Предпоставки за задържане при незаконен престой. Форма на административните актове. Обхват на съдебния контрол

 

(Решение на Съда на ЕС по дело C‑146/14 PPU, Mahdi)

Пламена Славова[1]

 

ВЪВЕДЕНИЕ

Настоящата статия разглежда решение на Съда на Европейския съюз (СЕС), постановено по повод на преюдициално запитване, отправено от Административен съд – София град (АССГ). С него се иска тълкуване на правни норми от Директива 2008/115 на Европейския съюз (ЕС)[2]. Приложим по главното производство е Закон за чужденците в Република България (ЗЧРБ)[3], посредством който Директива 2008/115 е транспонирана. Казусът се отнася до гражданин на трета страна, който незаконно влиза в границите на държава членка и бива принудително задържан в Дом за времeнно настаняване на чужденци. Решението дава яснота за предпоставките, които трябва да са налице, за да се постанови и да продължава принудителното задържане на чужденец в максимално предвидените за това срокове. Тълкуват се норми, свързани с процедура по преразглеждане на задържането от административен орган – следва ли тя да завърша с изричен акт. Разяснява се съдебният контрол върху преразглеждането – правомощията на съда да се произнася по същество и фактите и доказателствата, на които може да основава решението си. Стига се до извод, че задържането е крайна мярка, т.е. оправдано е само ако държавата е положила всички „разумни усилия“ за извеждане на гражданина, но безуспешно. При евентуално освобождаване на чужденецa се коментират задълженията на държавата членка да издаде документ за статуса на чуждия гражданин. Постановеното от СЕС в коментираното решение изисква различно тълкуване на нормите в ЗЧРБ, както и преосмисляне на законовите правомощия на българските административни съдилища в контрола за законосъобразност на административни актове.

 

ФАКТИ И ОБСТОЯТЕЛСТВА

            Факти и правна уредба

Главното производство пред запитващата юрисдикция се отнася до незаконното влизане в Република България на суданския гражданин г-н Махди. След като е задържан на граничен контролно-пропускателен пункт без документи за самоличност, са му наложени принудителни административни мерки: „принудително отвеждане на чужденец до границата“ и „забрана за влизане в Република България на чужденец“. За да се организира изпълнението на наложените мерки чрез осигуряване на документи за пътуване извън България, г-н Махди е принудителното настанен в специален дом за настаняване на чужденци. Основният проблем, изложен в преюдициалното запитване, е резултат от взаимодействието между нормите на Директива 2008/115 и българското законодателство(в частност ЗЧРБ по транспонирането й, както и някои разпоредби на Административнопроцесуалния кодекс(АПК), що се отнася до връщането и задържането на чужди граждани.

Директива 2008/115 регламентира процедури за връщане на граждани на трети страни, които пребивават незаконно в държава членка. При прилагането на тези процедури се съблюдават следните принципи:  взимане на решения индивидуално, като „незаконният престой не следва да е единственото обстоятелство, което трябва да се вземе предвид“[4]; пропорционалност на „предприеманите мерки и преследваните цели“ при „използването на принудителни мерки“[5]; „задържането е оправдано единствено с цел да се подготви връщането или да се извърши процесът на извеждането, и когато прилагането на по-леки принудителни мерки не би било достатъчно;[6] зачитане на основните права, признати от Хартата на основните права на ЕС (Хартата)[7].

При тези принципи в Директивата се предвижда следната процедура. На първо място, държава членка може да задържи гражданин на трета страна, спрямо когото е образувано производство по връщане, и то само за да се подготви връщането или да се  извърши извеждането. Това е възможно само при изрично посочените предпоставки в чл.15, пар.1 от Директива 2008/115, а именно: да „не могат да се приложат ефективно други достатъчни, но по-леки принудителни мерки“ и когато „е налице опасност от укриване“ или „засегнатият гражданин на трета страна избягва или възпрепятства подготовката на връщането или процеса по извеждането“. Опасност от укриване според чл.3, пар.7 от Директива 2008/115 има, ако в конкретния случай са налице основания да се смята, че лицето може да се укрие и тези основания са породени от обективни критерии, определени в законодателството. Според чл.44, ал.5 и ал. 6 от ЗЧРБ: „когато съществуват пречки чужденецът да напусне незабавно страната или да влезе в друга страна“, „чужденецът се задължава да се явява ежеседмично в териториалната структура на Министерството на вътрешните работи…“(т.е. прилагат се по-леки принудителни мерки). Но когато гражданинът на трета страна, на когото е наложена принудителна административна мярка, е с неустановена самоличност, възпрепятства изпълнението на заповедта или е налице опасност от укриване, органът, издал заповедта, може да издаде заповед за принудително настаняване на този гражданин в специален дом за временно настаняване на чужденци с цел организиране на принудителното отвеждане до границата на Република България или експулсирането. Опасност от укриване според пар.1, т.4в от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗЧРБ е налице, „когато с оглед фактическите данни може да се направи обосновано предположение“, че лице, на което е наложена принудителна административна мярка, ще се опита да се отклони от изпълнението й. Примерно и неизчерпателно са изброени обстоятелства, въз основа на които може да се направи такова обосновано предположение – сред тях: лицето „няма никакви документи“. В българският закон са посочени критериите, въз основа на които се прави конкретната преценка дали има опасност от укриване. Освен двете основания за задържане по правото на ЕС, е предвидено още едно – лицето да е с неустановена самоличност. С оглед тази регламентация запитващата юрисдикция иска да установи дали в случаи като главното производство е налице опасност от укриване, когато лицето няма документи за самоличност и отказва да се върне в страната си по произход.[8]

По- нататък в Директивата се предвиждат органът и формата на задържането. Според чл.15, пар.2 задържане може да се постанови от административните или от съдебните власти в писмен вид, като включва фактически и правни основания. Според чл.44, ал.6 от ЗЧРБ заповедта за принудително настаняване се издава от органа, издал заповедта за налагане на принудителна административна мярка (ПАМ). В чл.44, ал.1 ЗЧРБ са посочени изчерпателно лицата, които налагат ПАМ – те действат в качеството си на административни органи.

Задържането продължава, освен ако „вече не съществува разумна възможност за извеждане“, както и при липса на първоначалните предпоставки – тогава лицето се освобождава незабавно. При всички случаи държавата членка определя максимален срок на задържане, който не може да надвишава 6 месеца. (чл.15, пар.4 и пар.5 Директива 2008/115). Шестмесечният срок може да се удължи с допълнителни 12 месеца, когато „независимо от положените от тях(мое: държавите членки) разумни усилия, е вероятно операцията по извеждането да продължи по-дълго поради: липса на съдействие от съответния гражданин на трета страна или забавяне при получаване на необходимата документация от трети страни.“(чл.15, пар.6 Директива 2008/115). В ЗЧРБ тези правила са транспонирани в чл.44, ал.8 по следния начин: настаняването продължава до отпадане на първоначалните предпоставки, но не повече от 6 месеца. „По изключение, когато лицето отказва да съдейства на компетентните органи или има забавяне при получаване на необходимите документи за принудителното отвеждане или експулсиране, срокът на настаняването може да бъде продължен допълнително до 12 месеца. Когато с оглед на конкретните обстоятелства по случая се установи, че вече не съществува разумна възможност…..за принудителното извеждане на чужденеца, лицето се освобождава незабавно“.

След задържането на г-н Махди компетентните органи организират среща между него и длъжностно лице от посолството на Република Судан, което потвърждава самоличността му, но не издава нужните лични документи. Причината е, че суданският гражданин отказва да се върне в страната си по произход, макар по-рано пред българските административни органи да е подписал декларация за доброволно завръщане в Судан.

С оглед тези факти и предпоставките за продължаване срока на задържането запитващата юрисдикция си поставя въпрос дали поведението на лицето може да се  разгледа като липса на съдействие.[9]

Положението на г-н Махди остава непроменено, въпреки подадена молба за освобождаването му под гаранция от българска гражданка, която декларира, че ще му осигури жилище и финансова помощ. Въз основа на това директорът на дирекция „Миграция“ предлага замяна на задържането с по-лека мярка, но висшестоящият орган  отказва. Това следва да бъде именно органът, издал заповедта за принудителното настаняване, защото същият има правомощия да налага и по-лека мярка – чл.44, ал.1, вр. с ал.5 и ал.6 ЗЧРБ. Съображенията му са за извършените от
г-н Махди закононарушения при влизане в Република България, липсата на документи и че спрямо него вече има постановен отказ от Националната агенция за бежанците за предоставяне статут на бежанец.

Следващ въпрос от уредбата е контролът върху задържането. В Директива 2008/115 са посочени два способа на контрол: на първоначалното задържане и на преразглеждане на задържането. Първоначалното задържане, постановено от административните органи, подлежи на бърз съдебен контрол, като според чл.15, пар.2 от Директива 2008/115 „държавите членки или осигуряват бърз съдебен контрол на законността на задържането….“ „или предоставят на съответния гражданин…правото да започне производство“, като го уведомяват незабавно за тази възможност. Според чл.46а, ал.1 и ал.2 от ЗЧРБ „заповедта за настаняване в специален дом може да се обжалва в 14-дневен срок от фактическото настаняване по реда на АПК“, а решението на първоинстанционния съд – пред Върховния административен съд. Първоначалното задържане подлежи освен това на преразглеждане: според чл.15, пар.3 от Директива 2008/115 „през разумни интервали“ по молба на чужденеца или служебно. С това правило е съобразен чл.44, ал.8 от ЗЧРБ, според който „за наличието на основанията за принудително настаняване в специален дом се извършват ежемесечни служебни проверки от компетентните органи(мое: органите по чл.44, ал.1 ЗЧРБ, които налагат ПАМ, респективно, които издават заповедта за задържане)… съвместно с директора на дирекция „Миграция“ (в настоящата редакция на закона: директора на Главна дирекция “Гранична полиция”) .

Контролът върху самото преразглеждане е предвиден в Директивата в чл.15, пар.3: „в случай на продължителни срокове за задържане актовете по преразглеждане подлежат на съдебен контрол“. Според чл.46а, ал.3 и ал.4 от ЗЧРБ този съдебен контрол се осъществява по следната процедура: „На всеки 6 месеца началникът на специалния дом за временно настаняване на чужденци представя списък на чужденците, които са пребивавали повече от 6 месеца в него поради наличие на пречки за извеждането им от страната. Списъкът се изпраща до административния съд по местонахождението на специалния дом. След изтичане на всеки 6 месеца от настаняването в специалния дом за временно настаняване на чужденци съдът служебно или по молба на заинтересования чужденец се произнася в закрито заседание с определение за продължаване, замяна или прекратяване на настаняването. Определението подлежи на обжалване по реда на Административнопроцесуалния кодекс“. Добавят се правилата на АПК за обхвата на проверка и правомощията на административния съд: чл.170, ал.1 АПК: Административният орган и лицата, за които оспореният административен акт е благоприятен, трябва да установят съществуването на фактическите основания, посочени в него, и изпълнението на законовите изисквания при издаването му“; чл.171, ал.2 АПК: „По искане на страните съдът може да събира и нови доказателства…Вещи лица, оглед или освидетелстване той може да назначава и служебно“. Чл.172, ал.2 АПК: „Съдът може да обяви нищожността на оспорения административен акт, да го отмени изцяло или отчасти, да го измени или да отхвърли оспорването.“; чл.173, ал.1: „Когато въпросът не е предоставен на преценката на административния орган, след като обяви нищожността или отмени административния акт, съдът решава делото по същество“.

В конкретния казус не е използвана възможността за обжалване заповедта за принудително настаняване и отказа за замяната му с по-лека мярка. Междувременно изтича шестмесечният срок на първоначалното задържане. Административното дело пред запитващата юрисдикция е образувано по писмо на директора на дирекция „Миграция“ при Министерство на вътрешните работи в края на шестмесечния срок с искане съдът служебно да постанови продължаване срока на задържането.

По повод съдебния контрол запитващата юрисдикция излага съображения за качеството, в което следва да се произнесе – като правораздавателна юрисдикция или като административен орган. Според нея, ако се произнася като правораздавателен орган, тя не би могла да реши по съществото на спора и да преразгледа акта за първоначалното задържане, а съгласно българското право следва да осъществи контрол върху мотивите за продължаване срока на задържане, изложени в писмото на директора на дирекция „Миграция“.

Накрая следва да се имат предвид правата и задълженията на държавата членка във връзка със статуса на задържаното и по-късно освободено лице. Според съображение 12 от Преамбюла на Директива 2008/115 държавата членка следва да предостави на незаконно пребиваващи чужденци, които не могат да бъдат изведени, писмено потвърждение за тяхното положение, а според чл.6, пар.4 държавата членка може във всеки един момент да реши да предостави на такива лица разрешение за пребиваване или друго разрешение за право на престой.

С оглед всичко изложено запитващата юрисдикция иска да установи дали процедурата по преразглеждане на задържането, предвидена в българското законодателство, е съвместима с правото на ЕС и дали фактическите и законовите  предпоставки оправдават продължаване срока на задържането.

            Преюдициалното запитване

В преюдициалното запитване се поставят четири въпроса, които СЕС преструктурира в пет. В изложението ще се следва тази структура, като се отчитат различията между въпроса, както е зададен, и въпроса, както е преформулиран за отговор от СЕС

На първо място се иска тълкуване на чл.15, пар.3 и пар.6 от Директива 2008/115 (тълкувани във връзка с правото на свобода и сигурност, ефективни правни средства за защита и справедлив съдебен процес – чл. 6 и чл.47 от Хартата). Както беше посочено по-горе, тези разпоредби предвиждат периодично преразглеждане на задържането, съдебен контрол върху актовете за преразглеждане в определени случаи и предпоставките за продължаване срока за задържане с допълнителни дванадесет месеца.

1)Запитващата юрисдикция иска да установи в буква „а“ на първия въпрос дали решението на компетентния орган, с което към момента на изтичане максималния срок на първоначално задържане се определят по-нататъшни действия във връзка със задържането[10], трябва да се издава във формата на писмен акт, включващ правни и фактически основания.[11] Неяснотата произтича от националното право, в което не е предвидено изрично задължение на административния орган при периодичен контрол на задържането да издаде акт по преразглеждане, а само на всеки шест месеца да представя в съда списъка по чл.46а, ал.3 ЗЧРБ (виж по-горе). От друга страна, след изтичане на 6 месеца от настаняването съдът има задължение да осъществи контрол и да се произнесе по същество на задържането.

2)Букви „б“ и „в“ на първия въпрос се отнасят до съдебния контрол върху преразглеждането на задържането, когато съдът е „сезиран с искане за продължаване на задържането“ – дали съдът има правомощие да реши по същество във всеки индивидуален случай, като продължи задържането, замени го с по-лека принудителна мярка или освободи лицето[12] и дали решението му може да се основава на фактите и доказателствата, представени от сезиралия го административен орган, и на „съображенията, евентуално представени“ от чуждия гражданин.[13] Въпросът тук е породен от правилата на административния процес, според които съдът решава по същество в ограничен брой хипотези. Освен това, факти и доказателства за законосъобразността на акта се представят от административния орган и страните, за които той е благоприятен, а не от лицето, за което е утежняващ.

3)Въпрос 2 и 3 от преюдициалното запитване се разглеждат заедно. При тях се иска тълкуване на разпоредбите от Директивата, свързани с основанията за задържане и продължаване на срока на задържане (чл.15, пар.1 и 6 Директива 2008/115) във връзка с основните права и достойнството на гражданите на трети страни и прилагане принципа за пропорционалност (Сбр. 2 и 13 от Преамбюла на Директива 2008/115). Запитващата юрисдикция иска да установи дали смисълът на тези норми допуска национална правна уредба, според която първоначалният шестмесечен срок на задържане може да се продължи на единственото основание, че гражданинът на трета страна е без документи за самоличност[14] и че поради това е налице опасност да се укрие. Нуждата от тълкуване произтича от факта, че по националното право има самостоятелно основание за задържане: лицето „е с неустановена самоличност“ и освен това липсата на документи е факт, въз основа на който може да се смята, че е налице опасност от укриване – друго основание за задържане по националното право и правото на ЕС (чл.44, ал.6 и пар.1, т.4в ДР на ЗЧРБ)[15]

В четвъртия въпрос от запитването се изхожда от тълкуване на същите разпоредби, като в предходните два въпроса, като се добавя чл.15, пар.4 Директива 2008/115 (незабавното освобождаване на лицето, когато вече не съществува разумна възможност за извеждането му или вече не са налице основанията за първоначално задържане.)

4)По буква „а“ на четвъртия въпрос запитващата юрисдикция иска да установи дали при обстоятелства като по главното производство[16], когато гражданин на трета страна не е получил документ за самоличност, необходим за извеждането му, е налице липса на съдействие от негова страна по смисъла на чл.15, пар.6, буква „а“ от Директива 2008/115.[17]

5)По буква „б“ на четвъртия въпрос се иска разясняване дали при евентуално освобождаване на гражданин на трета страна, тъй като вече не съществува разумна възможност за извеждането му, а той е без документи за самоличност, държавата членка има задължение да му издаде самостоятелно разрешение за пребиваване или друго разрешение, което дава право на престой.[18]

            Спешно производство

Преюдициалното запитване по искане на запитващата юрисдикция е разгледано по реда на спешното производство, предвидено в чл.23а от Статута на Съда на ЕС и чл.107 и сл. от Процедурния правилник. Особеността на това производство се отнася до кратки процесуални срокове, в частност – до писмената фаза. Страните и заинтересованите субекти по чл.23 от Статута на Съда може да бъдат органични при представянето на писмени бележки, изявления и становища с оглед срока на представяне, правните въпроси, които да се разглеждат в тях, и максималната им дължина. В изключително спешни случаи може да се пропусне писмената фаза по представяне на изявления и становища. За да се разгледа преюдициалното запитване по този ред, то трябва да повдига един или няколко въпроса, отнасящи се до областите по част трета, дял V от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) – Пространството на свобода, сигурност и правосъдие, а запитващата юрисдикция посочва правните и фактически основания за прилагане на това производство и доколкото е възможно предлага отговор на преюдициалните въпроси. В настоящия случай са налице условия за прилагане на особеното производство. Иска се тълкуване на норми от Директива 2008/115, която урежда материя от обхвата на част трета, дял V от ДФЕС,  а запитващата юрисдикция обосновава значимостта на отговорите на Съда за главното производство и необходимостта от решаване на делото в кратки срокове.

 

ЗАКЛЮЧЕНИЕТО НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

В становището си, представено на 14 май 2014г., генералният адвокат (ГА) г-н M.SZPUNAR използва за изходна точка за разсъжденията си практиката на Европейския съд по правата на човека по въпросите на задържането. Правото на свобода и сигурност е закрепено както в Хартата на основните права, така и в Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи(ЕКПЧ). С оглед това разпоредбите на Хартата предвиждат, че такива права имат същия смисъл и обхват като по конвенцията. ГА се ръководи още от основните цели и принципи на Директива 2008/115, а именно: „да осигури равновесие между правата и интересите на държавите членки във връзка с контрола по влизането, пребиваването и извеждането на чужденците и субективните права на засегнатите лица.“ Изяснява се още характерът на задържането като изключение от правото на лична свобода – задържането не е наказателна мярка и основанията за неговото налагане и продължаване  следва да се тълкуват стеснително и са изчерпателно посочени.

1)По буква „а“ от първия въпрос от преюдициалното запитване ГА разсъждава върху „задълженията на националния административен орган, който упражнява периодичния контрол върху законосъобразността на задържането.“  Той пояснява, че по българското право не е възложено задължение на административния орган да издаде изричен акт нито при ежемесечните проверки, нито преди изпращане преписката на съда за продължаване срока, в Директивата също липса ясно правило за органа и формата на преразглеждането. Но според него основната преследвана цел е преразглеждането на задържането, с оглед предпоставките за налагане и продължаване срока, да позволява осъществяване на съдебен контрол. В тази връзка той разграничава две хипотези: 1.преразглеждане „през разумни интервали“: ако не е налице промяна в условията, е излишно издаване на нов акт, тъй като проверката е в рамките на първоначалния срок на задържането; 2)[19] преразглеждане „в случай на продължителни срокове за задържане“ – при което се иска продължаване срока на първоначалното задържане, независимо дали в рамките на 6-те месеца или на допълнителните дванадесет. В тези случаи следва да се постанови изричен индивидуален акт в същата форма като тази на първоначалното задържане, за да може да се осъществи съдебен контрол – писмено решение с правни и фактически основания (чл.15, пар. 2 и пар.3 Директива 2008/115).

2)По буква „б“ и „в“ от първия въпрос ГА разглежда обхвата на съдебния контрол за продължаване първоначалния срок на задържане – може ли да се реши по същество и „на какви фактически данни може да се основава решението“. За да даде становище, той обръща внимание на няколко момента: 1)необходимостта съдебният орган да провери основанията за задържане и допълнителните предпоставки за продължаване срока, т.е. [20]да извърши пълен съдебен контрол с възможност да постанови замяна с по-лека мярка или освобождаване; 2)характерът на разпоредбата на чл.15 от Директивата, чийто смисъл е „безусловен и достатъчно точен“, за да „може да бъде приложен директно от запитващата юрисдикция в полза на частноправен субект“[21], при което тя „е длъжна евентуално да остави без приложение онези разпоредби от националното право, които не й позволяват да упражни пълен съдебен контрол“[22]. ГА прави извод, че [23]запитващата юрисдикция може да упражни пълен контрол по същество и да основава решението си на всички изнесени факти и доказателства от административния орган, както и на възраженията и фактите, представени от гражданина на трета страна и да вземе предвид всички обстоятелства, изложени в хода на главното производство, като за целта изиска всички материали по преписката от органа, поиска и осигури възможност на лицето да представи становище и пр.

3)По втория и третия въпрос от запитването ГА подчертава, че  липсата на документи за самоличност не е предвидено като основание нито за задържане, нито за продължаване срока му, както и че във връзка с прилагане на Директивата Съдът приема, „че всяка преценка на опасността от укриване трябва да се основава на индивидуално разглеждане на случая на заинтересованото лице.“ Ето защо г-н М. SZPUNAR смята, че [24]чл.15, пар, 1 от Директивата не допуска задържане единствено поради липса на документи за самоличност, но това обстоятелство може да се вземе предвид за преценка дали е налице опасност от укриване.

4)По буква „а“ от четвъртия въпрос (дали при условията на главното производство може да се направи извод, че е налице [25]липса на съдействие от г-н Махди и забавяне при получаване на необходимите документи) ГА е на мнение, че дори да са налице тези обстоятелства, те може да послужат като основания само когато държавата е „предприела всички разумни усилия, т.е. всички зависещи от нея действия“ за извеждане на чужденеца – „активно, трайно и непрекъснато.“ Обосновава се изводът, че държавата може да се позове само на фактически обстоятелства, за които тя не носи отговорност. ГА обръща внимание и на разпоредбата на чл.44, ал.8 ЗЧРБ, а именно, че първоначалния срок на задържане може да се продължи допълнително „до 12 месеца“, а не с допълнителни 12 месеца, както Директивата позволява. С това националният законодател ограничава общия срок на задържането и продължаването му до 12 месеца, а за задържане над този срок държавата не може да се позове на Директивата в спор с частноправния субект.[26]

5)По отношение на буква „б“ от четвъртия въпрос – задължението на държавата членка да издаде временен документ за статуса на лицето – ГА смята, че [27]при освобождаване държавата членка следва да предостави или разрешение за пребиваване/престой(ако се реши чужденецът да не се връща в държавата по произход), или писмено потвърждение за положението му съгласно съображение 12 от Директива 2008/115, за да може да докаже положението си при административни проверки и контрол.

 

РЕШЕНИЕТО НА СЪДА

 За да отговори на въпросите в преюдициалното запитване, СЕС се ръководи от принципите, заложени в Преамбюла на Директива 2008/115, и прави преценка дали се нарушава правото на ефективни правни средства за защита на лицето при едно или друго тълкуване на разпоредбите.

При разглеждане на буква „а“ от първия въпрос на запитването е продължена, макар и не явно, линията на разграничение от ГА. Става дума за разделянето на две хипотези: преразглеждане „през разумни интервали“ и преразглеждане „в случай на продължителни срокове за задържане“ с уточнението от Съда, че всяко задържане, което надвишава 6 месеца, се смята за продължително задържане. Потвърждава се, че органите по преразглеждане „през разумни интервали“ не са длъжни да издават изричен акт, но такова задължение може да се установи в националното право по силата на процесуалната автономия  на държавата членка, когато не е предвиден процесуален ред по правото на Съюза и при спазване основните права[28]. За преразглеждане при продължителни срокове за задържане, т.е. преразглеждане в края на изтичане на максималния срок на първоначално задържане, при което „се определят по-нататъшните действия“ във връзка със задържането, Съдът подчертава, че формата на писмено решение с правни и фактически основания се отнася по дефиниция за всяко решение за продължаване на задържането.[29] Аргументите за това са няколко, сред които посочената от ГА необходимост да се даде пълна възможност на съдебния орган да осъществи контрол за законосъобразност. Съдът добавя още, че „задържането и продължаването му са аналогични по своето естество“ от една страна, от друга страна, гражданинът трябва да може да се запознае с основанията на решението, за да защити правата си като част от правото на ефективни правни средства за защита.[30] Според Съда не става ясно дали списъкът, който се представя в българския съд, съдържа решение за по-нататъшни действия, но ако е така, той трябва да отговаря на изискванията за форма и при всички случаи – да подлежи на съдебен контрол.

По букви „б“ и „в“ от първия въпрос Съдът започва изложението си, като подчертава точния смисъл на чл.15 от Директивата, който не изисква допълнителни средства за прилагане от държавите членки. Така според пар. 3 преразглеждането на продължителното задържане подлежи на съдебен контрол. Прави се извод, че съдебният орган, който се произнася по продължаване срока на първоначалното задържане,  трябва задължително да упражни контрол и върху самото задържането. Последното важи дори ако такъв контрол не е изрично поискан от сезиращия орган и независимо дали органът, който е постановил задържането, е осъществил преразглеждане[31]. За обхвата на съдебния контрол и правомощията на съдебния орган, които не са изрично определени в чл.15, Съдът изхожда от принципните положения на Директивата. Той посочва, че съдът трябва да провери налице ли са първоначалните основания за задържане, допълнителните предпоставки за продължаване на задържането и дали все още съществува разумна възможност за извеждане към момента на преразглеждането. Националната юрисдикция трябва да следи и за максималните срокове за задържане и продължаване на задържането, защото иначе задържането спира да бъде оправдано[32]. Така Съдът стига до извода, че националният съдебен орган трябва да разполага с възможност за произнасяне „по всички данни от фактическа и правна страна“ и с правомощие както да „замести“ решението за първоначално задържане със замяна на мярката или освобождаване, така и да основава решението си на фактите и доказателствата, посочени от административния орган, но не и да се ограничава до тях. Съдът добавя посоченото от ГА – да се вземат предвид съображенията на засегнатото лице, и доразвива идеята за всестранност на факти и доказателства  – „възможност да издири всички други релевантни за решаването му факти и доказателства, ако прецени това за необходимо“

По втория и третия въпрос от запитването се дава общ отговор, защото и двата въпроса се отнасят до възможността да се продължи срока на задържане само въз основа липсата на документи за самоличност, както и на наличието по тази причина на опасност от укриване. Съдът подчертава, че опасност от укриване е основание за първоначално задържане, а липсата на документи за самоличност не е обстоятелство, споменато сред основанията за продължаване срока[33]. Той прави извод, че не може срокът да се продължи само въз основа липсата на документи, но може съдът да прави индивидуална преценка въз основа на това обстоятелство дали е налице опасност от укриване. Причината е, че при преценка дали да се продължи срока трябва да се провери дали са налице и първоначалните основания за задържане, както и алтернативата да се приложат по-леки мерки. [34]

По буква „а“ от четвъртия въпрос Съдът коментира само кога може да се направи извод за липса на съдействие на лицето и подчертава, че преценката дали по главното производство са налице фактическите предпоставки за прилагане правото на Съюза принадлежи на националната юрисдикция. В тази връзка само се разяснява, че за да е налице липса на съдействие, трябва да се анализира срока на първоначалното задържане и да се установят следните предпоставки: 1)в този период гражданинът на трета държава не е оказал съдействие за връщането си; 2)вероятност операцията по извеждане да продължи по-дълго; 3)между първите две предпоставки да има причинно-следствена връзка, т.е. да няма друга причина за забавянето; 4)държавата да докаже, че процедурата продължава по-дълго, независимо от положените от нея разумни усилия, т.е. да е полагала и още активно да полага усилия за осигуряване документи за самоличност[35].

По буква „б“ от четвъртия въпрос Съдът стига до извода, че при евентуално освобождаване на гражданина на трета страна държавата членка няма задължение за издаване на разрешение за пребиваване или за право на престой. Това държавата може да направи по хуманни и други причини по силата на чл.6, пар.4 от Директива 2008/115. Държавата според съображение 12 от Преамбюла на Директивата трябва да се издаде писмено потвърждение за положението на лицето с право на преценка за модела и формата на потвърждението.

Въз основа тези разсъждения, основани до голяма степен на предложенията на ГА и допълнени с още аргументи, Съдът дава следните отговори на преюдициалните въпроси:

1) „…всяко решение на компетентния орган, с което към момента на изтичане на максималния срок на първоначално задържане на гражданин на трета страна се определят по-нататъшните действия във връзка с това задържане, трябва да се издава във формата на писмен акт, съдържащ фактическите и правните основания за това решение.“         

2) „…контролът, който трябва да упражни съдебният орган, сезиран с искане за продължаване на задържането на гражданин на трета страна, трябва да позволява на този орган да се произнася по същество във всеки индивидуален случай за продължаване на задържането, за замяната му с по-лека принудителна мярка или за освобождаването на този гражданин, като въпросният орган съответно е компетентен да вземе решението си въз основа на фактите и доказателствата, посочени от сезиралия го административен орган, както и въз основа на фактите, доказателствата и съображенията, евентуално представени пред него в тази процедура.“

3) „…не се допуска национална правна уредба като приложимата в главното производство, съгласно която първоначалният шестмесечен срок на задържане може да бъде продължаван с единственото съображение, че съответният гражданин на трета страна е без документи за самоличност. Единствено запитващата юрисдикция е компетентна да извърши индивидуална преценка на фактическите обстоятелства по делото, за да определи дали спрямо този гражданин може ефективно да се приложи по-лека принудителна мярка, или съществува опасност той да се укрие.“

4) „…когато гражданин на трета страна при обстоятелства като разглежданите в главното производство не е получил документ за самоличност, който би дал възможност за извеждането му от съответната държава членка, извод за „липса на съдействие“ от негова страна по смисъла на тази разпоредба може да се направи единствено ако преценката на поведението на този гражданин през срока на задържането му покаже, че той не е съдействал за осъществяването на операцията по извеждане и че в резултат от това поведение е вероятно операцията да продължи по-дълго от предвиденото, което запитващата юрисдикция следва да провери.“

5) „…държавата членка не може да бъде задължена да издаде самостоятелно разрешение за пребиваване или друго разрешение, което дава право на престой, на гражданин на трета страна, който няма документи за самоличност и не е получил такива от своята страна по произход, след като националният съд го освободи по съображението, че вече не съществува разумна възможност за извеждане по смисъла на член 15, параграф 4 от Директивата. Все пак в подобни случаи тази държава членка трябва да издаде на въпросния гражданин писмено потвърждение за положението му.“

КОМЕНТАР

Разглежданото решение достига до важни изводи за практиката по прилагане на Директива 2008/115 и на националноправните норми, които обезпечават постигането на целения с нея резултат. В процесуален аспект се дава се отговор за крайния акт, с който завършва административната процедура по преразглеждане на задържането, за обхвата на съдебния контрол върху него. От материалноправна гледна точка се изясняват смисълът и взаимодействието на основанията за задържане и за продължаване задържането и нуждата те да бъдат преценявани във връзка с конкретния казус. Като необходимо условие за прилагане на тези основания е задължението на държавата членка да положи всички разумни усилия за извеждане на гражданина на трета страна. Накрая се обръща внимание на важния практически проблем – а именно статуса на гражданин на трета страна, който е в незаконен престой, няма документи за самоличност и е освободен от принудителното настаняване.

По буква „а“ на първия въпрос се определя нуждата от издаване на изричен акт по преразглеждане и неговата форма. В уредбата, от една страна, не е възложено задължение на административния орган да издаде изричен акт по преразглеждане. От друга страна, според ЗЧРБ след изтичане на всеки 6 месеца от настаняването съдът е длъжен да упражни контрол върху задържането, като реши по същество. Проблемът е, че ако не съществува акт на административен орган по преразглеждане, който съдът да контролира, тогава произнасянето по същество на задържането би означавало произнасяне като административен, а не като правораздавателен орган(такова е и съображението на запитващата юрисдикция – т.30 от Решението на СЕС). ГА стига до извода, че изричен акт следва да се издава при продължаване срока на първоначалното задържане, независимо дали в рамките на 6 месеца или на допълнителните 12. Но СЕС уточнява: 1) че всяко задържане, което надвишава 6 месеца, е продължително задържане; 2)разпоредбите на Директивата не изискват издаване на акт при преразглеждане през разумни интервали, т.е. когато срокът на задържане е в рамките на 6 месеца. Ето защо според СЕС изричен акт ще се издава само при преразглеждане в края на максимално разрешения с чл.15, пар.5 от Директивата 6-месечен срок, т.е. ако едновременно с преразглеждането се взима решение за по-нататъшни действия, а именно – преминаване към продължително задържане. [36] От това следва, че актът по преразглеждане може да има единствено съдържание – продължаване срока на задържането, защото другата алтернатива е освобождаване, което би настъпило така или иначе поради изтичане на срока. Акт, който предвижда последици, настъпващи по силата на обективен факт – изтичане на срок, не може да се определи като акт за по-нататъшни действия. [37]

Изводът за нуждата от изричен акт отговаря и на правилата на българския административен процес – административният съд следва да извърши контрол за законосъобразност върху административен акт, т.е. волеизявление в някаква форма. При извършване на периодичен контрол върху задържането административният орган (АО) винаги взима някакво решение, но ако то не е обективирано, не би могло да се контролира. СЕС постановява, че формата на административния акт (АА) е писмена, с правни и фактически основания, т.е. мотивиране на акта, което следва от правото на ефективни правни средства за защита и нуждата от съдебен контрол. От гледна точка правилата на АПК, ще е налице индивидуален административен акт в писмена форма – чл.21, ал.1, чл.59, ал.2 АПК (изрично волеизявление на административен орган, с което непосредствено се засягат права, свободи или законни интереси на отделен гражданин.) Резултатът от гореизложеното е, че разпоредите на ЗЧРБ следва да се прилагат с допълнение на правилата, изяснени от СЕС. При преразглеждане на задържането към момента на изтичане на 6-месечния срок на първоначално задържане административният орган трябва да издаде изричен индивидуален административен акт в писмена форма с правни и фактически основания, което се отнася и до списъка по чл.46а, ал.3 ЗЧРБ, ако с него се определят по-нататъшни действия във връзка със задържането. Неспазването на тази форма ще е основание за незаконосъобразност на АА по чл.146, т.2 АПК.

Буква „б“ на втория въпрос поставя множество проблеми за съответствието между националната уредба и разпоредбите на Директива 2008/115. В заключението си ГА, г-н М. SZPUNAR, изследва правомощията на административния съд в България – правомощия в хода на производството и правомощия, свързани с крайния акт. Последните са в различен обем според това дали индивидуалният АА е издаден в условията на оперативна самостоятелност или на обвързана компетентност.

От разпоредбите на ЗЧРБ може да се направи извод, че при постановяване на задържането и при продължаване срока му административният орган при наличието на законовите предпоставки има преценка дали да задържи лицето, да продължи срока или не. Той действа при оперативна самостоятелност и не е задължен[38] да настани принудително лицето или да продължи задържането дори да са налице всички основания за това. Според чл.169 АПК в тези случаи съдът проверява дали АО е разполагал с оперативна самостоятелност и дали е спазил изискванията за законосъобразност на АА. Такъв е смисълът и на чл.168 АПК, според който предмет на съдебна проверка е именно законосъобразността на оспорения АА.

На първо място, съдебният орган бива сезиран с искане за контрол върху преразглеждането на задържането. Макар че в чл.46а, ал.4 ЗЧРБ се казва, че съдът се произнася освен по молба на заинтересования гражданин и служебно, той все пак бива сезиран чрез списъка по чл.46а, ал.3 или по друг начин от административния орган – в настоящия казус – чрез писмо на директора на дирекция „Миграция“. Това се потвърждава и от СЕС, който в отговора си казва: „съдебният орган, сезиран с искане за продължаване на задържането“(това очевидно не може да е по молба на заинтересования чужденец.) В рамките на този контрол съдът следва да реши по същество и евентуално да продължи срока на задържането. Непосредствена цел на сезирането и съдебното произнасяне е именно взимането на решение по същество.

 Проверката на законосъобразността на задържането е косвен резултат, тъй като за да се постанови продължаване срока, трябва да са налице първоначалните предпоставки за задържане(вкл. дали може да се приложат по-леки мерки, дали съществува разумна възможност за извеждане), т.е. задържането трябва да е все още законосъобразно – оправдано (т.56, т.59, т.60 и т.61 от Решението на СЕС). Съдът проверява дали предпоставките са налице, но те може да не съществуват при произнасянето му и изобщо да не са съществували още при постановяване на съответния административен акт – това на практика означава, че не е бил спазен материалния закон, целта на закона и т.н.[39] Прави се извода, че докато по АПК непосредствената цел е съдът да провери законосъобразността и то по оспорване/по сезиране, то в коментираното производство съдът трябва да реши по същество. А проверката на законосъобразността[40] е необходима предпоставка за това. Освен това тази проверка се прави независимо дали сезиралият орган я е поискал и дали първоначалният акт по задържане е вече преразгледан от постановилия го орган.

Според чл.172 АПК съдът има правомощия да обяви нищожност на АА, да го отмени изцяло или отчасти, да го измени или да отхвърли оспорването. До решение по същество ще се стигне в два случая: когато административния съд измени АА или при отмяна или обявяване на нищожност, ако АА е издаден в условията на обвързана компетентност. (чл.173, ал.1 АПК). В съдебни производства като главното производство по разглеждания казус, в които се осъществява контрол върху преразглеждането на задържането, ще има отклонение от тези правила на АПК. Съдебният орган винаги ще решава по същество[41], като има три варианта – да продължи срока на задържането, да го замени с по-лека принудителна мярка или да освободи гражданина. Трябва да се има предвид, че с контролирания акт е бил продължен срока на задържането(както беше обяснено по-горе, в противен случай няма да е налице продължително задържане, което да подлежи на съдебен контрол). Съдът може да освободи лицето или му наложи по-леки мерки. Това означава, че не са налице всички предпоставки за продължаване срока на задържане. Причините може да са различни: предпоставките може изобщо да липсват и това да е така  още от момента на постановяване на съответния акт за задържане или за продължаване на задържането, т.е. задържането да е в противоречие с материалноправни разпоредби или да не съответства на целта на закона – „да се подготви връщането…“[42]. Ще е налице също незаконосъобразност или нищожност на първоначалния акт за задържане или на акта по преразглеждане. Тогава ще се постигне ефекта на отмяна/обявяване на нищожност и решаване по същество, но не само когато АА е постановен при обвързана компетентност, а и при оперативна самостоятелност. Решението на съда обаче може да е основано на обективни обстоятелства – без да има порок в който и да е от контролираните АА, може към момента на постановяване на съдебното решение вече да не съществуват всички условия за продължаване срока на задържане. Например, ако вече има възможност за прилагане на по-леки принудителни мерки, няма да се налице първоначалните предпоставки за задържане и задържането престава да бъде законосъобразно, макар акта по задържане да е бил законосъобразен. Тогава без съответните актове за задържане и продължаване срока да са нищожни или да подлежат на отмяна, съдът пак ще реши по същество. Друг вариант е съдът да постанови продължаване на срока. Ако продължи задържането със същия срок, както в АА по преразглеждане, ще има ефект на потвърждаването му, т.е. “отхвърляне на оспорването му“, макар и да не е бил оспорен от заинтересования чужденец. Ако продължи задържането, но със срок, различен от определения с АА, в резултат ще се измени този акт. В заключение трябва да се каже, че макар правилата, които СЕС тълкува в решението си, да могат да се сравнят с тези по АПК, при тях водещо е решаването по същество, а не проверката за законосъобразност. Това означава, че те следва да се приложат в тълкувания от СЕС смисъл, дори от тях да произтича отклонение от правилата на АПК

Отклонение от правилата на АПК има и относно фактите и доказателствата, на които съдът следва да основава решението си. Тежестта на доказване, според чл.170 АПК,  е за административния орган и лицата, за които АА е благоприятен – те са длъжни да докажат фактическите и законови предпоставки за издаването му. Лицето, за което е неблагоприятен, не е задължено да представя доказателства. Въпреки това ГА дава предложение чл.15 от Директивата да се тълкува в смисъл, че запитващата юрисдикция, ако е необходимо, може да поиска становището на засегнатото лице, да отстрани всички пречки в националното право за това, както и за всички други действия и доказателства, които осигуряват осъществяване на пълен съдебен контрол. Съдът в решението си стига още по далеч и постановява, че съдебният орган може служебно да попълва делото с факти и доказателства – да ги издири, ако сметне за необходимо, но не и да се ограничава до представеното от административния орган. За разлика от това според чл.171, ал.2 АПК, съдът може да събира нови доказателства само по искане на страните и по изключение да назначи служебно оглед, освидетелстване и вещо лице. За правомощията си в хода на производството съдът следва да се ръководи от постановеното от СЕС.

По втория и третия въпрос на преюдициалното запитване ГА извежда важно правило – лишаването от свобода може да продължава само когато има опасност поведението на чужденеца да осуети връщането под формата на извеждане. Това правило обобщава смисъла на хипотезите на задържане и продължаване срока и има характер на общо условие, независимо от другите основания, което трябва да съществува през цялото време на задържането, за да е то оправдано. Друго общо условие във връзка с основанието „опасност от укриване“ е преценката да се прави индивидуално. Това според ГА е „защита срещу произвол“. Прилагането на общ модел за задържане без отчитане конкретиката на казуса би довел до пренебрегване условностите на случая и ограничаване не само правата на лицето, но и принципа на пропорционалност.

За запитването по отношение на основанието липса на документи за самоличност и опасност от укриване, бих искала да отбележа едно несъответствие. В самото запитване е посочено, че по ЗЧРБ има самостоятелно основание за продължаване срока на първоначалното задържане, а именно – „лицето е без документи за самоличност“ и че в същото време това е факт, който се преценява от гледна точка опасността от укриване според дефиницията в пар.1, точка 4в ДР на ЗЧРБ. По българския закон няма предвидено такова основание за продължаване срока на задържането. Основанията за продължаване съвпадат с тези по чл.15, пар.6 от Директива 2008/115. Що се отнася до основанията за първоначално задържане, в чл.44, ал.6 ЗЧРБ е предвидена самостоятелна възможност за задържане – лицето е с неустановена самоличност, а липсата на документи е част от дефиницията за опасност от укриване. Според СЕС липсата на документи, ако обосновава опасност от укриване, може да има значение за продължаване срока на задържането само доколкото при продължаване задържането ще се направи повторна проверка на основанията за първоначално задържане. Опасност от укриване е основание за първоначално задържане. За продължаване срока на задържането то е необходима, но недостатъчна предпоставка. За да се продължи срока, на първо място, трябва се провери налице ли са основанията за първоначално задържане, в частност дали все още съществува опасност от укриване. Ако тези основания съществуват, следва да се направи проверка за допълнителните предпоставки по чл.15, пар.6 и само ако те са налице, може да се удължи срока. В заключение, срокът на задържането може да се продължи при кумулативно наличие както на предпоставките по чл.15, пар.1 за първоначално задържане, така и на основанията по чл.15, пар.6 – за продължаване срока, респективно – съответстващите им предпоставки по ЗЧРБ. Обратно, срокът на задържане не може да се продължи, ако липсват алтернативно или основания за първоначално задържане, или за продължаване на срока му. Въпреки смисловото несъответствие в запитването, все пак то в полезно с оглед изясняване пределите на фактическата преценка дали има опасност от укриване, което се преценява винаги при продължаване срока заедно с допълнителните предпоставки.

По четвъртия въпрос СЕС обобщава какви са задълженията на държавата в производства, свързани със задържане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни. Подчертава се задължението на държавата да положи разумни усилия за изпълнение на решението по връщане и че ако не е изпълнено това условие, не може да се приложат другите предпоставки за продължаване на срока. Задължението за разумни усилия липсва в ЗЧРБ, но следва да се прилага въз основа на Директива 2008/115. По отношение на отговора на буква „б“ от четвъртия въпрос се постановява задължение на държавата при освобождаване да издаде писмено потвърждение за положението на лицето. Това разрешение е продължение на постановеното в р. Кадзоев, C-357/09 PPU, където СЕС подчертава, че не може лицето да се задържа над максимално установените с Директива 2008/115 срокове по съображение, че не притежава валидни документи за самоличност. Но освобождаването му не решава проблема с липсата на документи. Чрез възлагане задължение на държавата да издаде някакъв документ за статуса на лицето, се предотвратява неблагоприятното за него положение да е в незаконен престой, да няма никакви документи и това да му носи негативни последици при проверки, т.е. да не може да докаже положението си. СЕС постановява още, че държавата не е задължена да издава разрешение за пребиваване или друго разрешение, което дава право на престой. Това обаче не означава, че държавата членка, по своя преценка, не може да издаде и такъв документ.

Разглежданото решение дава тълкувание на норми от правото на ЕС, които следва да се приложат с предимство пред противоречащите им норми от националното ни право, като последните се оставят без приложение. На тази основа настоящото решение има значение не само за практиката, но и за законодателната рамка на института на задържане на чужденци, които са в незаконен престой. Дава се отговор за процедурата по преразглеждане пред административен орган – формата и съдържанието на актовете, за сроковете за задържане и значението им за провеждането или не на съдебен контрол върху тези актове. Признават се права на частноправния субект, породени директно от чл.15 на Директивата, в частност – защита чрез съдебен контрол, като се уточняват правомощията на съда. Дава се тълкуване на основанията в процедурите по задържане и преразглеждане и при какви условия да се прави преценката за наличието им. Не на последно място по значимост се решава проблемът със статуса на незаконно пребиваващо лице, което е без документи за самоличност и за което задържането престава да бъде оправдано. Разрешенията, до които СЕС достига, следва да прилагат заедно с разпоредбите на ЗЧРБ и АПК, но независимо и въпреки противоречащите им норми.

***

Link to the summary in English language: DETENTION OF A THIRD-COUNTRY NATIONAL – POWERS OF THE ADMINISTRATIVE AUTHORITIES AND THE COURT

Линк към резюмето на български език: ПРАВОМОЩИЯ НА АДМИНИСТРАТИВНИТЕ ОРГАНИ И НА СЪДА ПРИ ЗАДЪРЖАНЕ  ГРАЖДАНИ НА ТРЕТА СТРАНА

***

[1] Юрист, випуск 2013/2014, СУ „Св. Климент Охридски“, член на „BFTF Diplomats”, САЩ и на Клуб към Фондация „Конрад Аденауер“.

[2] Директива 2008/115 относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни(наричана по-нататък Директива 2008/115)

[3] Редакция по главното производство – ДВ бр.108, 17 декември 2013г.)

[4] Съображение (Сбр.) 6 от Преамбюла на Директива 2008/115 (ПД)

[5] Сбр. 13 ПД

[6] Сбр. 16 ПД

[7] Сбр. 24 ПД

[8] т.30 от Решението на СЕС

[9] т.30 от Решението на СЕС

[10] Такива действия според запитващата юрисдикция са преразглеждане на задържането, като се продължи срока му или лицето се освободи.

[11] Въпросът на запитващата юрисдикция е по-скоро дали изобщо съществува задължение за административния орган  да се произнесе с изричен акт по преразглеждане след изтичане първоначалния срок на задържането.

[12] Във въпроса на запитващата юрисдикция правомощието да реши по същество се предхожда от извършване на контрол за законосъобразност върху акта на административния орган – конструкция, обусловена от правилата на административния процес, докато СЕС набляга на значимостта на правомощието да реши по същество, за да се гарантира пълен съдебен контрол върху преразглеждането.

[13] Във въпроса на запитващата юрисдикция, за да е възможен контрола за законосъобразност, се разграничават две хипотези: когато актът на административния орган съдържа правни и фактически основания и когато съдържа само причините за невъзможността да се изпълни решението за извеждане. На това СЕС обръща внимание в първия въпрос, що се отнася до формата на акта, с който се произнася административният орган.

[14] В запитването се добавят и другите обстоятелства по казуса като незаконното пресичане на границата и нежеланието за връщане в страната по произход и др. Основен обаче остава фактът, че лицето е без документи за самоличност.

[15] В запитването е посочено, че по националното право е предвидено самостоятелно основание за продължаване срока на задържане – „лицето е без документи за самоличност“. Тук не се има предвид, че липсата на документи за самоличност е изрично изведено в закона основание за продължаване срока на задържане, каквито по ЗЧРБ са основанията по чл.44, ал.8. Въпросът е поставен, тъй като при преценка дали да се продължи този срок, съдът трябва да провери и наличието на първоначалните основания за задържане, а именно – липсата на документи в контекста на основанието „опасност от укриване“.

[16] Нежелание да се завърне в страната по произход, представяне на верни данни за самоличността си и др.

[17] По този въпрос запитващата юрисдикция добавя още дали при фактическите обстоятелства по делото може да се смята, че е налице забавяне на документите от трета страна и че съществува разумна възможност за изпълнение на решението за връщане. СЕС не коментира тези основания. Причината вероятно е, че както и той подчертава в отговора на четвъртия въпрос, буква „а“ – проверката на фактическите предпоставки, за да се приложи нормата, е в правомощията на националната юрисдикция, а не на СЕС.

[18] Запитващата юрисдикция го нарича „временен документ за статута на лицето.“

[19] Подчертаното обобщава предложението на ГА за отговор на буква „а“ от първия въпрос на преюдициалното запитване.

[20] Подчертаното обобщава предложението на ГА за отговор на букви „б“ и „в“ от първия въпрос на преюдициалното запитване.

[21] Има се предвид, че нормите в чл.15 от Директивата имат вертикален директен ефект, т.е. годни са да породят права за частноправен субект, противопоставими на държавата, които националната юрисдикция е длъжна да защити, ако са налице и другите предпоставки за това, например Директивата да не е транспонирана в срок или да е транспонирана неправилно.

[22] Става дума за предимство/примат на европейското право пред националноправни норми, които му противоречат.

[23] Подчертаното обобщава предложението на ГА за отговор на букви „б“ и „в“ от първия въпрос на преюдициалното запитване.

[24] Подчертаното обобщава предложението на ГА за отговор на втори и трети въпрос от запитването.

[25] Подчертаното обобщава предложението на ГА за отговор на буква „а“ от четвъртия въпрос от запитването.

[26] т.91 от Заключението на ГА.

[27] Подчертаното обобщава предложението на ГА за отговор на буква „б“ от четвъртия въпрос от запитването.

[28] Точки(т.) 47, 50 и 51 от Решението на СЕС

[29] т.44, т.48 и т.52 от Решението на СЕС

[30] т.44, т.45 и т.47 от Решението на СЕС

[31] т.56 от Решението на СЕС

[32] т. 58, т.59, т.60 и т.61 от Решението на СЕС

[33] т.67 и т.68 от Решението на СЕС

[34] т.69 от Решението на СЕС

[35] т.80, т.82, т.83 и т.84 от Решението на СЕС

[36] Според мен има логика да се издаде изричен акт и при продължаване на срока на първоначалното задържане в рамките на първите 6 месеца, каквото е предложението и на ГА. Това задължение, освен ако бъде предвидено в националното право, може да произтича и от Директива 2008/115. Но няма да се основава на правилото за съдебен контрол върху продължително задържане по чл.15, пар.3, изр.2, а на правилото за оспорване по съдебен ред на първоначалното задържане – чл.15, пар.2 във връзка с чл.46а, ал.1 ЗЧРБ. Вярно е, че преразглеждането през разумни интервали не подлежи на съдебен контрол според Съда, но това преразглеждане е на задържането, дали то е все още оправдано, като последицата може да е освобождаване или налагане на по-лека мярка. Ако е постановено първоначално задържане за срок 4 месеца, продължаването му с още два не е преразглеждане на задържането, а осуетяване на логично следващото след изтичане на срока освобождаване. Задържането за 4 месеца ще подлежи на съдебен контрол. В края на изтичането им продължаването с още 2 месеца не би подлежало на съдебен контрол. Различно щеше да е положението, ако лицето още с първоначалната заповед бе настанено за 6 месеца, тогава щеше да може да оспорва целия срок на задържането. Така за наличието на предпоставки за задържане с още 2 месеца, лицето не може да защити правата си пред съдебен орган, а на практика е отново задържан за нови 2 месеца.

[37] Същото важи и за определянето на по-леки мерки, те също са свързани с прекратяване на задържането, т.е. с освобождаване.

[38] Употребен е глаголът „може“ (чл.44, ал.6 и ал.8 ЗЧРБ).

[39] Не се изяснява въпросът как трябва да постъпи съдът, ако към момента на задържането не са съществували предпоставки за това (например е можело да се приложат по-леки мерки), но към момента на преразглеждането и съдебния контрол са налице както предпоставките по чл.15, пар.1, така и тези за продължаване на срока. Въпреки че в т.56 от Решенето СЕС подчертава, че съдът трябва да извърши контрол на задържането(клони се към момента на задържането), в т.61 се говори за проверка за наличието на първоначалните основания по чл.15, пар.1 в конкретния случай(клони се към момента на съдебното произнасяне). Към кой момент съдът проверява наличието на първоначланите предпоставки за задържане – към момента на акта по задържането или на произнасянето на съда. Значение има и фактът, че ако актът по задържане е бил незаконосъобразен, той е можело да бъде обжалван. Водещо при отговора на въпроса е правилото, предвидено както в Директива 2008/115, така и в чл.5, пар.4 от ЕКПЧ, а именно, че лицето следва да бъде незабавно освободено, ако вече не съществуват предпоставките за задържането му, респективно, ако задържането му е неправомерно. Съдът трябва да провери именно  наличието на основанията по параграф 1 от чл. 15 от Директивата,  на разумна възможност за извеждане и основанията за продължаване на задържането.

[40] Следва да се разграничи проверка на законосъобразността на задържането, която се прави винаги, за да се реши продължаване срока му, от извода за законосъобразност или незаконосъобразност на актовете по задържане и продължаване срока му. Този извод не е целенасочен, а е последица от проверката за законосъобразност на задържането.

[41] Съдът на Европейския съюз използва израза „замести“ за решението на съдебния орган спрямо това на органа, постановил първоначално задържане – т.62 от Решението на СЕС

[42] При други пороци в АА, например неспазване на писмената форма с правни и фактически основания, не е ясно дали ще се следват правилата на административния процес или след като обяви нищожността на акта, съдът ще реши по същество.