д-р Емилия Димитрова*

1. Въведение

Забраната за злоупотреба с пазарно господство е приложима само спрямо предприятията, притежаващи господстваща пазарна позиция. Ето защо понятието за господстващо положение е централно понятие в законодателството за защита на конкуренцията, регулиращо тази материя. Макар и с ключово значение, то не е било предмет на самостоятелно по-задълбочено изследване в правната теория.

Настоящата статия си поставя за задача да изясни понятието за господстващо положение в практиката на европейските и българските институции по конкуренцията. За тази цел най-напред се очертават същностните характеристики на пазарното господство, разбирано като пазарна сила. След това се прави преглед на икономическите теории, които са оказали влияние върху формирането на европейската политика за защита на конкуренцията през различните етапи от нейното развитие и които са в основата на двата възгледа за господстващото положение, застъпвани от Европейската комисия и Съда на Европейския съюз при тълкуването и прилагането на чл. 102 ДФЕС, а именно: пазарното господство като търговска сила и пазарното господство като значителна пазарна сила. Най-накрая чрез анализ на българската административна и съдебна практика се стига до заключение по въпроса към кое от разбиранията за господстващо положение българските институции по конкуренцията се придържат.

 

2. Господстващото положение и конкуренцията

 

Господстващото положение е пазарна позиция, на която обективното право придава юридически характер, когато тя се използва за нарушаване на конкуренцията. От гледна точка на конкурентното право, следователно, съществени са онези белези на пазарното господство, които разкриват неговото възможно негативно въздействие върху конкуренцията. Така очертаната връзка между господстващото положение и конкуренцията показва, че съдържанието на характерните за пазарното господство признаци не могат да бъдат изяснени, ако преди това не е осветлен смисълът на понятието за конкуренция.

Въпросът за същността на конкуренцията е колкото юридически, толкова и икономически.

Терминът „конкуренция” е легален – използва се както в българското законодателство за защита на конкуренцията[1], така и в правните актове на Европейския съюз[2]. Съдържанието му обаче не е легално определено. Правната наука се стреми да изясни същността на конкуренцията, изследвайки правните норми, които я регулират. До единствена общоприета дефиниция не се стига. Авторите претворяват резултатите от анализите си в множество различни определения. В част от тях същността на конкуренцията се разкрива чрез нейните характерни особености[3]. В друга част тя се обяснява посредством противоположното на нея понятие, каквото е понятието за ограничаване на конкуренцията[4]. Изразено е и мнение, че формулирането на общовалидна дефиниция за конкуренцията е трудно поради използването на многобройни и разнообразни търговски практики, което прави почти невъзможно в едно определение да бъдат обхванати всички форми на пазарно поведение, да бъде изяснено тяхното значение и описано въздействието и последиците им върху пазара[5].

Икономическата литература също не дава единствено общоприето определение за конкуренцията. В историята на икономическата мисъл се оформят редица школи (Фрайбургска, Кеймбриджка, Лондонска, Харвардска, Чикагска и др.), всяка от които по различен начин интерпретира естеството на конкуренцията.

Анализът на възгледите за същността на конкуренцията в българската и в чуждата юридическа и икономическа литература надхвърля целите на настоящата статия. Затова той е изключен от нейния обхват.

За нуждите на този анализ е достатъчно да се изследва разбирането за същността на конкуренцията, възприето от европейските институции, компетентни да прилагат разпоредбите относно конкуренцията[6], съдържащи се в правните актове на Европейския съюз. В подкрепа на това становище могат да се изтъкнат следните аргументи.

Възгледът на европейските институции за същността на конкуренцията обуславя смисъла, в който те интерпретират разпоредбите за защита на конкуренцията, които като част от Учредителните договори на Европейския съюз са в сила във всички държави – членки, включително и в България. Той оказва силно влияние и върху българските институции, компетентни в тази област, при тълкуването на националното законодателство за защита на конкуренцията.

Европейските институции споделят виждането, според което конкуренцията е явление, присъщо на свободния пазар, където разпределението на ресурсите се определя от търсенето и предлагането на стоките и услугите, а не се регулира от държавата, както е при административно – централизираната планова икономика. Понеже конкуренцията е отличителен белег на пазарната икономика, състояние на пазарно господство могат да достигнат само предприятията, осъществяващи своята стопанска дейност в условията на тази икономическа система.

Тъй като конкуренцията е неразривно свързана с двете най-важни пазарни сили – търсенето и предлагането на стоки и услуги, тя съществува само на пазари, на които има най-малко трима участници – двама конкуренти и един техен общ търговски партньор. Конкуренти са предприятията, които предлагат или купуват една и съща стока или услуга. Техни търговски партньори, но от друго пазарно равнище, са доставчиците или купувачите. Всеки от конкурентите се стреми да получи предимство пред другите конкуренти, за да може той, а не някой от тях, да сключи търговска сделка с общия търговски партньор. Предимство има конкурентът, който успее да постигне най-доброто съотношение между качество и цена. В този смисъл конкуренцията представлява съревнование между конкурентите за техните общи търговски партньори, основано на характеристиките на търсените и предлаганите на пазара стоки и услуги и тяхното оптимално съчетаване[7].

Възгледът за същността на конкуренцията обуславя съдържанието на понятието за нарушаване на конкуренцията. Щом като конкуренцията е състезание между конкуренти, почиващо на търсенето и предлагането на стоки и услуги, то всяка форма на негативно въздействие върху двете най-важни пазарни сили или върху всяка от тях поотделно следва да се квалифицира като нарушаване на конкуренцията. Засягане на търсенето и/или предлагането е налице винаги когато условията на пазара се определят не от тях, а от предприятия, които, поединично или съвместно, притежават господстващо положение.

3. Понятие за господстващо положение

 

Българското конкурентно право съдържа легална дефиниция на понятието за господстващо положение. В чл. 20 ЗЗК то е определено като пазарна позиция, която дава възможност на предприятието за пазарно поведение, увреждащо конкуренцията на съответния пазар.

Легалното определение в чл. 20 ЗЗК почти дословно възпроизвежда дефиницията за пазарното господство, възприета от европейските институции по конкуренцията.

В конкурентното право на Европейския съюз забраната за злоупотреба с господстващо положение е уредена в чл. 102 ДФЕС[8]. Чл. 102 ДФЕС обаче не съдържа легално определение на понятието за пазарно господство. Такова няма и в другите правни актове на Европейския съюз. Дефиницията, наложила се като стандарт при изясняване на това понятие и затова определяна в правната литература като класическа[9], за първи път е формулирана в съдебното решение по делото United Brands Company и United Brands Continentaal BV срещу Комисията[10]. Впоследствие тя се възпроизвежда във всички актове по прилагането на чл. 102 ДФЕС[11].

В класическото определение възможността на предприятието да следва пазарно поведение, нарушаващо конкуренцията, се назовава с термина „пазарна сила”. Означава ли това, че господстващото положение може да се дефинира чрез понятието за пазарна сила?

В правната литература[12] е изразено становище, според което всеки участник на пазара разполага с пазарна сила. Не всеки участник на пазара обаче е предприятие в господстващо положение. В господстваща пазарна позиция се намират онези предприятия, които притежават по-голяма пазарна сила от тази на своите конкуренти и търговски партньори. По-голямата пазарна сила сама по себе си не обосновава заключението за наличието на пазарно господство. Господстващото положение предполага притежаването на пазарна сила в такава степен, която да позволява на предприятието да има пазарно поведение, увреждащо конкуренцията.

Представените разсъждения позволяват на поставения по-горе въпрос да се отговори по следния начин: пазарното господство може да се дефинира чрез пазарната сила, но само когато неин отличителен белег е възможният антиконкурентен ефект от пазарното поведение на предприятието, което разполага с нея.

Дали възможният антиконкурентен ефект е единственият белег на пазарната сила, а оттук и на господстващото пазарно положение?

В чуждата правна литература въпросът относно белезите на пазарното господство е дискусионен. Повод за дискусията дава класическото определение в практиката по прилагането на чл. 102 ДФЕС, където предприятието в господстващо положение е характеризирано като независимо от своите конкуренти и търговски партньори. Щом е така, не трябва ли тогава и независимостта на предприятието да се причисли към белезите на пазарното господство? В правната литература съществуват различни виждания по този въпрос.

Според традиционното разбиране отличителният признак на господстващото положение е един и той е независимостта на предприятието от неговите конкуренти и търговски партньори[13].

Изразено е и мнение, че белезите на пазарното господство са два: независимостта на предприятието от другите участници на пазара е първият, а възможният антиконкурентен ефект е вторият[14].

Съществува и трето виждане, според което независимостта на предприятието от конкурентите и търговските му партньори и възможният антиконкурентен ефект от пазарното му поведение са идентични по съдържание и затова не следва да се разглеждат като две различни характеристики на господстващото положение. По същество става дума за един и същи признак, словесно изразен по различен начин[15].

Трябва да бъде възприето третото становище.

То е съобразено с практиката на Общия съд по прилагането на чл. 102 ДФЕС. В решението по делото AstraZeneca AB и AstraZeneca plc срещу Комисията Съдът приравнява по съдържание независимостта на предприятието от конкурентите и търговските му партньори със способността му да поддържа високи цени, т.е. с антиконкурентния ефект от неговото пазарно поведение[16]. Съдът на Европейския съюз, следователно, не прави разлика между двата елемента и ги анализира като един, а не като два различни белега на пазарното господство.

За аргументи в подкрепа на третото становище могат да бъдат използвани и слабостите на другите две. Като техен общ недостатък се изтъква обстоятелството, че те противоречат на установените от икономическата наука закономерности между търсенето и предлагането. С методите и средствата на икономическата наука е доказано, че, когато цените се увеличат, намалява количеството на продадените стоки и услуги, тъй като търговските партньори пренасочват своето внимание към стоките и услугите на конкурентите. Вярно е и обратното: намаляването на цените води до увеличаване на продажбите. Зависимостта на търсенето и предлагането от пазарната цена показва, че всяко предприятие, което се стреми да постигне максимална печалба от стопанската си дейност, по необходимост съобразява своето пазарно поведение с това на конкурентите и търговските си партньори. На пазара никое предприятие, включително и предприятието монополист, не е независимо от другите участници на пазара[17]. Следователно, независимостта не може да служи за критерий, по който предприятията, притежаващи пазарно господство, да бъдат различавани от тези, които не разполагат с такова.

В обобщение, понятието за господстващо положение може да бъде дефинирано по следния начин: в господстващо положение се намира предприятието, притежаващо пазарна сила в степен, която му позволява да следва пазарно поведение с увреждащ конкуренцията ефект.

4. Концепции за пазарната сила

В чуждата правна литература[18] се дискутират четири концепции за пазарната сила, различаващи се една от друга по съдържанието на възможния антиконкурентен ефект от пазарното поведение на предприятието в господстващо положение.

Първата концепция отъждествява пазарната сила с търговската сила. Търговска сила притежават предприятията, които разполагат със значителни пазарни предимства в сравнение с конкурентите си. Тези предимства им осигуряват по-добра пазарна позиция и възможност да определят или поне в значителна степен да влияят върху условията на пазара в своя полза, но във вреда на конкурентите си.

Втората концепция приравнява пазарната сила на значителната пазарна сила. Значителна пазарна сила има предприятието, което през значителен период от време е в състояние да увеличава цените на стоките и услугите до равнища, надхвърлящи конкурентните, без това да води до неблагоприятни за него икономически последици. Такова пазарно поведение е от полза за предприятието, но е в ущърб на потребителите.

Третата концепция съчетава по своеобразен начин първите две. Тя определя пазарната сила като възможност за предприятието да прилага пазарни стратегии за отстраняване на конкурентите от пазара с цел установяването на такава пазарна позиция, която да му позволява по рентабилен за него начин, но във вреда на потребителите да повишава цените на стоките и услугите над конкурентните. Тази концепция, както и първата, се фокусира върху интересите на конкурентите. Закрилата на тяхната икономическа свобода обаче не е нейната единствена задача. Тя, подобно на втората концепция, е насочена към защита на потребителите. Свързването на интересите на конкурентите с тези на потребителите различава третата концепция от предходните две. В контекста на тази концепция пазарната сила да се увреждат конкурентите, се разглежда като средство за придобиване на пазарна сила за увреждане на потребителите.

Четвъртата концепция идентифицира пазарната сила с количествен показател, установен в законодателството. Предприятията, които не достигат законово определения праг, се считат за предприятия, непритежаващи пазарно господство, независимо от действително заеманата от тях пазарна позиция.

Представените по-горе концепции оказват влияние върху възгледите на Европейската комисия и на Съда на Европейския съюз относно господстващото положение. Техните виждания не остават константни във времето. Промените в тях стават видими чрез интерпретацията на класическото определение за пазарното господство. Макар във времето езиковият му изказ да се запазва непроменен, променя се неговият смисъл.

Промяната във вижданията относно господстващото положение винаги е резултат от промяна на концепцията за пазарната сила, използвана от европейските институции по конкуренцията като теоретична основа при тълкуването на чл. 102 ДФЕС.

Изборът на концепция зависи от съдържанието на антиконкурентния ефект и се обуславя от европейската политика за защита на конкуренцията.

Европейската политика за закрила на конкуренцията формулира ценностите, които конкурентното право има за цел да защитава. Засягането по негативен начин на тези ценности се оценява като нарушение на конкуренцията и определя съдържанието на антиконкурентния ефект. Концепцията за пазарната сила, чрез която антиконкурентният ефект може да бъде преодолян, в най-голяма степен съответства на актуалната към дадения момент европейска политика за закрила на конкуренцията, което предопределя и избора ú за идейна основа на конкурентното право на Европейския съюз към този момент.

 

5. Икономическите доктрини и влиянието им върху съдържанието на понятието за господстващо положение

Съдържанието на европейската политика в областта на конкуренцията се формира и променя под въздействието на различни икономически доктрини. Влиянието на две от тях е най-значимо. Затова те се използват като критерий при разграничаване на периодите на развитие, през които тя преминава.

Чуждата правна литература[19] различава два етапа. Първият, определян като класически, трае от 1958 г. до 2004 г. Вторият, обозначаван като периодът на модернизация, обхваща времето след 2004 г.[20].

 

5.1. Господстващото положение като търговска сила и ордолибералната доктрина на Фрайбургската школа 

През първия, класическия, период европейската политика по конкуренцията се формира под въздействието на възгледите на последователите на Фрайбургската школа[21], наричани ордолиберали[22]. Повлиян от техните идеи е първият от Учредителните договори на Европейския съюз – Договорът за създаването на Европейската икономическа общност. До края на ХХ в. възгледите им са теоретичната основа на решенията, постановени от европейските органи, компетентни да прилагат правилата за защита на конкуренцията.

Причините за силното въздействие на германската икономическа и юридическа мисъл върху европейската политика в областта на конкуренцията през този период са две: първата – към този момент немското конкурентно право, сравнено с това на другите западноевропейски държави, е най-модерното[23] и втората – видни европейски политици от този период споделят възгледите на ордолиберализма[24].

Фрайбургската школа създава икономическата теория за конкурентния порядък, обозначаван още с термина „социална пазарна икономика”[25]. Конкурентният порядък се основава, от една страна, на икономическата свобода и, от друга страна, на честната конкуренция, която ордолибералите назовават още „добросъвестна конкуренция”.

Представителите на Фрайбургската школа разглеждат икономическата свобода като възможност за всеки да извършва стопанска дейност и да участва в стопанския живот. Икономическата свобода се реализира на пазара. Затова всеки трябва да има свободен достъп до него.

Не всеки пазар предоставя благоприятни условия за изява на икономическата свобода. Такива са налице само на пазарите с добросъвестна конкуренция. Това е така, тъй като добросъвестната конкуренция, за разлика от свободната конкуренция, създава и поддържа пазарна среда, която осигурява на всички предприятия, независимо от обема на тяхната стопанска дейност, равни възможности да се конкурират помежду си[26].

Вижданията на ордолибералите дават основание за извода, че те възприемат икономическата свобода и добросъвестната конкуренция като ценности сами по себе си, а не като средство за постигане на икономически резултати. Под влияние на техните идеи европейската политика в областта на конкуренцията възприема тези ценности за свои и въздига закрилата им в цел на конкурентното право на Европейския съюз. Ето защо през първия, класическия, период от нейното развитие тя бива характеризирана като политика, защитаваща конкурентите (малките и средните предприятия) и конкурентната структура на пазара, част от която са и те[27].

В духа на ордолибералната доктрина като нарушение на добросъвестната конкуренция се квалифицират както ограничаването, така и лишаването на конкурентите от достъп до пазара и от възможността сами да определят пазарното си поведение. Антиконкурентен ефект с такова съдържание е характерен за пазарното господство, отъждествявано с търговската сила. Ето защо през първия етап от развитието на европейската политика по конкуренцията пазарното господство се идентифицира с търговската сила, а за идейна основа на конкурентното право на Европейския съюз се избира първата от концепциите за господстващото положение.

В светлината на тази концепция за притежаващо пазарно господство се счита предприятието, което се ползва с такива предимства на пазара, с които неговите конкуренти не разполагат и които поради това му осигуряват пазарна стабилност и комфорт. Предимствата могат да бъдат от различно естество, както става ясно от примерите по-долу:

В решението по делото United Brands Company и United Brands Continentaal BV срещу Комисията се изтъква структурното предимство на американското дружество United Brands Company пред неговите конкуренти. Подчертава се, че то е вертикално широко интегрирано предприятие, което самостоятелно – със собствените си ресурси и с ресурсите на другите интегрирани предприятия – осъществява дейностите от всяко ниво по веригата: от отглеждането на бананите през опаковането, съхраняването и транспортирането им от Централна и Южна Америка до Европа, през мерките за растителна защита и контрола за качеството до продажбите на едро и на дребно[28]. Значителните собствени ресурси позволяват на United Brands Company да устоява на ожесточената конкуренция и да запази непроменена позицията си на пазара на банани в Германия, Дания, Ирландия, Холандия, Белгия и Люксембург. Въпреки конкуренцията американското дружество продължава да продава около два пъти повече банани от конкурентите си с най-добро пазарно положение[29].

В решението по делото Нoffmann-La Roche & Co.AG срещу Комисията се акцентира върху технологичното превъзходство на швейцарското фармацевтично предприятие Нoffmann-La Roche & Co.AG, гарантирано от многобройните притежавани от него патенти за защита на патентоспособни изобретения, създадени във връзка с производствената му дейност. Технологичното превъзходство на Нoffmann-La Roche & Co.AG се сочи като една от причините за господстващата му позиция на пазара на витамини[30].

За пазарно предимство се счита и пазарната позиция на предприятието, оценявана чрез пазарния му дял, когато той е значително по-голям от този на основните му конкуренти. Заради пазарния им дял като предприятия в господстващо положение се определят, например, ирландското дружество Irish Sugar plc, което през периода от 1985 г. до 1990 е имало пазарен дял, представляващ над 88% от пазара на захар на дребно в Ирландия[31], както и британското дружество BPB Industries plc, което през 1985 г. и през 1986 г. чрез своето дъщерно дружество British Gypsum Ltd. е доставило около 96% от продадените във Великобритания листове гипсокартон[32].

В съдебната практика, създадена през този период, в духа на ордолибералната доктрина антиконкурентният ефект от господстващо положение, разбирано в значението му на търговска сила, се идентифицира с нарушаването на икономическата свобода на конкурентите и на добросъвестната конкуренция.

Така, например, в решението по делото Europemballage Corporation и Continental Can Company Inc. срещу Комисията придобиването от предприятие в господстващо положение на значителен брой дялове от капитала на конкурентно предприятие, което не притежава подобна пазарна позиция, се приема за увреждащо икономическата свобода, от една страна, на предприятието – конкурент, защото чрез концентрацията то бива отстранено от пазара, и, от друга страна, на предприятията, които остават на пазара, но които са зависими за осъществяването на търговската си дейност от предприятието, разполагащо с търговска сила. Поради тази зависимост те не са в състояние свободно да формират пазарното си поведение, а са принудени да се съобразяват с условията на пазара, едностранно определяни от предприятието в господстващо положение[33]. Нарушаването на икономическата свобода автоматично води до нарушаване на добросъвестната конкуренция.

В решението по делото United Brands Company и United Brands Continentaal BV срещу Комисията стратегиите на американското дружество United Brands Company, препятстващи навлизането на нови конкуренти на пазара на банани[34], както и забраната за извършване на конкретна стопанска дейност, адресирана до неговите търговски партньори[35], се квалифицират като нарушения на правилата на честната конкуренция, понеже водят до ограничаване на икономическите възможности на конкурентите.

В решението по делото Istituto Chemioterapico Italiano и Commercial Solvents Corporation като нарушаващ икономическата свобода и добросъвестната конкуренция се определя отказът на предприятие в състояние на пазарно господство да доставя продуктите, които то единствено произвежда и продава, на свой търговски партньор, използвани от последния като суровини за производството на стоките и услугите му, тъй като с това пазарно поведение се цели от пазара да бъде прогонено предприятието – клиент, за да бъде усилена пазарната позиция на негов конкурент, а косвено – и на предприятието – доставчик, което участва като съдружник в този конкурент[36].

Същият е подходът и към отстъпките за лоялност. Те поради тяхната същност на финансови предимства без икономическо основание се оценяват като увреждащи добросъвестната конкуренция на съответния пазар. Антиконкурентният ефект се проявява в две аспекта: първият засяга потенциалната конкуренция, а вторият – съществуващата конкуренция.

Предприятието, притежаващо търговска сила, чрез отстъпките за лоялност цели да обвърже икономически със себе си своите клиенти по начин, че да стане техен единствен или основен търговски партньор. Така то отнема или силно ограничава икономическата свобода на конкурентите и на търговските си партньори – препятства достъпа на първите до съответния пазар, а вторите лишава от възможността да избират своите доставчици[37].

Посредством отстъпките за лоялност предприятието, разполагащо с пазарно господство, ограничава и дори унищожава съществуващата на съответния пазар конкуренция. Конкурентите, понеже не притежават търговската му сила, не са в състояние нито да предлагат, нито да поддържат отстъпки, равностойни на неговите. Резултатът е отлив на клиенти към предприятието в господстващо положение. Това води до отслабване на пазарната позиция на конкурентите му, а в някои случаи и до напускане на пазара[38].

В обобщение, приведените по-горе примери конкретизират съдържанието на пазарното господство, разглеждано като търговска сила. От тях става ясно, че, когато господстващото положение е дефинирано по този начин, европейските органи по конкуренцията оценяват пазарната позиция на предприятието с оглед възможностите му да влияе върху условията на пазара и не отдават никакво значение на икономическия ефект от пазарното му поведение.

5.2. Господстващото положение между търговската сила и значителната пазарна сила

През 90-те години на ХХ в. и в началото на ХХІ в. пълното игнориране на икономическата ефективност в анализа на пазарното поведение на предприятията вече се изтъква като главен недостатък на ордолибералния модел. Все по-широко разпространение добива разбирането, че конкурентното право на Европейския съюз, подобно на американското, трябва да се прилага само спрямо онова пазарно поведение, което с методите и средствата, присъщи на икономическата наука, се оценява като икономически неефективно.

Идеята за реформирането и модернизирането на конкурентното право на Европейския съюз по образец на американското чрез въвеждането на икономически ориентирания подход (“more economic approach”) при тълкуването и прилагането на неговите разпоредби се оформя под влияние на различни събития, настъпили през този период.

През 90-те години на ХХ в. европейската икономика се намира в застой, а американската – във възход. Счита се, че значим принос за разцвета на американската икономика по това време има и американското конкурентно право, което защитава не добросъвестната, а свободната, ефективната, конкуренция[39].

През този период американските институции, компетентни в областта на конкуренцията, представителите на академичната общност и на бизнеса, политици и журналисти оказват силен натиск върху европейските органи по конкуренцията да тълкуват и прилагат конкурентното право на Европейския съюз, като използват икономически ориентирания подход и оценяват икономическия ефект от пазарното поведение на предприятията, които разследват. Причината за този натиск са противоречивите решения по идентични казуси, постановени по това време от американските и от европейските институции, компетентни в областта на конкуренцията. Най-силен обществен отзвук предизвиква казусът General Electric Company и Honeywell International Inc.[40] заради неговата мащабност – в чуждата правна литература е изказано мнение, че, ако беше разрешена, концентрацията между General Electric Company и Honeywell International Inc. би била най-голямата концентрация на предприятия в досегашната история на конкурентното право[41].

През 90-те години на ХХ в. и в началото на ХХІ в. процесът на глобализация се развива с изключителна бързина. Глобализирането на световната икономика прави необходимо утвърждаването на общ модел за защита на конкуренцията, към който да се придържат всички държави с пазарна икономика. Като най-подходящ се възприема моделът, установен в американското конкурентно право. Понеже е възникнало най-рано, то се счита за най-добре развитото в света и с най-богата традиция в сферата на правоприлагането[42].

Възприемането на икономически ориентирания подход и на теорията за икономическата ефективност при тълкуването и прилагането на конкурентното право на Европейския съюз отбелязва началото на втория период от развитието на европейската политика за защита на конкуренцията – периода на модернизацията.

5.3. Господстващото положение като значителна пазарна сила и теорията за икономическата ефективност

Теорията за икономическата ефективност навлиза в американското конкурентно право под влияние на неокласическата школа, която се формира в средата на ХІХ в. Измежду различните течения на неокласическия икономикс най-голямо влияние върху законодателството за защита на конкуренцията оказва Чикагската школа по икономика. Тя от 80-те години на ХХ в. има водеща роля при формирането на американската политика по конкуренцията.

Представителите на различните течения на неокласическия икономикс поставят във фокуса на своето внимание търсенето на стоки и услуги, поради което потреблението се превръща в основен обект на техните икономически анализи. И понеже търсенето зависи от доходите и цените, една от икономическите теории, около която те се обединяват, е теорията за пазарните цени.

Привържениците на Чикагската школа по икономика в духа на неокласическия икономикс преценяват икономическата ефективност на пазарното поведение, а оттук и неговия ефект върху конкуренцията според отражението му върху пазарните цени и потреблението. Те разглеждат икономическата ефективност като съставена от два неразривно свързани елемента: първият е производствената ефективност, а вторият е ефективността при разпределението на ресурсите.

Производствената ефективност се отнася до производствените разходи. Най-ефективни са предприятията, които постигат най-ниски производствени разходи, най-често в резултат на инвестиции в научно – развойна дейност. Ниските производствени разходи водят до понижаване на пазарните цени.

Производствената ефективност обаче може да причини монополизиране на пазара[43]. Най-ефективните предприятия са в състояние да завладеят значителна част или дори целия пазар. Когато пазарът е монополизиран, съществува опасност обемът на производството да спадне под нивото на реалното търсене и производствения капацитет, което има за последица повишаване на пазарните цени. В условията на монополизиран пазар потребителите, от една страна, са принудени да плащат по-висока цена за стоките и услугите, а, от друга страна, потребностите им от тези стоки и услуги не могат да бъдат удовлетворени в пълна степен заради недостатъчното по количество и асортимент предлагане. Характерните за монополизираните пазари високи цени се дължат на неефективното разпределение на ресурсите.

Според представителите на Чикагската школа по икономика разпределението на ресурсите е ефективно, когато е подчинено на потреблението, тъй като потреблението определя структурата на производството. В условията на конкуренция разпределението на ресурсите винаги е ефективно, тъй като те естествено се насочват към производството на онези стоки и услуги, за които има търсене. Да осигури и поддържа такава пазарна среда, е задача на държавата, която тя изпълнява посредством законодателството за защита на конкуренцията. То се прилага, когато е необходимо да се отстранят пазарни практики, които нарушават пазарната саморегулация, засягайки търсенето и/или предлагането на стоки и услуги, и по този начин увреждат ефективната конкуренция[44]. Така под влияние на Чикагската школа по икономика, за чиито представители теорията за икономическата ефективност е основополагаща, ефективната конкуренция се утвърждава като основен обект на закрила на американското конкурентно право[45].

Реформирането на конкурентното право на Европейския съюз по образец на американското води до промени в европейската политика по конкуренцията. Икономическата свобода на участниците на пазара и добросъвестната конкуренция отстъпват пред ефективната, свободната, конкуренция.

Ефективната конкуренция е благоприятна за потребителите. Тя допринася за повишаване на качеството и разнообразието на предлаганите стоки и услуги и за намаляването на цените им. Оказва се, че за състоянието на конкуренцията на съответния пазар и за икономическата ефективност на пазарното поведение на предприятията може да се съди според ефекта им върху благосъстоянието на потребителите. Така благосъстоянието на потребителите се превръща в ценността, определяща съдържанието на европейската политика за защита на конкуренцията през втория етап от нейното развитие[46].

Използването на благосъстоянието на потребителите като стандарт за прилагане на конкурентното право на Европейския съюз поражда необходимостта от изясняване на смисъла, влаган в понятието „потребител”. Най-разпространено е разбирането, според което с този термин се назовават физическите лица, които като крайни потребители придобиват стоки или ползват услуги[47]. В конкурентното право на Европейския съюз обаче терминът „потребител” се употребява в значение, по-широко от общоприетото, видно от т. 19 от Съобщение – Насоки от 05.12.2008 г. на Европейската комисия за приоритетите ú по прилагането на чл. 82 ДЕО (настоящ чл. 102 ДФЕС) в областта на злоупотребата с практики на отстраняване на конкуренти, наложени от предприятия в господстващо положение, наричани по-долу за краткост „Насоки по прилагането на чл. 102 ДФЕС”. Съгласно т. 19 потребители са всички преки и косвени ползватели на стоки и услуги. Без значение е техният вид и правно – организационна форма, както и предназначението, с оглед на което те получават стоките и услугите. С термина „потребител” в конкурентното право на Европейския съюз, следователно, се обозначават не само крайните потребители, но и всички предприятия, които придобиват стоки или ползват услуги в рамките на своята стопанска дейност.

Процесът на модернизация, белязал европейската политика за защита на конкуренцията през втория етап от нейното развитие, обхваща всички съставни части на конкурентното право на Европейския съюз. Приемат се нови правни актове – най-напред в областта на забранените споразумения, решения и съгласувани практики[48], след това в сферата на концентрациите[49] и най-късно – в областта на злоупотребата с господстващо положение.

Реформата в областта на злоупотребата с господстващо положение започва през юни 2003 г., когато на осмия симпозиум по конкурентно право, проведен във Фиезоле, Флоренция, проф. Марио Монти обявява началото на процеса по преразглеждане и преосмисляне на практиката по прилагането на чл. 102 ДФЕС. Резултатите са обобщени в Доклад за дискусия за приложението на чл. 82 ДЕО (настоящ чл. 102 ДФЕС) спрямо злоупотребите с практики за отстраняване на конкуренти, публикуван от Европейската комисия през месец декември 2005 г. Докладът е подложен на оживено публично обсъждане[50]. Той и становищата по него са в основата на съставените от Европейската комисия Насоки по прилагането на чл. 102 ДФЕС.

Насоките по прилагането на чл. 102 ДФЕС отразяват новото разбиране на Европейската комисия за същността на господстващото положение и представят критериите и методите за идентифицирането му (аргумент от т. 2).

Насоките по прилагането на чл. 102 ДФЕС се отнасят до структурните злоупотреби[51]. Те обаче в частта, касаеща концепцията за пазарното господство, могат да служат като общ стандарт, приложим и спрямо експлоатативните злоупотреби[52]. Това е така, тъй като понятието за господстващо положение е общо понятие в областта на злоупотребата с пазарна позиция и терминът, с който това понятие се изразява, се употребява в един и същи смисъл както при структурните, така и при експлоатативните злоупотреби.

Както стана ясно, европейската политика по конкуренцията през втория етап от нейното развитие е ориентирана към потребителите и има за цел увеличаване на тяхното благосъстояние. В т. 5 от Насоките по прилагането на чл. 102 ДФЕС Европейската комисия изрично отбелязва, че нейната дейност в областта на злоупотребата с господстващо положение ще бъде съсредоточена върху най-вредните за потребителите пазарни практики.

В литературата благосъстоянието на потребителите се определя като разликата между цената, която те са готови да платят за дадена стока или услуга, и цената, която действително плащат за тази стока или услуга[53]. Благосъстоянието на потребителите нараства, когато цените на стоките и услугите се понижават и понижението не е причинено от влошаване на техните характеристики[54]. Благосъстоянието на потребителите, следователно, може да бъде увредено или застрашено от увреждане от предприятия, които са в състояние да предизвикат нарастване на цените. Такава възможност имат предприятията, разполагащи със значителна пазарна сила. Ето защо през втория етап от развитието на европейската политика по конкуренцията пазарното господство се идентифицира със значителната пазарна сила[55], а за идейна основа на конкурентното право на Европейския съюз се избира втората от концепциите за господстващото положение. Тази концепция обаче не се прилага самостоятелно, а в съчетание с третата концепция.

Едновременното използване на втората и третата концепция за теоретичен фундамент на конкурентното право на Европейския съюз през периода на неговата модернизация е под влияние на американското законодателство. В Насоките по прилагането на чл. 102 ДФЕС значителната пазарна сила се дефинира в смисъл, подобен на този, в който понятието се интерпретира в съдебната практика по прилагането на секция 2 от Закона Шърман от 1890 г.[56].

Американските съдилища описват две форми на проявление на значителната пазарна сила.

Първата форма е свързана с контрола върху пазарните цени. За притежаващо значителна пазарна сила се счита предприятието, което е в състояние да повишава цените на стоките и услугите до нива, значително надхвърлящи конкурентните, без да се стига до неблагоприятни за него икономически резултати[57]. Това разбиране съответства на неокласическото. То е в основата на втората концепция за пазарната сила и пазарното господство.

Втората форма на проявление е свързана с въздействието върху конкурентите. Като разполагащо със значителна пазарна сила се квалифицира предприятието, което е в състояние да елиминира конкуренцията на съответния пазар с цел неговото монополизиране[58]. Този възглед се гради върху третата концепция за пазарната сила. Трябва обаче да се отбележи, че тази концепция се интерпретира и е въведена по различен начин в американското конкурентно право и в конкурентното право на Европейския съюз. Европейските институции по конкуренцията санкционират на основание чл. 102 ДФЕС само предприятия в господстващо положение, които отстраняват конкуренти от пазара. Американските институции по конкуренцията санкционират на основание секция 2 от Закона Шърман от 1890 г. всички предприятия, а не само притежаващите пазарно господство, които се стремят да елиминират конкуренцията на съответния пазар[59].

В Насоките по прилагането на чл. 102 ДФЕС значителната пазарна сила, разбирана като възможност за контрол върху пазарните цени на стоките и услугите, е дефинирана в т. 11. Съгласно т. 11 значителна пазарна сила притежава предприятието, което е в състояние през значителен период от време да увеличава и да поддържа пазарни цени над конкурентните, без от това да произтичат неблагоприятни за него икономически последици. За значителен се счита всеки период от време с продължителност от две години, освен ако друго не се налага с оглед вида на стоките и услугите и условията на пазара[60].

Увеличаването, респ. поддържането на високи пазарни цени може да бъде както явно, така и скрито. В т. 11 се съдържа неизчерпателно изброяване на действия, резултатът от които е скрито повишаване на пазарните цени. Такива действия са, например, влошаване на качеството, намаляване обема на производството, ограничаване на разнообразието на предлаганите стоки и услуги.

Установяването и запазването на пазарни цени над конкурентните, независимо дали е явно или скрито, е благоприятно за предприятията в господстващо положение, но е вредно за потребителите. Високите цени водят до намаляване на тяхното благосъстояние.

В Насоките по прилагането на чл. 102 ДФЕС значителната пазарна сила, разглеждана като възможност за елиминиране на конкуренцията на съответния пазар, е дефинирана в т. 6 във връзка с т. 19. Съгласно т. 6 притежаващо значителна пазарна сила е предприятието, което е в състояние по неконкурентен начин да отстрани от пазара свои настоящи или потенциални конкуренти, които са толкова ефективни, колкото е и то. Елиминирането на конкуренцията с неконкурентни практики, а такива са практиките, които не се основават на характеристиките на предлаганите на пазара стоки и услуги, винаги има негативно отражение върху благосъстоянието на потребителите. Най-често то се изразява в повишаване на пазарните цени, тъй като в пазарна среда без конкуренция или със слаба конкуренция предприятието в господстващо положение получава възможност да контролира цените на стоките и услугите. Срещат се обаче и други форми на отрицателно въздействие върху потребителите, при които не е налице увеличаване на установените пазарни цени. В т. 19 като пример е посочена една от тях и тя е ограничаване на потребителите в избора на стоки и услуги – до тях не достигат стоките и услугите, предлагани от конкурентите, поради елиминирането на последните от пазара.

В т. 10 от Насоките по прилагането на чл. 102 ДФЕС предприятието, което е в господстваща пазарна позиция поради притежаваната от него значителна пазарна сила, е характеризирано като независимо от своите конкуренти и търговски партньори. В т. 3 от настоящата статия е аргументирано заключението, че независимостта не е белег на господстващото положение, тъй като всяко предприятие, което се стреми да реализира максимална печалба от осъществяваната от него стопанска дейност, по необходимост съобразява пазарното си поведение с пазарното поведение на другите участници на пазара. Не такова обаче е значението на понятието „независимост”, употребено в т. 10 от Насоките. В т. 10 независимостта е дефинирана чрез ефективността на конкурентния натиск, оказван върху предприятието от конкурентите и търговските му партньори. Независимо по смисъла на т. 10 е предприятието, което е престанало да бъде субект на конкурентния натиск на другите участници на пазара, защото той или е пренебрежимо слаб, или въобще липсва. Конкурентният натиск, следователно, е неефективен на пазарите, на които конкуренция няма или е незначителна. Налага се изводът, че пазарното господство, отъждествявано със значителната пазарна сила, е възможно само в условията на монополизиран пазар Във вътрешното законодателство на някои държави – членки тази особеност на господстващото положение, разбирано като значителна пазарна сила, е нормативно закрепена[61].

В обобщение, представените по-горе разсъждения показват, че, когато пазарното господство се идентифицира със значителната пазарна сила, пазарната позиция на предприятията се преценява с оглед на икономическия ефект от пазарното им поведение върху благосъстоянието на потребителите. Чрез него се измерва ефективността на конкуренцията на съответния пазар.

6. Господстващото положение – търговска сила или значителна пазарна сила

В предходното изложение са представени концепциите за господстващото положение, които европейските институции по конкуренцията използват за теоретична основа при тълкуването на чл. 102 ДФЕС през различните етапи от развитието на европейската политика по конкуренцията. Към коя от тях трябва да се придържат българските органи по конкуренцията[62], прилагайки чл. 20 ЗЗК?

Повод за този въпрос дава правната характеристика с оглед на тяхната задължителност, от една страна, на Насоките като правен акт и, от друга страна, на практиката на Съда на Европейския съюз.

6.1. Правната сила на Насоките по прилагането на чл. 102 ДФЕС

Насоките очертават общата рамка на действията на Европейската комисия по прилагането на чл. 102 ДФЕС спрямо практиките за отстраняване на конкуренти, използвани от предприятията в господстваща пазарна позиция (аргумент от т. 2). Насоките предвид съдържанието им представляват препоръка по смисъла на чл. 288, ал. 1 ДФЕС.

Съгласно чл. 288, ал. 5 ДФЕС препоръките нямат задължителен характер. Незадължителните правни актове по прилагане на правото на Европейския съюз, наричани soft law, не са лишени обаче от правен ефект[63]. Съдът на Европейския съюз приема, че те са помощен тълкувателен инструмент, който националните съдилища и органи по конкуренцията могат да вземат под внимание при постановяване на своите решения, без обаче да са длъжни да се придържат към него[64].

6.2. Задължителният характер на практиката на Съда на EC

За разлика от Насоките практиката на Съда на EC по прилагането на чл. 102 ДФЕС е задължителна.

Съдът на EC е създал значителна по обем практика по чл. 102 ДФЕС. В нея той по ясен и непротиворечив начин е изразил своя възглед за същността на господстващото положение, който, както беше посочено по-горе в настоящата статия, е повлиян от ордолибералната доктрина на Фрайбургската школа.

Съдът на EC не е обвързан от собствената си практика. Той може да я преразглежда и осъвременява, ако това се налага поради промени в законодателството или в обществено-политическите или икономическите условия[65].

Именно новите реално появили се практически потребности и тенденции в икономическия живот на европейските държави подтикват Европейската комисия да започне реформа в прилагането на конкурентното законодателство на Европейския съюз, част от което е и разпоредбата в чл. 102 ДФЕС. Докладът за дискусия от декември 2005 г. и съставените въз основа на него Насоки от декември 2008 г. разкриват нова философия и нов подход при интерпретирането на понятието за пазарно господство. Оказват ли те обаче значимо влияние върху дотогавашната практиката на Съда на EC по този въпрос и променят ли посоката на нейното развитие?

В решението по делото British Airways plc срещу Комисията Съдът на EC отхвърля вредата за потребителите като критерий за оценка на пазарното поведение на предприятията с оглед приложимостта на забраната за злоупотреба с господстващо положение[66].

В решението по делото Microsoft Corp. срещу Комисията Първоинстанционният съд се придържа стриктно към ордолибералния модел, идентифицирайки състоянието на пазарно господство чрез пазарните предимства на Microsoft Corp.[67] и чрез произтичащите от тях ограничения за конкурентите му – те не могат да осъществяват стопанска дейност поради отстраняването им от съответния пазар, респ. поради липсата на достъп до него[68].

В следващите години Общият съд продължава да се ръководи от ордолибералните идеи, когато прилага чл. 102 ДФЕС. Така, например, в съдебното решение по делото Deutsche Telecom AG срещу Комисията той определя антиконкурентния ефект от пазарното поведение на Deutsche Telecom AG съобразно концепцията за пазарното господство като за търговска сила, квалифицирайки налагането на несправедливи цени за първоначалното свързване и месечния абонамент за достъп до абонатна линия като нарушение на икономическата свобода на конкурентите на Deutsche Telecom AG, които заради поведението на последния не могат да навлязат на пазара на услуги за достъп до абонатна линия,[69]. В решенията по делото Tomra Systems ASA и други срещу Комисията и по делото Intel Corp. срещу Комисия Съдът на Европейския съюз разглежда отстъпките за лоялност в духа на ордолибералната доктрина, а не в съответствие с Насоките по прилагането на чл. 102 ДФЕС[70].

Съдът на ЕС акцентира върху интересите на потребителите и икономическата ефективност като критерии при оценяването на пазарната позиция на предприятията едва през 2012 г. в решението по делото Post Danmark, постановено по отправено до него преюдициално запитване. В това решение Съдът дефинира антиконкурентния ефект чрез вредата за потребителите, като посочва двата възможни аспекта на увреждането: първият е прякото увреждане, когато интересите на потребителите са непосредствено засегнати, а вторият е косвеното увреждане, при което на потребителите се причинява вреда вследствие на нарушаване на конкуренцията чрез отстраняване от пазара на конкуренти, толкова ефективни, колкото е и предприятието, притежаващо пазарно господство[71]. Антиконкурентен ефект с такова съдържание е характерен за господстващото положение, разбирано като значителна пазарна сила.

Въз основа само на решението по делото Post Danmark не може да се направи извод за настъпила коренна промяна във възгледите на Съда на ЕС относно пазарното господство. Разгледано обаче в контекста на юриспруденцията по прилагането на чл. 102 ДФЕС, това решение показва, че Съдът на ЕС вече не се придържа стриктно към ордолибералното разбиране за пазарното господство. Налице е известна промяна във вижданията му в тази материя.

Поради задължителния характер на съдебната практика националните институции по конкуренцията, включително българските, са обвързани с тълкуването на Съда на ЕС по въпроса за пазарното господство. Представените по-горе примери показват, че Съдът в преобладаващата част от своите решения изхожда от ордолибералното разбиране за господстващото положение като за търговска сила. Има обаче и решения, в които той се опира на модерния възглед[72], който отъждествява пазарното господство със значителната пазарна сила.

6.3. Изборът на българските институции по конкуренцията

Какъв смисъл влагат българските институции по конкуренцията в понятието за пазарно господство? Административната и съдебната практика по прилагането на забраната за злоупотреба с господстващо положение дава отговор на този въпрос.

Анализът е фокусиран върху антиконкурентния ефект от пазарното поведение на предприятията, понеже той е белегът на пазарното господство. В решенията на Комисията за защита на конкуренцията и на Върховния административен съд антиконкурентният ефект е дефиниран чрез интересите на потребителите съобразно Насоките по прилагането на чл. 102 ДФЕС, на които българските органи по конкуренцията изрично се позовават[73]. Те в духа на модерното разбиране считат, че притежаващо господстващо положение е предприятието, което е в състояние да следва пазарно поведение във вреда на потребителите[74]. Интересите на потребителите са увредени, когато техният избор на стоки и услуги е ограничен[75] или когато пазарните цени на стоките и услугите са прекомерно високи[76]. Българските институции по конкуренцията в съответствие с Насоките по прилагането на чл. 102 ДФЕС приемат, че пазарната среда, в която такова поведение е възможно, е тази без конкуренция или с незначителна такава[77]. Затова целта на забраната за злоупотреба с пазарно господство е да бъде осигурена защита на конкурентната среда, а не на отделните конкуренти[78]. Комисията за защита на конкуренцията и Върховният административен съд оценяват като пазарно поведение с антиконкурентен ефект елиминирането на конкуренцията от пазара, не защото така се нарушават интересите на конкурентите, а защото това поведение е увреждащо за потребителите[79].

Изводът е: българските институции по конкуренцията в своята практика се придържат към концепцията, която отъждествява пазарното господство със значителната пазарна сила.

7. Заключение

В хода на изследването се установи, че няма единно разбиране за ценностите, които конкурентното право е призвано да защитава. С различията във вижданията по този въпрос могат да бъдат обяснени различните възгледи за господстващото положение. Това е така, тъй като обектът на закрила обуславя съдържанието на антиконкурентния ефект, а той е белегът на пазарното господство.

Двете концепции за господстващото положение, използвани като теоретична основа на конкурентното право на Европейския съюз, а чрез него и на конкурентното право на държавите – членки, са напълно несъвместими една с друга, както показва примерът по-долу:

От гледна точка на теорията, отъждествяваща пазарното господство с търговската сила, пазарното поведение, водещо до отстраняване на конкуренти от пазара, се оценява винаги негативно като нарушаващо икономическата свобода и увреждащо добросъвестната конкуренция. Същото пазарно поведение, анализирано от идейните позиции на концепцията, приравняваща пазарното господство със значителната пазарна сила, се оценява отрицателно само ако причинява отслабване на ефективната, свободната, конкуренция на пазара и намаляване благосъстоянието на потребителите.

Съществуването на две коренно различни една от друга интерпретации на понятието за господстващо положение поставя националните институции по конкуренцията, включително българските, в твърде сложна ситуация. Те са длъжни в своята практика да съблюдават две напълно различни и несъчетаеми една с друга доктрини.

Пазарното господство е ключов елемент от фактическия състав на злоупотребата с господстващо положение. Неяснотата относно неговото съдържание затруднява прилагането на чл. 102 ДФЕС и на съответстващите му разпоредби в националните законодателства на държавите – членки и така намалява ефективността на забраната за злоупотреба с пазарно господство като средство за защита на конкуренцията.

***

Link to the article in English language: THE CONCEPT OF DOMINANCE IN THE LIGHT OF EU COMPETITION LAW

***

*Главен асистент по гражданско право в Нов български университет

[1] Напр. в Закона за защита на конкуренцията, обнародван в ДВ, бр. 102 от 28.11.2008 г.

[2] Напр. в Договора за функционирането на Европейския съюз, в Регламент (ЕО) № 1/2003 г. на Съвета от 16.12.2002 г. относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в чл. 81 и 82 ДЕО (настоящи чл. 101 и 102 ДФЕС) (ОВ L 001, 4.1.2003), както и в Регламент (ЕО) № 139/2004 г. на Съвета от 20.01.2004 г. относно контрола върху концентрациите между предприятия (регламент за сливанията на ЕО) (ОВ L 24, 29.1.2004).

[3] В българската юридическа литература анализ на различните възгледи за конкуренцията, основаващи се на нейните отличителни характеристики, се съдържа при Марков, М. Ограничаване на конкуренцията (Забранени споразумения, решения и съгласувани практики по чл. 9 от Закона за защита на конкуренцията). С.: Сиби, 2000, 14 – 16, а в чуждата правна литература – при Emmerich, V. Kartellrecht (Ein Studienbuch). München: Verlag C.H.Beck oHG, 2012, 1 – 3.

[4] Emmerich, V. Op. cit., 2-3, както и Mäger, Th. Europäisches Kartellrecht. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 2011, p. 40.

[5] Emmerich, V. Op. cit., p. 2, както и Mäger, Th. Op. cit., p. 40.

[6] Европейските органи, компетентни да прилагат правилата за защита на конкуренцията, са Европейската комисия и Съдът на Европейския съюз. Съдът на Европейския съюз се състои от три независими съдилища – Съд, Общ съд и Съд на публичната служба, последният от които обаче не е компетентен в областта на правото на конкуренцията. Европейската комисия установява нарушенията на правилата за конкуренция и налага мерки за прекратяването им (чл. 103, § 2, б. „г” ДФЕС във връзка с чл. 4, 7 и сл. от Регламент (ЕО) № 1/2003 г. на Съвета от 16.12.2002 г. относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в чл. 81 и 82 ДЕО (настоящи чл. 101 и 102 ДФЕС)). Съдът на Европейския съюз упражнява контрол върху решенията на Европейската комисия (чл. 103, § 2, б. „г” ДФЕС във връзка с чл. 31 от Регламент (ЕО) № 1/2003 г. на Съвета от 16.12.2002 г. относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в чл. 81 и 82 ДЕО (настоящи чл. 101 и 102 ДФЕС)). Решенията на Европейската комисия се обжалват пред Общия съд, който действа като първа инстанция (чл. 256, § 1 във връзка с чл. 263, ал. 1 ДФЕС). Решенията на Общия съд подлежат на обжалване пред Съда само по отношение на прилагането и тълкуването на правото (чл. 256, § 1, ал. 1 ДФЕС)

[7] Така и Бар, Р. и Тьолон, Ф. Политическа икономия, т. І. С.: Кама, 2002, 438 – 515, и Йорданова, Е. Въведение в икономиката. С.: Дионис, 2009, 61 – 65. Вж. и Пиперкова, Л. Правна защита на конкуренцията в международните търговски отношения. –Във: Международно търговско право. С.: ВЕБЕР – ВБ, 1992, с. 401, както и Марков, М. Ограничаване на конкуренцията …, с. 16.

[8] Чл. 102 ДФЕС съответства на чл. 82 ДЕО в консолидираната версия след измененията с договора от Амстердам. Чл. 82 ДЕО съответства на чл. 86 ДЕО в първоначалната версия на договора, т.е. преди измененията с договора от Амстердам. В настоящата статия се използва актуалната номерация на разпоредбата, а именно: чл. 102 ДФЕС.

[9] Monti, G. The Concept of Dominance in Article 82, p. 8, достъпна на адрес: https://www.lse.ac.uk/collections/law/staff%20publications%20full%20text/monti/ECJdominancepaper.pdf, Шотекова, Б. Значение и влияние на насоките за приоритетите на Европейската комисия по прилагането на чл. 102 ДФЕС в областта на структурните злоупотреби. – Търговско и конкурентно право, 2012, № 4, с. 80, както и Николов, П., Карлова, Р., Антонова, В., Йорданова, Л., Йорданова, Д., Пангелов, К. Новата правна уредба за защита на конкуренцията, С.: ИК „Труд и право”, 2009, с. 22.

[10] Дело 27/76 United Brands Company и United Brands Continentaal BV срещу Комисията [1978] ECR 207, т. 63/66.

[11] Дело 85/76 Нoffmann-La Roche & Co.AG срещу Комисията [1979] ECR 461, т. 38; дело 322/81 N.V. Nederlandsche Banden – Industrie – Michelin срещу Комисията [1983] ECR 3461 (Michelin І), т. 30; дело Т-228/97 Irish Sugar Plc срещу Комисията [1999] ECR II-2969, т. 70. Така и Съобщение – Насоки от 05.12.2008 г. на Европейската комисия за приоритетите ú по прилагането на чл. 82 ДЕО (настоящ чл. 102 ДФЕС) в областта на злоупотребата с практики на отстраняване на конкуренти, наложени от предприятия в господстващо положение, т. 10.

[12] Monti, G. EC Competition Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2008, 127 – 128.

[13] Jones, A. and Sufrin, B. EU Competition Law. Oxford: Oxford University Press, 2014, 300 – 302.

[14] Lorenz, M. An Introduction to EU Competition Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2013, p. 196, Jones, A. and Sufrin, B., Op. cit., p. 300.

[15] Jones, A. and Sufrin, B. Op. cit., p. 302, както и Geradin, D. and Hofer, P. and Louis, F. and Petit, N. and Walker, M. The Concept of Dominance in EC Competition Law. 2005, p. 3, достъпна в Social Science Research Network: http://ssrn.com/abstract=770144.

[16] Дело Т-321/05, AstraZeneca AB иAstraZeneca plc срещу Комисията [2010] ECR ІІ-2805, т. 267.

[17] Йорданова, Е. Цит. съч., с. 47, Бар, Р. и Тьолон, Ф. Цит. съч., с. 452.

[18] Monti, G. The Concept of Dominance …, Monti, G. EC Competition Law …, 125 – 127, Jones, A. and Sufrin, B. Op. cit. p. 298, Lorenz, M. Op. cit., 194–195.

[19] Gerber, D. Global Competition: Law, Markets and Globalization. New York: OXFORD University Press, 2010, p. 182.

[20] За времева граница между двата периода се приема краят на мандата на проф. Марио Монти като европейски комисар, отговарящ за конкуренцията. Той изпълнява тази длъжност от 1999 г. до 2004 г. Основен приоритет на дейността на проф. Марио Монти като европейски комисар по конкуренцията е реформирането на европейската политика в тази област чрез въвеждането на икономически ориентирания подход при прилагането на конкурентното право – вж. Monti, M. The New Shape of European Competition Policy. Inaugural Symposium of the Competition Policy Research Center “How Should Competition Policy Transform Itself ?”, Fair Trade Commission of Japan, Tokyo, 20 November, 2003, p. 3, достъпна на http://www.jftc.go.jp/en/cprc/katsudo/sympo/1st_sympo_e/1st_sympo_agenda_e.

В речта си от 28.10.2004 г. пред Центъра за Европейска реформа в Брюксел проф. Марио Монти, обобщавайки резултатите от своята дейност като европейски комисар по конкуренцията, подчертава, че набелязаната от него цел е постигната – в края на мандата му част от областите, до които се отнася европейската политика по конкуренцията, са напълно реформирани, а останалите са в процес на модернизация. Вж. Monti, M. A reformed competition policy: achievements and challendes for the future, достъпна на http://ec.europa.eu/competition/publications/cpn/2004_3_1.pdf.

[21] Фрайбургската школа възниква през 30-те години на ХХ в. Нейни създатели са икономистът Валтер Ойкен (1891 – 1950) и юристите Франц Бьом (1895 – 1977) и Ханс Гросман – Дьорт (1894 – 1944). Школата получава наименованието си от университета във Фрайбург, където Валтер Ойкен е професор по политическа икономика от 1927 г. до 1950 г. Последователите на Фрайбургската школа споделят и развиват икономическата теория на неолиберализма.

[22] Названието „ордолиберали” произлиза от заглавието на неолибералния ежедневник „ORDO”, който Валтер Ойкен, Франц Бьом и Ханс Гросман – Дьорт започват да издават през 1937 г. Вестникът постепенно обединява неолибералите от различните направления и се превръща в теоретична трибуна на неолиберализма. Думата „ORDO”, която Валтер Ойкен избира, се възприема като събирателно понятие, обозначаващо всички неолиберални школи – вж. Бекярова, К., Велев, Б., Пипев, Ив. Икономически теории (икономическата мисъл от древността до наши дни). Пловдив: ИК „Хермес”, 2005, с. 634.

[23] Относно развитието на антимонополното законодателство на западноевропейските държави през периода от 1958 г. до 2004 г. вж. при Gerber, D., Op. cit., 159-181.

[24] Свързани с Фрайбургската школа са юристът проф. Валтер Халщайн (1901 – 1982), първият председател на Европейската комисия (от 1958 г. до 1967 г.), и юристът Ханс Гьорг Макс Йоахим фон дер Грьобен (1907 – 2005), първият европейски комисар, отговарял за конкуренцията.

[25] През 1948 г. ордолибералната теория за социалната пазарна икономика се превръща в държавна доктрина на Федерална република Германия. Заслугата е на икономиста проф. д-р Лудвиг Вилхелм Ерхард (1897 – 1977), студент на Валтер Ойкен, заемал последователно длъжностите на министър на икономиката (от 1949 г. до 1963 г.), а по-късно и на канцлер на Федерална република Германия (от 1963 г. до 1966 г.). Господстващо е разбирането, че именно на модела на социалната пазарна икономика се дължи икономическият разцвет на Германия след Втората световна война. Тази е и причината проф. д-р Лудвиг Вилхелм Ерхард да бъде считан за най-успешният реформатор на ХХ в.

[26] За възгледите на ордолибералите вж. при Gormsen, L. Article 82 EC: Where are we coming from and where are we going to? – The Competition Law Review, 2006, № 2, 9 – 11, Gerber, D., Op. cit., 168 – 169, Стойчев, Б. Относно теорията на конкурентния порядък. – Икономика и управление, 2012, № 4, достъпна на http://fe.swu.bg/wp-content/uploads/2014/02/03-4-2012.pdf, с. 2. както и при Бекярова, К., Велев, Б., Пипев, Ив. Цит. съч., 635 – 644.

[27] Jones, A. and Sufrin, B., Op. cit., 16 – 17, 33 – 34.

[28] Дело 27/76 United Brands Company и United Brands Continentaal BV срещу Комисията [1978] ECR 207, т. 69/71 – т. 85/87 .

[29] Ibidem, § 111/120.

[30] Дело 85/76 Нoffmann-La Roche & Co.AG срещу Комисията [1979] ECR 461, т. 42, 48 и 51.

[31] Дело Т-228/97 Irish Sugar Plc срещу Комисията [1999] ECR II-2969, т. 44.

[32] Дело Т-65/89 BPB Industries Plc и British Gypsum Ltd. срещу Комисията [1993] ECR II-389, т. 8.

[33] Дело 6/72 Europemballage Corporation и Continental Can Company Inc. срещу Комисията [1973] ECR 215, т. 18 и т. 26 – 29.

[34] Дело 27/76 United Brands Company и United Brands Continentaal BV срещу Комисията [1978] ECR 207, т. 121.

[35] Ibidem, т. 130/138 и т. 152/160.

[36] Свързани дела 6 и 7/73 Istituto Chemioterapico Italiano S.p.A. и Commercial Solvents Corporation срещу Комисията [1974] ECR 223, т. 25.

[37] Дело 85/76 Нoffmann-La Roche & Co.AG срещу Комисията [1979] ECR 461, т. 80 – 90., дело Т-65/89 BPB Industries Plc и British Gypsum Ltd. срещу Комисията [1993] ECR II-389, т. 119 и т. 120 и 125.. дело Т-228/97 Irish Sugar Plc срещу Комисията [1999] ECR II-2969, т. 60, т. 195 и т. 197 – 198.

[38] Дело 322/81 N.V. Nederlandsche Banden – Industrie – Michelin срещу Комисията [1983] ECR 3461 (Michelin І), т. 81 – 84.

[39] Majoras, D. P. GE – Honeywell: The U.S. Decision. U. S. Department of Justice, p. 7, достъпна на http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/9893.htm#N_10_

[40] General Electric Company и Honeywell International Inc. сключват договор, който предвижда General Electric Company да купи всички акции от капитала на Honeywell International Inc. и по този начин да придобие контрол върху него. Министерството на правосъдието на САЩ разрешава концентрацията. Европейската комисия обаче отказва да я разреши с решение от 03.07.2001 г. по Case COMP/M. 2220 General Electric/Honeywell (ОВ L 48, 18.2.2004), което е потвърдено с решение на Първоинстанционния съд (втори разширен състав) от 14.12.2005 г. по делоТ-210/01 General Electric Company срещу Комисията. Европейската комисия и Първоинстанционният съд считат, че за General Electric Company концентрацията ще доведе до засилване на притежаваното от нея господстващо положение на пазара на реактивни двигатели, предназначени за самолети с големи размери, а за Honeywell International Inc. – до установяване на господстващо положение на пазара на реактивни двигатели, предназначени за самолети с малки размери, както и на пазара на авиационна и друга радиоелектроника. Европейската комисия и Първоинстанционният съд черпят аргументи от ордолибералния възглед за господстващото положение и от ордолибералната концепция за защита на конкуренцията.

Изхождайки от ордолибералното разбиране за пазарното господство като за търговска сила, Европейската комисия стига до извода, че General Electric Company притежава господстващо положение на пазара на реактивни двигатели за самолети с големи размери, тъй като нейният пазарен дял, който обхваща над 50% от този пазар, е най-голям в сравнение с пазарните дялове на всеки от конкурентите ú Pratt & Whitney и Rolls Royce plc. (§ 70 – 73 от Case COMP/M. 2220 General Electric/Honeywell).

Опирайки се на ордолибералната концепция за защита на конкуренцията, според която закрилата на конкуренцията се осъществява чрез защитата на икономическата свобода на всеки участник на пазара, Европейската комисия и Първоинстанционният съд обосновават заключението си, че General Electric Company и Honeywell International Inc. ще използват GE Capital Services и GE Capital Aviation Services (GECAS) за реализирането на пазарни стратегии, насочени към усилване на пазарните им позиции чрез привличане на клиенти и отстраняване на конкуренти. GE Capital Services – една от най-силните финансови институции в света, и GE Capital Aviation Services (GECAS) – най-големият купувач на самолети в света и едно от водещите лизингови дружества, са дъщерни дружества на General Electric Company. Европейската комисия счита, че GE Capital Services предоставя на General Electric Company огромен финансов ресурс, който ú осигурява предимство пред нейните конкуренти, проявление на което е възможността на General Electric Company да предлага значителна търговска отстъпка при първа покупка на реактивен двигател, да финансира напълно производителите на самолети при осъществяване на техните развойни програми, да инвестира в развойна дейност и иновации, да кредитира производителите на самолети в моменти, решаващи за оставането им на пазара (§ 109 – 117 от Case COMP/M. 2220 General Electric/Honeywell). Според Европейската комисия GECAS, предлагайки по-ниски лизингови вноски за продуктите на General Electric Company и Honeywell International Inc., оказва влияние върху производителите на самолети да предпочетат техните реактивни двигатели и оборудване вместо тези на конкурентите им. Първоинстанционният съд потвърждава изводите на Европейската комисия относно ролята на GE Capital Services и на GECAS за разширяване на пазарните позиции на General Electric Company и на Honeywell International Inc., като подчертава, че от дейността на дъщерните дружества за участниците в концентрацията произтичат предимства, които им осигуряват поръчки, каквито те иначе не биха получили (§ 241 от решение на Първоинстанционния съд (втори разширен състав) от 14.12.2005 г. по дело № Т-210/01 General Electric Company срещу Комисията на Европейските общности).

Министерството на правосъдието на САЩ не споделя заключенията на Европейската комисия и на Първоинстанционния съд. То отправя критики срещу идейните основи на техните изводи, противопоставяйки на ордолибералната доктрина теорията за икономическата ефективност – вж. Department of Justice, Deborah Platt Majoras, Op.cit.

Обстоятелствата, изтъкнати от Европейската комисия и от Първоинстанционния съд като доказателства за наличието на господстващо положение, което би могло да има увреждащ конкуренцията ефект, се интерпретират от Министерството на правосъдието на САЩ по напълно различен начин – като показатели за икономическата ефективност на участниците в концентрацията. От гледна точка на теорията за икономическата ефективност пазарното господство не е присъщо на пазарите с функционираща конкуренция. Такъв според Министерството на правосъдието на САЩ е пазарът на реактивни двигатели за самолети с големи размери. Затова то не счита пазарните дялове за сериозен индикатор за наличието на господстващо положение, още повече, че големият пазарен дял на General Electric Company се дължи на един единствен договор, който не е измежду договорите, обичайно сключвани от нея – този с Боинг за доставка на реактивни двигатели за Боинг 737, най-продавания самолет в света. Ако договорът с Боинг не се вземе предвид при изчисляване на пазарните дялове, то същите се разпределят между основните конкуренти, както следва: General Electric Company – 44%, Pratt & Whitney – 23%, Rolls Royce plc. – 27%. Тези пазарни дялове разкриват пазар, на който съществува конкуренция, определяна от клиентите като „ожесточена” поради големите по размер отстъпки в цените на реактивните двигатели. Ожесточената конкуренция изключва пазарното господство. По-ниските цени водят до по-голям пазарен дял и до по-високи приходи, а оттук и до подобряване на ефективността на предприятията – конкурентите реализират все по-висока годишна печалба, която инвестират в производството на следващото поколение реактивни двигатели. За повишаване на ефективността на General Electric Company допринасят не само силно конкурентният пазар, но и достъпът до финансов ресурс чрез GE Capital Services, както и разширяването на кръга от клиенти чрез GECAS.  Министерството на правосъдието на САЩ, опирайки се на доктрината за икономическата ефективност, отстоява тезата, че не е налице антиконкурентен ефект, когато концентрацията има за последица понижаването на цените на стоките и услугите и подобряването на ефективността на предприятията, участващи в нея, дори ако това е свързано с отстраняване на конкуренти от пазара или със свиване на пазарните им дялове.

[41] Вж. Gerber, D. Op. cit., p. 95.

[42] Ibidem, 152 – 155.

[43] В литературата с термина „монополизиран пазар” се означава не само пазарът с монополна пазарна структура, на който едно единствено предприятие осъществява стопанска дейност, но и пазарът с несъществена конкуренция, на който едно предприятие в господстващо положение има за конкуренти предприятия с твърде незначителни възможности за стопанска дейност в сравнение с неговите – Jones, A. and Sufrin, B. Op. cit., 297 – 298.

[44] Относно принципите на неокласическия икономикс и възгледите на Чикагската школа по икономика вж. при Emmerich, V. Op. cit., p. 11, Gerber, D. Op. cit., 141 – 143, Gormsen, L. Op.cit., p. 15, както и при Бекярова, К., Велев, Б., Пипев, Ив. Цит. съч., 498 – 507, а за характеристиките на монополната пазарна структура като резултат от неефективното разпределение на ресурсите – при Schwalbe, U. und Zimmer, D. Kartellrecht und Ökonomie. Frankfurt am Main: Verlag Recht und Wirtschaft GmbH, 2011, p. 48, и при Конджов, Т. Несъвършена конкуренция. – Във: Авторски колектив. Микроикономика. С.: ГорексПрес, 2003, 257 – 258.

[45] Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp., 509 U.S. 224 (1993).

[46] Monti, M. The Future for Competition Policy in the European Union. Merchant Taylor’s Hall. London, 9 July 2001, Kroes, N. European Competition Policy – Delivering Better Markets and Better Choices. European Consumer and Competition Day. London, 15 September 2005, Almunia, J. Competition – what’s in it for consumers? European Competition and Consumer Day. Poznan, 24 November 2011, достъпни на http://www.ec.europa.eu/competition/speeches/.

[47] Това разбиране е възприето и в българското законодателство – § 13, т. 1 ЗЗП, обнародван в ДВ, бр. 99 от 09.12.2005 г.

[48] Регламент (ЕО) № 2790/1999 на Комисията от 22.12.1999 г. за прилагането на чл. 81, параграф 3 от Договора за категориите вертикални споразумения и съгласувани практики (ОВ L 336, 29.12.1999), Регламент (ЕО) № 1/2003 г. на Съвета от 16.12.2002 г. относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в чл. 81 и 82 ДЕО (настоящи чл. 101 и 102 ДФЕС), Регламент (ЕО) № 2658/2000 г. на Комисията от 29.11.2000 г. относно прилагането на чл. 81, параграф 3 от Договора за категориите споразумения за специализация (ОВ L 304, 5.12.2000), Регламент (ЕО) № 2659/2000 г. на Комисията от 29.11.2000 г. относно прилагането на чл. 81, параграф 3 от Договора за категориите споразумения за изследвания и разработки (ОВ L 304, 5.12.2000).

[49] Регламент (ЕО) № 139/2004 г. на Съвета от 20.01.2004 г. относно контрола върху концентрациите между предприятия (регламент за сливанията на ЕО), както и насоките и известията, приети от Европейската комисия във връзка с неговото прилагане.

[50] Докладът и изразените във връзка с него становища са достъпни на http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/.

[51] Т. 7 от Насоките по прилагането на чл. 102 ДФЕС. При структурните злоупотреби господстващото положение се използва, за да бъдат прогонени от пазара конкурентите.

[52] При експлоатативните злоупотреби предприятието използва господстващото си положение, за да реализира необосновано високи печалби поради липсата на конкуренция на пазара.

[53] Jones, A. and Sufrin, B. Op. cit., p. 12.

[54] Schwalbe, U. und Zimmer, D. Op. cit., p. 11.

[55] Kroes, N. Preliminary Thoughts on Policy Review of Article 82. Fordham Corporate Law Institute. New York, 23 September 2005, достъпна на http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-05-537_en.htm.

[56] Секция 2 от Закона Шърман от 1890 г. съответства на чл. 102 ДФЕС.

[57] United States v. Microsoft Corporation 253 F.3d 34, 50 (D.C. Cir. 2001).

[58] United States v. E. l. du Pont de Nemours & Co. 351 U.S. 377, 391 (1956).

[59] Standard Oil Co. of New Jersey v. United States 221 U.S. 1 (1911); United States v. E. l. du Pont de Nemours & Co. 351 U.S. 389 (1956); United States v. Grinnell Corp. 384 U.S. 563 (1966).

[60] В икономическата литература пазарната сила се определя като възможност за предприятието в дългосрочен период да увеличава пазарната цена на предлаганите от него стоки и услуги над пределните разходи, представляващи разходите за производството на една допълнителна единица продукция. При пазарна цена, по-висока от пределните разходи, предприятието реализира максимална печалба, формирана на базата на разликата между приходите от продажбата на всяка единица продукция и разходите за производството на всяка следваща единица продукция. Икономическата наука установява, че пазарните цени, когато са значително по-високи от пределните разходи, надвишават цените, които биха били достигнати, ако на пазара съществуваше ефективна конкуренция – Schwalbe, U. und Zimmer, D. Op. cit., p. 53.

[61] В § 18, ал. 1 от германския Закон срещу ограниченията на конкуренцията в редакцията от 2013 г., последно изменен през 2015 г., като господстващо е определено пазарното положение на предприятие, което на съответния продуктов и географски пазар не е подложено на конкуренция или не е подложено на съществена конкуренция. Идентична с разпоредбата в § 18, ал. 1 от германския Закон срещу ограниченията на конкуренцията е тази в § 4, ал. 1 от австрийския Закон за картелите и другите ограничения на конкуренцията от 2005 г., последно изменен през 2013 г.

[62] Българските институции по конкуренцията са Комисията за защита на конкуренцията и Върховният административен съд. Комисията за защита на конкуренцията е определена за орган по конкуренцията на основание чл. 35, ал. 1 от Регламент (ЕО) № 1/2003 г. на Съвета от 16.12.2002 г. относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в чл. 81 и 82 ДЕО (настоящи чл. 101 и 102 ДФЕС). Решенията на Комисията за защита на конкуренцията се обжалват относно тяхната законосъобразност пред Върховния административен съд (аргумент от чл. 64, ал. 1 и чл. 99, ал. 2 ЗЗК във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК).

[63] Stefan, O. Relying on EU Soft Law Before National Competition Authorities: Hope for the Best, Expect the Worst. – CPI Antitrust Chronicle, 2013, № 1, както и Сулев, Г. Правни и практически ефекти на незадължителните правни актове по прилагане на европейското конкурентно право. – Търговско и облигационно право, 2014, № 11.

[64] Дело С-226/11 Expedia Inc. срещу Autorité de la concurrence and Others [2012], т. 24, 27 и 31, както и дело С-360/09 Pfleiderer AG срещу Bundeskartellamt [2011] ECR 5161, т. 21-22.

[65] Дело № С-10/89 CNL-Sucal SA срещу HAG GF AG [1990] ECR І-3711, т. 10.

[66] Дело № С-95/04Р British Airways plc срещу Комисията [2007] ECR І-2331, т. 106 – 107.

[67] Първоинстанционният съд приема за съществено пазарно предимство на Microsoft Corp. монополното му положение на пазара на клиентски операционни системи за персонален компютър, което му позволява да оказва влияние върху пазара на операционни системи за сървъри на работни групи и на пазара на мултимедийни плейъри – дело Т-201/04 Microsoft Corp. срещу Комисията [2007] ECR ІI-3601, т. 559, както и т. 1069 – 1070.

[68] Първоинстанционният съд оценява негативно, например, пазарното поведение на Microsoft Corp., довело до придобиването на значителен пазарен дял от пазара на операционни системи за сървъри на работни групи, с аргумента, че така се уврежда структурата на конкуренцията на този пазар поради риска от отстраняване на всички конкуренти, действащи на него – Пак там, т. 560 – 562 и т. 664.

[69] Дело Т-271/03 Deutsche Telecom AG срещу Комисията, [2008] ECR ІI-477, т. 250 – 252.

[70] Дело С-549/10P Tomra Systems ASA и други срещу Европейската комисия [2012], т. 81, и дело Т-286/09 Intel Corp. срещу Европейската комисия [2014], т. 155. В тези решения Съдът на Европейския съюз мотивира отказа си да се съобрази с Насоките по прилагането на чл. 102 ДФЕС с довода, че те са неприложими в процедура, образувана преди тяхното приемане. Процедурата по делото Tomra Systems ASA и други е образувана през 2001 г., а тази по делото Intel Corp. – през 2007 г.

[71] Дело С-209/10 Post Danmark [2012], т. 20 – 25.

[72] Определението „модерен”, отнесено към възгледа за пазарното господство, намерил отражение в Насоките по прилагането на чл. 102 ДФЕС, е условно. То е вдъхновено от названието на втория период от развитието на европейската политика по конкуренцията, известен като период на модернизацията.

[73] Решение № 842 от 11.07.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-712/27.06.2011 г., § V.2.2.

[74] Решение № 9169 от 01.07.2014 г. по адм. д. № 1222/2012 г., ВАС, ІV о.; решение № 15535 от 18.12.2014 г. по адм. д. № 4116/2013 г., ВАС, ІV о.; решение № 4213 от 26.03.2014 г. по адм. д. № 10670/2013 г., ВАС, ІV о.; решение № 8050 от 12.06.2014 г. по адм. д. № 2669/2014 г., ВАС, ІV о.; решение № 506 от 08.05.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-996/2012 г., § V.2.3; решение № 64 от 22.01.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-1279/2012 г., V.2.4; решение № 280 от 05.03.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-124/2013 г., § V. 3.

[75] Аргумент от решение № 374 от 19.03.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка с вх. № КЗК-1280/2012 г., § V.2.2; решение № 842 от 11.07.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-712/27.06.2011 г., § ІV.2.2; решение № 657 от 06.06.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-52/2013 г., § V.2.2; решение № 641 от 14.05.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-1148/2013 г., § V.2.3; Решение № 177 от 21.02.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка с вх. № КЗК-110/2012 г., § V.2.3.

[76] Аргумент от решение № 740 от 05.06.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка с вх. № КЗК-1074/2012 г., § ІV.2.2 и § V.2.2 и решение № 842 от 11.07.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-712/27.06.2011 г., § ІV.2.2; решение № 470 от 23.04.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-744/2011 г., § V.2.3 и § V.2.4.

[77] Аргумент от решение № 374 от 19.03.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка с вх. № КЗК-1280/2012 г., § V.2.2; решение № 1341 от 09.10.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка с вх. № КЗК-608/29.05.2013 г., § ІV.2.4.1.; решение № 983 от 30.07.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-525/2012 г., § V.1.3; решение № 189 от 12.02.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка с вх. № КЗК-408/2013 г., § V.2.2; решение № 6217 от 08.05.2013 г. по адм. д. № 3099/2013 г., ВАС, 5-членен с-в; решение № 13584 от 12.11.2010 г. по адм. д. № 8997/2010 г., ВАС, 5-членен с-в.; решение № 8264 от 18.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15180/2013 г., ІV о.

[78] Решение № 1054 от 29.07.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-446/2012 г., § V.22.

[79] Примери в подкрепа на този извод могат да бъдат почерпени от решенията, цитирани в бележки от 92 до 95, включително.