick Dumberry, The Formation And Identification Of Rules Of Customary International Law In International Investment Law 81- 84, 406 (2016); J. W. Salacuse, The Treatification .of International

Investment Law: a Victory of Form Over Life? a Crossroads Crossed?, 3 TRANSNAT’L DISP. MGMT. J. 1-18

(2006).

[13] Вж. UNCITRAL Investment Policy Hub, http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA (last visited Feb. 20, 2017). Вж. още O. Thomas Johnson and Jr., Jonathan Gimblett, From Gunboats to BITs: The Evolution of Modern International Investment Law, in Yearbook оf International Investment Law 649, 685 (Karl Sauvant, Ed., 2011).

[14] Чл. 49 ДФЕС

[15] Чл. 63 ДФЕС

[16] ICSID, 11 декември 2013, Ioan Micula, Viorel Micula, S.C. European Food S.A, S.C. Starmill S.R.L. and S.C. Multipack S.R.L. v. Romania, Case No. ARB/05/20.

[17] Решение (ЕС) 2015/1470 на Комисията от 30 март 2015 година относно държавна помощ SA.38517 (2014/C) (ex 2014/NN), приведена в действие от Румъния — Изпълнение на арбитражно решение по дело Micula срещу Румъния от 11 декември 2013 година (нотифицирано под номер C(2015) 2112 ) (достъпно на http://eur-lex.europa.eu/legal-content/BG/TXT/?uri=CELEX%3A32015D1470 )

[18] Европейска комисия – Информационен документ, „Процедури за нарушение през месец юни: основни решения“, Брюксел, 18 юни 2015, достъпен на http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-15-5162_bg.htm на 08.10.2017г.

[19] Electrabel S.A. v. Hungary (ICSID Case No. ARB/07/19), Award, 25 November 2015.

[20] Vattenfall AB et al. v. Germany (ICSID Case No. ARB/12/12).

[21] Charanne B.V. v. Spain, SCC Arbitrtion No.: 062/2012, Final Award, 21 January 2016.

[22] Eiser v. Spain (ICSID Case No. ARB/13/36), Award, 4 May 2017.

[23] Blusun v. Italy (ICSID Case No. ARB/14/3), Award, 27 December 2016.

[24] Заключение на генералния адвокат Wathelet по дело Словашка република срещу Achmea (Дело C-284/16, EU:C:2017:699), точка 41

[25]Заключение на генералния адвокат Wathelet по дело Словашка република срещу Achmea (Дело C-284/16, EU:C:2017:699), точка пар. 47,:„Както Съдът приема, „разпоредбите на обвързващо две държави членки споразумение не могат да се прилагат в отношенията между тях, ако се окажат в противоречие с правилата на Договора за [функционирането на ЕС]“, цитирайки:  Решение от 20 май 2003 г., Ravil (C‑469/00, EU:C:2003:295, т. 37). В този смисъл вж. също решение от 10 ноември 1992 г., Exportur (C‑3/91, EU:C:1992:420, т. 8). Тази позиция е съвместима с член 30, параграф 3 от Виенската конвенция, съгласно който „[к]огато всички страни в предидущия договор са също страни в последващия договор[, но] предидущият договор не е прекратен и неговото действие не е спряно в съответствие с чл[ен] 59, предидущият договор се прилага само дотолкова, доколкото неговите разпоредби са съвместими с разпоредбите на последващия договор“. В този смисъл вж. Electrabel SA с/у Унгария(дело ICSID № ARB/07/19), решение от 30 ноември 2012 г. относно компетентността, приложимото право и отговорността, т. 4.182—4.191.“

[26] UNCITRAL, 7 декември 2012, Achmea B.V. v. The Slovak Republic, PCA Case No. 2008-13 (преди Eureko B.V. v. The Slovak Republic), точка 80 цитираща Становището на ЕК точка 30 и решение от 27 септември 1988, Matteucci v. Communauté française of Belgium et. al, C-235/87, EU:C:1988:460, точка 22; решение от 10 ноември 1992, Exportur SA v. Lor SA and Confiserie du Tech SA, C-3/91, EU:C:1992:420 , точка 8; решение от 27 февруари 1962, Commission v. Italy, C-10/61, EU:C:1962:2.

[27] Становище 2/13, от 18 декември 2014 (EU:C:2014:2454), точка 166, вж. Още решение от 15 юли 1964. Costa, C-6/64, EU:C:1964:66, решение от 17 декември 1970. Internationale Handelsgesellschaft, C -11/70, EU:C:1970:114, точка 3, становище 1/91, от 14 December 1991, (EU:C:1991:490), т. 21, становище 1/09 от 8 март 2011, (EU:C:2011:123), т. 65, решение Melloni, от 26 февруари 2013, C 399/11, EU:C:2013:107, т. 59.

[28] UNCITRAL, 7 декември 2012, Achmea B.V. v. The Slovak Republic, PCA Case No. 2008-13 (преди Eureko B.V. v. The Slovak Republic), точка 180

[29] UNCITRAL, 7 декември 2012, Achmea B.V. v. The Slovak Republic, PCA Case No. 2008-13 (преди Eureko B.V. v. The Slovak Republic), точка 180

[30] UNCITRAL, 7 декември 2012, Achmea B.V. v. The Slovak Republic, PCA Case No. 2008-13 (преди Eureko B.V. v. The Slovak Republic) точка 181, цитирайки Становището на ЕК, точка 38.

[31] Заключение на генералния адвокат Wathelet по дело Словашка република срещу Achmea (Дело C-284/16, EU:C:2017:699), точка 82

[32] Принципите за равенство и недискриминация са универсални и тясно свързани по между си: More G., ‘The Principle of Equal Treatment: from Market Unifier to Fundamental Right’ in Craig P. and de Búrca G. (eds), “The Evolution of EU Law”, Oxford University Press, 1999, ch 14; Craig P. and de Búrca G., “EU Law: Text, Cases, and Materials”, Oxford University Press, 2015, стр. 934 ; решение от 12 септември 2006, Eman and Sevinger, C–300/04, EU:C:2006:545, точка 57, решение от 11 септември 2007, Lindorfer, C–227/04, EU:C:2007:490 точка 63.

[33] Barnard, C. “The substantive law of the EU. The four freedoms”, Oxford University Press, Великобритания, 2013, стр. 19, виж още Poiares Maduro М. , „We the Court: The European Court of Justice and the European Economic Constitution“, Oxford: Hart Publishing, 1998, Wilsher Cf. D., „Does Keck discrimination make any sense? An assessment of the non-discrimination principle within the European single market“, 33 ELRev 3, 2008; решение от 11 октовмри 2007, Hollman, C-443/06, EU:C:2007:600.

[34] Tridimas Т., „The General Principles of EU Law“, Oxford European Community Law Library, 2006, стр.120 и цитираните източници.

[35] Решение от 17 май 1984, Denkavit, C-15/83, EU:C:1984:183, в което Съдът постановява, че ако стоки/лица не са в сходно положение, то тогава разликата в третирането е позволена.

[36] Bernard N., “Discrimination and free movement in EC law“, 45 ICLQ 82, 1996, 103.

[37] Barnard, C. “The substantive law of the EU. The four freedoms”, Oxford University Press, Великобритания, 2013, стр. 19.

[38]Решение от 8 март 2001, Metallgesellschaft Ltd and Others, и Hoechst AG, Hoechst UK Ltd, C-397/98 и C-410/98, EU:C:2001:134, точка 37, решение от 11 август 1995, Wielockx, C-80/94, EU:C:1995:271, точка 16, решение от 27 юни 1996, Asscher, C-107/94, EU:C:1996:251, точка 36, решение от 29 април 1999, Royal Bank of Scotland, C-311/97, EU:C:1999:216, точка 19, решение от 13 април 2000, Baars, C-251/98, EU:C:2000:205, точка 17

[39] Tridimas Т., „The General Principles of EU Law“, Oxford European Community Law Library, 2006, стр. 119, виж. цитираните източници бел. 306, както и решение от 11 октовмри 2007, Hollman, C-443/06, EU:C:2007:600, точка 28, виж още решение от 8 март 2001, Metallgesellschaft Ltd and Others, и Hoechst AG, Hoechst UK Ltd, C-397/98 и C-410/98, EU:C:2001:134, точка 38, решение от 29 април 1999, Royal Bank of Scotland, C-311/97, EU:C:1999:216, точка 20, решение от 13 април 2000, Baars, C-251/98, EU:C:2000:205, точка 23 и сл., решение от 26 юни 2003, Skandia and Ramstedt, C-422/01, EU:C:2003:380, точка 61; решение от 30 май 1989, Commission v Greece, Дело 305/87 , EU:C:1989:218, точки 12-13; решение от 12 април 1994, Halliburton Services, C-1/93, EU:C:1994:127, точка 12.

[40] Виж решение от 11 октомври 2007, Hollman, C-443/06, EU:C:2007:600, решение от 10 януари 2006, Cassa di Risparmio di Firenze, C-222/04, EU:C:2006:8, точка 99.

[41] Craig P. and de Búrca G., “EU Law: Text, Cases, and Materials”, Oxford University Press, 2015, стр. 895.

[42] Заключение на генералния адвокат Wathelet по дело Словашка република срещу Achmea (Дело C-284/16, EU:C:2017:699), точка 54

[43] UNCITRAL, 7 декември 2012, Achmea B.V. v. The Slovak Republic, PCA Case No. 2008-13 (преди Eureko B.V. v. The Slovak Republic) точка 186, цитирайки Становището ан ЕК точка 36, решение от 19 ноември 1991, Francovich и Bonifaci/Италианската република, C-6/90 и C-9/90, EU:C:1991:428

[44] виж. Заключение на генералния адвокат Wathelet по дело Словашка република срещу Achmea (Дело C-284/16, EU:C:2017:699), точка Пар. 56 във връзка с 197-205., UNCITRAL, 7 декември 2012, Achmea B.V. v. The Slovak Republic, PCA Case No. 2008-13 (преди Eureko B.V. v. The Slovak Republic) точка 183, цитирайки Становището на ЕК точка 31.; Принципът за недискриминация е прилаган самостоятелно в сферите на земеделието и предоставянето на справедлив съдебен процес, за повече информация виж. Tridimas Т., „The General Principles of EU Law“, Oxford European Community Law Library, 2006, стр.

[45] Тест за дискриминация: Craig P. and de Búrca G., “EU Law: Text, Cases, and Materials”, Oxford University Press, 2015, стр. 564, трудности при прилагането: решение от 9 ноември 1993, Roberts v Birds Eye Walls Ltd, C-132/92, EU:C:1993:868 и др.

[46]UNCITRAL, 7 декември 2012, Achmea B.V. v. The Slovak Republic, PCA Case No. 2008-13 (преди Eureko B.V. v. The Slovak Republic) точка 184, цитирайки Становището на ЕК точка 31.

[47] Заключение на генералния адвокат Wathelet по дело Словашка република срещу Achmea (Дело C-284/16, EU:C:2017:699), точка 61 -63

[48] Barnard, C. “The substantive law of the EU. The four freedoms”, Oxford University Press, Великобритания, 2013, стр. 39- 40, 283.

[49]Kingston S., „A light in the darkness: Recent developments in the ECJ’s direct tax jurisprudence“, 44 CMLRev. стр 1321-1331, 2007, виж още решение от 5 юли 2005, D., C–376/03, EU:C:2005:424, точка 51; „ -Horsley T., „The Concept of an Obstacle to Intra-EU Capital Movement in EU Law“ в Shuibhne N. Nic and Gormley L. (Eds.) „From Single Market to Economic Union: Essays in Honour of John A. Usher“,Oxford University Press, 2012– примери за директна дискриминация въз основа на националност- Решение от 5 юли 2005, D., C–376/03, EU:C:2005:424, точка 38 и решение от 1 юни 1999, Konle, C-302/97, EU:C:1999:271, точка 23.

[50] Заключение на генералния адвокат Wathelet по дело Словашка република срещу Achmea (C-284/16, EU:C:2017:699), точка 73 „perfect“ (англ.), „parfaite“ (фр.)

[51] Заключение на генералния адвокат Wathelet по дело Словашка република срещу Achmea (C-284/16, EU:C:2017:699), точка 66

[52] Заключение на генералния адвокат Ruiz-Jarabo Colomer по дело D., (C–376/03, EU:C:2005:424), точка 100: “In reality, assessment of equality is simpler and more limited, in so far as it is a matter of identifying whether two individuals in comparable factual circumstances are subject without justification to disparate rules and, in comparing those rules, the sole pertinent inquiry is whether their application leads to differing effects to the detriment of either of them”

[53] Заключение на генералния адвокат Wathelet по дело Словашка република срещу Achmea (Дело C-284/16, EU:C:2017:699), точка 79. Това определение би могло да бъде по-прецизно. Преките инвестиции са включени в Номенклатурата на движенията на капитали съгласно член 1 от Директива на Съвета от 24 юни 1988 година за прилагане на член 67 от Договора (88/361/ЕИО). В областта на инвестициите би могла да бъде прилагана и свободата на установяване, в зависимост от типа инвестиция и разпределението на участието в нея.

[54] Решение от 12 май 1998, Gilly, C-336/96, ECLI:EU:C:1998:221, точка 47, 23-24.

[55] Решение от 16 юли 2009 г., Damseaux, C-128/08, EU:C:2009:471.

[56]Конвенция за премахване на двойното данъчно облагане във връзка с корекцията на печалби на свързани предприятия (OB C 160, 30.6.2005г., стр. 11—22 (CS, ET, LV, LT, HU, MT, PL, SK, SL), OB L 225, 20.8.1990г., стр. 10—24 (ES, DA, DE, EL, EN, FR, IT, NL, PT), специално българско издание: глава 11 том 069 стр. 207 – 221, специално румънско издание: глава 11 том 069 стр. 207 – 221, специално хърватско издание: глава 09 том 001 стр. 8 – 22)

[57] Директива на Съвета от 2 октомври 2017г относно механизми за разрешаване на спорове във връзка с двойното данъчно облагане, Interinstitutional File: 2016/0338 (CNS), FISC 118 ECOFIN 472, (проект), достъпно на http://www.consilium.europa.eu/en/press/press-releases/2017/10/10-double-taxation-new-dispute-resolution/; http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-9806-2017-INIT/en/pdf на 11.10.2017г.

[58] Становище 2/15 (Споразумение за свободна търговия със Сингапур) от 16 май 2017 г. (EU:C:2017:376), точка 292

[59] Становище 2/15 (Споразумение за свободна търговия със Сингапур) от 16 май 2017 г. (EU:C:2017:376), точка 293

[60] Виж член 3 ДЕС, член 2, ал. 3, членове 28-37, 65, 110-113, 192 ДФЕС.

[61]Решение от 7 септември 2004, Manninen, C-319/02, EU:C:2004:484, точка 28

[62] Barnard, C. “The substantive law of the EU. The four freedoms”, Oxford University Press, Великобритания, 2013, стр. 285, Решение от 5 юли 2005, D., C–376/03, EU:C:2005:424, точка 60, Заключение на генералния адвокат Ruiz-Jarabo Colomer по дело D., (C–376/03, EU:C:2005:424), точка 96.

[63]Решение от 6 юни 2000, Verkooijn, C-35/98, EU:C:2000:294, точки 47-48, решение от 28 април 1998, Decker v Caisse de Maladie des Employés Privés, C-120/95, EU:C:1998:167 точка 39, решение от 28 април 1998.Kohll v Union des Caisses de Maladie, C-158/96, EU:C:1998:171, точка 41.

[64] Заключение на генералния адвокат Wathelet по дело Словашка република срещу Achmea (C-284/16, EU:C:2017:699), точка 81

[65] UNCITRAL, 7 декември 2012, Achmea B.V. v. The Slovak Republic, PCA Case No. 2008-13 (преди Eureko B.V. v. The Slovak Republic) точка 184, цитирайки Становището на ЕК точки 32-33

[66] UNCITRAL, 7 декември 2012, Achmea B.V. v. The Slovak Republic, PCA Case No. 2008-13 (преди Eureko B.V. v. The Slovak Republic) точка 185.

[67] UNCITRAL, 7 декември 2012, Achmea B.V. v. The Slovak Republic, PCA Case No. 2008-13 (преди Eureko B.V. v. The Slovak Republic) точка 185.

[68]Govaere I., “Beware of the Trojan Horse: Dispute Settlement in (Mixed) Agreements and the Autonomy of the EC Legal Order”, Hillion C. Koutrakos P., “Mixed Agreements Revisited- The European Union and the Member States in the World”, Oxford Hart Publishing, 2010.

[69]Становище 2/13, от 18 декември 2014 (EU:C:2014:2454), точка точка 258.

[70] Становище 2/13, от 18 декември 2014 (EU:C:2014:2454), точка 157, виж още решение от 5 февруари 1963, Van Gend & Loos, Дело 26/62, EU:C:1963:1, стр. 23, решение от 15 юли 1964. Costa, C-6/64, EU:C:1964:66, стр. 1158, становище 1/09 от 8 март 2011, (EU:C:2011:123), точка 65

[71] Становище 2/13, от 18 декември 2014 (EU:C:2014:2454), точка 166 и цитираната съдебна практика.

[72] Член 1, втора алинея ДЕС.

[73] Член 2, ДФЕС

[74] Член 4, параграф 3, първа алинея ДЕС.

[75] Становище 2/13, от 18 декември 2014 (EU:C:2014:2454), точка 168- 173, становище 1/09 от 8 март 2011, (EU:C:2011:123), точка 68 и цитираната съдебна практика.

[76] Становище 2/13, от 18 декември 2014 (EU:C:2014:2454), точка 173, в този смисъл още решение от 17 декември 1970. Internationale Handelsgesellschaft, C -11/70, EU:C:1970:114, точка 4, решение от 3 септември 2008, Kadi и Al Barakaat International Foundation/Съвет и Комисия, C-402/05 P и C‑415/05 P, EU:C:2008:461, точки 281—285

[77] Становище 2/13, от 18 декември 2014 (EU:C:2014:2454), точка 174

[78] Становище 2/13, от 18 декември 2014 (EU:C:2014:2454), точка 176, в този смисъл е решение от 5 февруари 1963, Van Gend & Loos, Дело 26/62, EU:C:1963:1, стр. 23.

[79] Становище 2/13, от 18 декември 2014 (EU:C:2014:2454), точка 176 вж. в този смисъл становище 1/09, EU:C:2011:123, т. 67 и 83).

[80] Становище 2/13, от 18 декември 2014 (EU:C:2014:2454), точка 183, виж още становище 1/00 от 18 април 2002, (EU:C:2002:231), точки 21, 23 и 26, както и становище 1/09 от 8 март 2011, (EU:C:2011:123), точка 76; в този смисъл е също решение от 3 септември 2008, Kadi и Al Barakaat International Foundation/Съвет и Комисия, C-402/05 P и C-415/05 P, EU:C:2008:461, точка 282.

[81] т.нар. mixed agreement, който урежда въпроси от компетентност както на държавите членки, така и на ЕС.

[82] Govaere I., “Beware of the Trojan Horse: Dispute Settlement in (Mixed) Agreements and the Autonomy of the EC Legal Order”, Hillion C. Koutrakos P., “Mixed Agreements Revisited- The European Union and the Member States in the World”, Oxford Hart Publishing, 2010.

[83] Заключение на генералния адвокат Kokott по дело Allianz SpA (с предишно наименование Riunione Adriatica Di Sicurta SpA) и др.срещу West Tankers Inc. (C-185/07, EU:C:2008:466), точка 57.

[84] Заключение на генералния адвокат Wathelet по дело Словашка република срещу Achmea (C-284/16, EU:C:2017:699), точка 85

[85] Заключение на генералния адвокат Wathelet по дело Словашка република срещу Achmea (C-284/16, EU:C:2017:699), точка 86, цитирайки Решение от 31 януари 2013 г., Белов (C‑394/11, EU:C:2013:48, т. 38 и цитираната съдебна практика). В този смисъл вж. също решения от 12 юни 2014 г., Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C-377/13, EU:C:2014:1754, т. 23) и от 6 октомври 2015 г., Consorci Sanitari del Maresme (C‑203/14, EU:C:2015:664, т. 17)

[86] Заключение на генералния адвокат Wathelet по дело Словашка република срещу Achmea (C-284/16, EU:C:2017:699), точка 134.

[87] Вж. http://arbitrationblog.practicallaw.com/the-poison-pill-for-maintaining-intra-eu-bits-arbitration/

[88] Заключение на генералния адвокат Wathelet по дело Словашка република срещу Achmea (C-284/16, EU:C:2017:699), точка 238.

[89] Конвенция за признаване и изпълнение на чуждестранни Арбитражни Решения 330 UNTS 38; 21 UST 2517; 7 ILM 1046 (1968).

[90] Конвенция за уреждане на инвестиционни спорове между държави и граждани на други държави 17 UST 1270, TIAS 6090, 575 UNTS 159 (1965).

[91] Electrabel SA срещу Република Унгария (ICSID дело № ARB / 07/19), Решение относно юрисдикцията, приложимото право и отговорността, параграф 4.112).

[92] Неофициален превод, текст в оригинал: “This ICSID arbitration is a dispute resolution mechanism governed exclusively by international law. As a result of the Tribunal’s international status under the ECT and the ICSID Convention, several of the Commission’s submissions cannot be taken into account in this arbitration, because they are based on a hierarchy of legal rules seen only from the perspective of an EU legal order applying within the EU, whereas this Tribunal is required to operate in the international legal framework of the ECT and the ICSID Convention, outside the European Union“

[93] Виенската конвенция за правото на договорите от 23 май 1969 г. (наричана по-нататък „Виенската конвенция“)

[94] (Eureko BV срещу Словашката република, дело PCA 2008-13, UNCITRAL (Холандия / Чешка и Словашка република) , Награда за юрисдикция, арбитраж и временно спиране, параграф 282), „The argument that the ECJ has an ‘interpretative monopoly’ and that the Tribunal therefore cannot consider and apply EU law, is incorrect. The ECJ has no such monopoly. Courts and arbitration tribunals throughout the EU interpret and apply EU law daily. What the ECJ has is a monopoly on the final and authoritative interpretation of EU law: but that is quite different.”

[95] Вж. Blusun S.A., Jean-Pierre Lecorcier и Michael Stein срещу Италианската република (дело ICBID No. ARB / 14/3), Award, точка 278.

[96] Заключение на генералния адвокат Wathelet по дело Словашка република срещу Achmea (C-284/16, EU:C:2017:699), точка 133

[97] Становище 2/13, от 18 декември 2014 (EU:C:2014:2454), точка 201, (вж. в този смисъл становища 1/91, EU:C:1991:490, т. 35 и 1/00, EU:C:2002:231, т. 11 и 12 и решения Комисия/Ирландия, C-459/03, EU:C:2006:345, т. 123 и 136, както и Kadi и Al Barakaat International Foundation/Съвет и Комисия, EU:C:2008:461, т. 282).

[98] Становище 2/13, от 18 декември 2014 (EU:C:2014:2454), точка 202, вж. в този смисъл решение от 30 май 2006, Комисия/Ирландия, C-459/03, EU:C:2006:345, точка 169

[99] Член 267, ДФЕС

[100] решение от 30 май 2006, Комисия/Ирландия, C-459/03, EU:C:2006:345 (Делото „Mox Plant“).

[101] UNCITRAL, 7 декември 2012, Achmea B.V. v. The Slovak Republic, PCA Case No. 2008-13 (преди Eureko B.V. v. The Slovak Republic) точка 178, цитирайки Становището на ЕК точка 25, цитирайки Делото „Mox Plant“. виж още решение от 14 декември 2000, Dior, C-300/98 и C‑392/98, EU:C:2000:688 (Делото „Dior”) и решение от 11 септември 2007, Merc, C-431/05, EU:C:2007:496 (Делото „Merc“). Следвайки практиката си по делата Dior и Merck, в Mox Plant, Съдът на ЕС не изключва изрично вероятността някои клаузи на смесено споразумение (mixed agreement) да попадат извън приложното поле на правото на ЕС и юрисдикцията на Съда. Преди всичко обаче само и единствено Съдът на ЕС определя границите на своята юрисдикция (Kompetenz-Kompetenz).

[102] UNCITRAL, 7 декември 2012, Achmea B.V. v. The Slovak Republic, PCA Case No. 2008-13 (преди Eureko B.V. v. The Slovak Republic) точка 153 и 178, отразяващи позиията на ЕК

[103] Заключение на генералния адвокат Wathelet по дело Словашка република срещу Achmea (C-284/16, EU:C:2017:699), както и UNCITRAL, 7 декември 2012, Achmea B.V. v. The Slovak Republic, PCA Case No. 2008-13 (преди Eureko B.V. v. The Slovak Republic) точка 209, цитирайки Становището на ответника точки 38.

[104] Становище 2/13, от 18 декември 2014 (EU:C:2014:2454).

[105]Заключение на генералния адвокат Wathelet по дело Словашка република срещу Achmea (C-284/16, EU:C:2017:699), точки 146-153.

[106] Achmea BV (предишно Eureko BV) с/у Словашка република(UNCITRAL) (дело PCA № 2008 13), решение от 26 октомври 2010 г. относно компетентността, арбитража и спирането, точка 279.

[107] Заключение на генералния адвокат Wathelet по дело Словашка република срещу Achmea (C-284/16, EU:C:2017:699), точка 176 и цитираната съдебна практика.

[108] Заключение на генералния адвокат Wathelet по дело Словашка република срещу Achmea (C-284/16, EU:C:2017:699), точка 179.

[109] Заключение на генералния адвокат Wathelet по дело Словашка република срещу Achmea (C-284/16, EU:C:2017:699), точки 179 и сл., същата позиция е изразена и в UNCITRAL, 7 декември 2012, Achmea B.V. v. The Slovak Republic, PCA Case No. 2008-13 (преди Eureko B.V. v. The Slovak Republic) точка 201, цитирайки Становището на ответника точки 15-17, цитирайки решение от 27 септември 1988, Matteucci v. Communauté française of Belgium et. al, C-235/87, EU:C:1988:460.

[110] Заключение на генералния адвокат Wathelet по дело Словашка република срещу Achmea (C‑284/16, EU:C:2017:699), точка 193и точка 196 „защитата, предоставена на инвеститорите от BIT в областта на прякото данъчно облагане, е по-широка от тази в правото на Съюза, тъй като тя не се отнася само до дискриминационно данъчно облагане, но и до всяко облагане, което би нарушило гаранциите за лоялно и справедливо третиране, за третиране като НОН, за пълна и цялостна защита и сигурност, както и всяко непряко експроприиране, осъществено под прикритието на данъчно облагане(152).“ Цитирайки „Вж. Achmea BV (предишно Eureko BV) с/у Словашка република(UNCITRAL) (дело PCA № 2008-13), решение от 26 октомври 2010 г. относно компетентността, арбитража и спирането на производството, т. 251. За случаите на експроприиране вж. по-специално Marvin Feldman с/у Мексикански съединени щати(дело ICSID № ARB(AF)/99/1), решение от 16 декември 2002 г., т. 101—107; EnCana Corporation с/у Република Еквадор(UNCITRAL), решение от 3 февруари 2006 г., т. 173 и 177, и Occidental Petroleum Corporation и Occidental Exploration and Production Company с/у Република Еквадор (дело ICSID № ARB/06/11), решение от 5 октомври 2012 г., т. 455.“

[111] (Заключение на генералния адвокат Wathelet по дело Словашка република срещу Achmea (C-284/16, EU:C:2017:699), точка 205, и цитираната съдебна практика.