(НЕ)ОБЖАЛВАЕМОСТ НА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ НА НИСКА СТОЙНОСТ

Author

 Златина Данчева[1]

 

  1. Същност на проблема

В съответствие с чл. 20, ал. 3 от новия ЗОП[2] обществените поръчки за строителство на стойност от 50 000 до 270 000 лева без ДДС, както и поръчките за доставки и услуги /с изключение на услугите по приложение № 2 от ЗОП/ на стойност от 30 000 до 70 000 лева без ДДС се възлагат по реда на глава двадесет и шеста от закона чрез събиране на оферти с обява или въз основа на покана до определени лица. Тзи правна уредба възпроизвежда почти дословно  текстта на чл. 14, ал. 4 от отменения ЗОП[3], в който бе предвидено, че обществените поръчки за строителство на стойност  от 60 000 до 264 000 лева[4] без ДДС, както и поръчките за доставки и услуги на стойност  от 20 000 до 66 000 лева[5] без ДДС, се възлагат по реда на глава осма „а“ от закона, посветена на възлагането на обществени поръчки чрез публична покана.

Въпреки наличието на някои терминологични различия, разпоредбите относно възлагането на обществени поръчки на ниска стойност в новия и стария ЗОП са аналогични, като е налице почти идентично припокриване на стойностните прагове, за които се отнасят съгласно чл. 20, ал. 3 от новия ЗОП и чл. 14, ал. 4 от отменения закон. Поради тази съществена прилика се налага логичното предположение, че и при действието на новия ЗОП най-голям дял от пазара на обществените поръчки в България ще се реализира именно чрез прилагане на реда за възлагане на обществени поръчки на ниска стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП чрез събиране на оферти с обява или с покана до определени лица. В подкрепа на това предположение е досегашната статистика при възлагането на обществените поръчки, според която по справка от Портала за обществени поръчки[6],  през 2014 г. са публикувани 13 221 публични покани, а през 2015 г. броят на публикуваните публични покани е  11 384. Само за 2015 г. по реда на глава осма „а“ от отменения ЗОП чрез възлагане на обществени поръчки на ниска стойност са изразходвани бюджетни средства и средства от Европейския съюз в размер най-малко на 227 680 000 лева без ДДС, ако хипотетично допуснем, че всички поръчки, възложени чрез публикуване на публична покана през тази година, са за доставки и услуги на минимална /при действието на отменения ЗОП/ стойност от 20 000 лева без ДДС. Действителната стойност на разходваните средства по реда на глава осма „а“ от отменения ЗОП през 2015 г. е значително по-голяма, като се има предвид, че обичайно стойностите на поръчките, възлагани чрез публични покани, се доближават до максимално допустимите прагове по чл. 14, ал. 4 от отменения ЗОП.

Разбира се, няма нищо лошо и незаконосъобразно във факта, че възложителите възлагат предимно „малки“ обществени поръчки и само за 2015 г. чрез публикуване на публична покана по реда на отменения ЗОП са възложени 11 384 обществени поръчки на ниска стойност.  Икономическата действителност в България предполага пазарът на обществените поръчки да се реализира приоритетно чрез възлагане на поръчки на ниска стойност, в които участие вземат предимно представителите на малкия и средния бизнес. По принцип  възлагането на множество „малки“ поръчки на малки и средни предприятия би следвало да  повлиява положително на конкуренцията, но дали това е така и дали изразходваните само през 2015 г. средства са „похарчени“ правомерно от възложителите няма как да се установи и прецени, като се има предвид, че при действието на отменения ЗОП Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ и Върховният административен съд /ВАС/ отказват да разглеждат жалби срещу крайния акт на възложителите, с който приключва възлагането на обществените поръчки на ниска стойност след публикуване на публични покани. В следствие на този отказ няма как да се установи и дали при възлагането на обществените поръчки по този ред  от отменения ЗОП са спазени основните принципи при възлагането на обществени поръчки за публичност и прозрачност, за свободна и лоялна конкуренция, за равнопоставеност и  недопускане на дискриминацията, след като според КЗК и ВАС утвърдените от възложителя протоколи по чл. 101г, ал. 4 от отменения ЗОП, с които се определя въсщност изпълнителя на обществената поръчка, не подлежат на контрол относно тяхната законосъобразност.

При анализ на разпоредбите на глава двадесет и шеста от новия ЗОП  е видно,  че по същество сега действащият ред за възлагане на обществени поръчки на ниска стойност чрез събиране на оферти с обява е аналогичен на отменения ред за възлагане на обществени поръчки чрез публикуване на публична покана в профила на купувача и на Портала на обществените поръчки по глава осма „а“ от стария ЗОП. На практика в новия ЗОП е възпроизведена същата правна регламентация, както при отменения закон, тъй като:

  • в чл. 18 от ЗОП възлагането на поръчки чрез събиране на оферти с обява или с покана на определени лица не е изрично предвидено като процедура по закона. По същия начин в чл. 16, ал. 1 от отменения ЗОП възлагането на поръчки чрез публична покана не фигурираше сред нормативно определените процедури за възлагане на обществени поръчки;
  • съгласно чл. 196, ал. 1 от ЗОП на обжалване подлежи всяко решение на възложителя в процедура за възлагане на обществена поръчка, за сключване на рамково споразумение, създаване на динамична система за покупки или квалификационни системи или конкурс за проект. Аналогична е нормата на чл. 120, ал. 1 от отменения ЗОП, според която на обжалване подлежи всяко решение на възложителите по процедура за възлагане на обществена поръчка, включително чрез прилагане на рамково споразумение, динамична система за доставки или система за предварителен подбор, сключване на рамково споразумение, създаване на динамична система за доставки или система за предварителен подбор или конкурс за проект;
  • в съответствие с чл. 97, ал. 4 от ППЗОП при събирането на оферти с обява и изпращане на покана до определени лица „комисията съставя протокол за разглеждането и оценката на офертите и за класирането на участниците. Протоколът се представя на възложителя за утвърждаване, след което в един и същ ден се изпраща на участниците и се публикува в профила на купувача“. Редакцията на тази норма възпроизвежда почти дословно съдържанието на чл. 101 г, ал. 4 от отменения ЗОП, според който „комисията съставя протокол за получаването, разглеждането и оценката на офертите и за класирането на участниците. Протоколът се представя на възложителя за утвърждаване, след което в един и същи ден се изпраща на участниците и се публикува в профила на купувача“. На практика, както при действието на стария закон, така и при действащия ЗОП, утвърденият от възложителя протокол за разглеждане и оценка на офертите и за класиране на участниците се явява крайният акт, с който приключва възлагането на обществената поръчка чрез събиране на оферти с обява и с покана до определени лица, тъй като по силата на чл. 194, ал. 1 във връзка с чл. 192 от ЗОП и чл. 97 от ППЗОП възложителят сключва договор за обществена поръчка с определения изпълнител в протокола.

По този начин, още с влизането в сила на новия ЗОП, се създават реални предпоставки за незачитане на провъзгласените в чл. 2 от ЗОП принципи поради липсата на изрично предвиден в закона способ за съдебна защита на участниците при възлагането на обществените поръчки по реда на глава двадесет и шеста от закона. Същевременно се налага и логичното предположение, че възприетата при отменения ЗОП позиция на КЗК и ВАС за необжалваемост на актовете, с които приключва възлагането на обществените поръчки на ниска стойност /а именно утвърдените от възложителите протоколи по чл. 101г, ал. 4 от отменения ЗОП/, ще се потвърди и при прилагането на правната уредба за възлагане на обществените поръчки на ниска стойност по реда на глава двадесет и шеста от новия ЗОП.

Ето защо в настоящата статия  ще бъде изследван въпросът дали възлагането на обществените поръчки на ниска стойност по чл. 20, ал. 3 от новия ЗОП подлежи на обжалване и по-конкретно дали утвърдените от възложителя протоколи по чл. 97, ал. 4 от ППЗОП, които са аналогични на протоколите по чл. 101г, ал. 4 от отменения ЗОП, подлежат на обжалване, като поставеният проблем бъде разгледан през призмата на относимите норми от действащото българско законодателство и правото на Европейския съюз /ЕС/.

2. Позицията на КЗК и ВАС

Поради аналогичната правна уредба на актовете на възложителите, с които приключва възлагането на обществените поръчки на ниска стойност при действието на новия и отменения ЗОП, напълно естествено  е  да се предположи, че КЗК и ВАС ще се придържат към досегашната си практика, според която утвърдените от възложителя протоколи по чл. 101г, ал. 4 от стария  ЗОП, като краен акт, с който приключва възлагането на поръчките по реда на глава осма „а“ от отменения закон, не подлежат на обжалване.

Мотивите, поради които КЗК оставя без разглеждане жалба срещу протокол по чл. 101г, ал. 4 от стария ЗОП като процесуално недопустима се изчерпват с довода, че „провежданите обществени поръчки по реда на глава осма „а“ са изключени от приложното поле на чл. 120, ал. 1 от ЗОП, т.е. не се считат за „процедури по закона“ и не подлежат на обжалване пред КЗК относно тяхната законосъобразност. Това е така, защото тяхната стойност е значително по-ниска от тази, за която възложителите са длъжни да провеждат определените в закона процедури. Именно по причина, че законодателят не счита за „процедура по закона“ провежданите чрез публична покана по реда на глава осма „а“ обществени поръчки, същите приключват с утвърждаването от възложителя на протокола на длъжностните лица, извършили класирането на участниците“. В този смисъл е Определение № 969 от 16.12.2015 г. на КЗК по преписка № КЗК-688/2015 г.

В своята практика по прилагане на глава осма „а“ от отменения ЗОП, състояща се от не повече от 8 – 9 определения, ВАС също приема, че обжалването на утвърдените от възложителите протоколи по чл. 101г, ал. 4 от стария ЗОП е недопустимо и то не само пред КЗК, но и пред административните съдилища, поради  следните мотиви:

  1. актовете, издадени от възложителя по реда на глава осма „а“ от отменения ЗОП не представляват индивидуални административни актове по смисъла на чл. 21 от АПК, поради което е недопустимо обжалването им по реда на АПК. По-конкретно, според ВАС, „оспореният Протокол на работната комисия е част от производство по Глава осма „а” от ЗОП и по аргумент от чл. 101а, ал. 1 от ЗОП, за категорията обществени поръчки по чл. 14, ал. 4 от ЗОП не се провеждат процедури по този закон, а се спазват правилата на обсъжданата глава осма „а”. Ето защо /…/ атакуваният в настоящето производство акт, издаден от възложител по Глава осма „а“ от ЗОП, не принадлежи към кръга индивидуални административни актове по смисъла на специалната разпоредба на чл. 11, ал. 1 от ЗОП. Същият не носи и белезите, посочени в нормата на чл. 21, ал. 1-4 от АПК, поради което правилно е заключението на административния съд, че обжалването му както пред Комисията за защита на конкуренцията, така и пред административните съдилища е недопустимо“. В този смисъл са Определение № 14097 от 26.11.2014 г. по адм. д. № 13259/2014 и Определение № 13960 от 24.10.2013 г. по адм. д. № 14386/2013 на ВАС;
  2. съгласно чл. 11, ал. 1 от ЗОП, решенията на възложителите, приети във връзка с процедурите за възлагане на обществени поръчки са индивидуални административни актове, които се издават по правилата на този закон. С разпоредбата са определени като индивидуални административни актове само решения на възложителя, приети във връзка с провеждане на процедури по ЗОП, но не и тези, за които е изключено провеждането на процедури, а се прилагат специални правила и ред за възлагане на обществени поръчки“. В този смисъл е Определение № 15409 от 17.12.2014 г. по адм. д. № 15287/2014 на ВАС.

Изложените мотиви на КЗК и ВАС вероятно ще намерят приложение и при действието на „новата“ правна регламентация на обществените поръчки на ниска стойност, възлагани чрез събиране на оферти с обява или с покана до определени лица, защото от една страна в чл. 18 от ЗОП събирането на оферти с обява и изпращането на покана до определени лица не са предвидени изрично като възлагателна процедура, а от друга страна утвърденият от възложителя протокол по чл. 97, ал. 4 от ППЗОП не е определен като индивидуален административен акт в чл. 22, ал. 9 от закона.

  • Противната теза

Независимо от съществуващата до момента практика на КЗК и ВАС утвърдените от възложителите протоколи по чл. 97, ал. 4 от ППЗОП, с които се определят изпълнителите на обществени поръчки, представляват по своето съдържание и правна същност индивидуални административни актове, които следва да могат да бъдат атакувани относно тяхната законосъобразност пред КЗК или поне по общия ред по АПК пред административните съдилища. Досегашната практика на ВАС е обективирана в по-малко от десет определения и не може да бъде възприета като задължителна по смисъла на чл. 130, ал. 2 от Закона за съдебната власт, защото липсва тълкувателно решение на ВАС по този въпрос. Същевременно при задълбочен и обстоен анализ на актовете, с които приключва възлагането на обществените поръчки на ниска стойност лесно може да се установи, че утвърдените от възложителя протоколи притежават всички белези на индивидуалния административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 от АПК, поради което подлежат на обжалване в съответствие с основните принципи на правовата държава, залегнали в чл. 120, ал. 2 от Конституцията и разбира се с практиката на Съда на Европейския съюз.

  1. Утвърденият от възложителя протокол по чл. 97, ал. 4 от ППЗОП, с който се определя изпълнителят на обществената поръчка по реда на глава двадесет и шеста от ЗОП, е индивидуален административен акт.

Утвърдените от възложителите протоколи по чл. 97, ал. 4 от ППЗОП притежават всички белези на индивидуалния административен акт, изрично определени от законодателя в легалната дефиниция на това понятие в чл. 21, ал. 1 от АПК, съгласно която „индивидуален административен акт е изричното волеизявление или изразеното с действие или бездействие волеизявление на административен орган или на друг овластен със закон за това орган или организация, с което се създават права или задължения или непосредствено се засягат права, свободи или законни интереси на отделни граждани или организации, както и отказът да се издаде такъв акт“. Въпреки че не фигурира в чл. 22, ал. 9 от ЗОП, протоколът по чл. 97, ал. 4 от ППЗОП, след като бъде утвърден от възложителя, придобива качеството на индивидуален административен акт по чл. 21, ал. 1 от АПК, защото материализира изричното волеизявление на възложителя относно следните въпроси:

  • офертите на кои участници да бъдат допуснати до оценяване и класиране,
  • кои участници да бъдат отстранени от участие в този вид възлагане и
  • кой да бъде определен за изпълнител на обществената поръчка.

С оглед на изложеното е безспорно, че обективираното в протокола волеизявление на възложителя засяга директно и непосредствено правата и законните интереси на всички участници, подали оферти в отговор на публикуваната обява. Наистина за участника, определен за изпълнител на обществената поръчка, посоченият протокол, утвърден от възложителя, има положително действие. Но за участниците, които са класирани на второ или по-следващо място, или са отстранени от участие в този вид възлагане, волеизявлението на възложителя има негативно действие,  защото тези участници вече нямат възможността да бъдат определени за изпълнители на обществената поръчка. Утвърденият от възложителя протокол по чл. 97, ал. 4 от ППЗОП засяга пряко интересите на класираните на второ и по-следващо място участниците в този вид възлагане, защото не са определени за изпълнители на съответната обществена поръчка. За отстранените участници, утвърденият протокол по чл. 97, ал. 4 от ППЗОП, се явява също неблагоприятен приключващ акт, тъй като слага край на участието им в състезанието за възлагане на обществената поръчка, а в следващите етапи /оценяване и класиране/ имат право да участват само неотстранените участници. Ето защо като окончателен акт, който материализира волята на възложителя и засяга пряко и негативно правата и законните интереси на участниците в състезанието за възлагане на обществената поръчка, утвърденият от възложителя протокол по чл. 97, ал. 4 от ППОП притежава всички белези на индивидуалния административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 от АПК и подлежи на обжалване в съответствие с чл. 120, ал. 2 от Конституцията.

За пълнота на изложението е необходимо да се отбележи, че нито законодателят, нито правната доктрина и установената съдебна практика допускат даден акт да се определя като индивидуален административен акт в зависимост от стойността на засегнатите с него права и законни интереси извън установените в чл. 21 от АПК критерии. В тази връзка буди недоумение възприетата досега от КЗК и ВАС практика, съгласно която издаваните и/или утвърдени от възложителя актове във връзка с възлагане на обществени поръчки на ниска стойност, чиято прогнозната стойност е под определените прагове в чл.14, ал. 1 и ал. 3 от отменения ЗОП, не са индивидуални административни актове, докато същите актове са определени като индивидуални административни актове, когато прогнозната стойност на поръчките е над тези стойности. Поставянето на количествен критерий при определянето на вида на даден акт противоречи на правна логика, на духа и на буквата на чл. 21, ал. 1 от АПК, поради което следва да бъде преосмислено при действието на новия Закон за обществените поръчки.

  3. Приложимост на чл. 120, ал. 2 от Конституцията

Утвърдените от възложителите протоколи по чл. 97, ал. 4 от ППЗОП, с които се определят изпълнителите на обществени поръчки при този вид възлагане, подлежат на контрол относно тяхната законосъобразност, защото като всеки индивидуален административен акт попадат в приложното поле на чл. 120, ал. 2 от Конституцията. Съгласно тази императивна конституционна норма „гражданите и юридическите лица могат да обжалват всички административни актове, които ги засягат освен изрично посочените със закон.“ С оглед на това е необходимо възприетата при отменения ЗОП от КЗК и ВАС практика, която не допуска обжалване на актовете, приети от възложителя при възлагане на обществена поръчка чрез публикуване на публична покана, да бъде изоставена или поне прецизирана при действието на новия ред за възлагане на поръчки чрез събиране на оферти или покана до определени лица, тъй като е в противоречие с основните принципи на правовата държава, чийто гарант е нормата на чл. 120, ал. 2 от Конституцията. По своята правна природа утвърденият от възложителя протокол за разглеждане и оценка на офертите и класиране на участниците при възлагане на обществени поръчки по реда на глава двадесет и шеста от ЗОП представлява индивидуален административен акт и в този смисъл е абсолютно недопустимо да не подлежи на контрол относно неговата законосъобразност, с основния излаган до сега мотив на КЗК и ВАС, че не е изрично определен в ЗОП като индивидуален административен акт. По този въпрос практиката на Конституционния съд е последователна и категорична[7] и предвижда, че „изключването на даден административен акт от кръга на съдебно обжалваемите актове може да стане само чрез закон. Изключение от приложното поле на чл. 120, ал. 2 от Конституцията се допуска само въз основа на изрична законова разпоредба, но не и според вида на акта. По смисъла на визираната конституционна норма „съдебният контрол спрямо административните актове е допустим на общо основание, а е изключен само за изрично посочените от закона случаи“. В конкретната хипотеза по отношение на актовете на възложителя, издавани във връзка с възлагането на обществени поръчки  по реда на глава двадесет и шеста от ЗОП, трябва да се посочи, че в ЗОП няма изрична разпоредба, въвеждаща изключение от приложното поле на чл. 120, ал. 2 от Конституцията. Фактът, че утвърденият от възложителя протокол по чл. 97, ал. 4 от ППЗОП не фигурира в чл. 22, ал. 9 от ЗОП и на практика, както при отменения ред за възлагане чрез публична покана, е налице непълнота в правната регламентация на обществените поръчки, възлагани чрез събиране на оферта или покана до определени лица, не може да се възприема и тълкува като  норма, въвеждаща изключение от приложното поле на чл. 120, ал. 2 от Конституцията по отношение на тези актове. След като притежава всички белези на индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 от АПК и без съмнение засяга негативно интересите на отстранените от участие участници, както и на класираните на второ и трето място, утвърденият от възложителя протокол по чл. 97, ал. 4 от ППЗОП следва да може да бъде обжалван от тези участници на основание чл. 120, ал. 2 от Конституцията. В тази връзка при прилагането на новия ЗОП е необходимо да бъде преосмислена съществуващата до сега практика на КЗК и ВАС относно необжалваемостта на актовете на възложителите, с които приключва възлагането на обществените поръчки на ниска стойност, която макар и малобройна е неправилна и несъответстваща на чл. 120, ал. 2 от Конституцията и на следните задължителни тълкувания на Конституционния съд, а именно:

  • „Задължително конституционно условие е обжалваният акт да засяга лицето, което го обжалва. Наличието на такова “засягане” е необходимото условие за възникване на процесуален правен интерес от съдебно обжалване. /…/ Не е необходимо Конституционният съд да се спира на етимологичното и семантичното тълкуване на израза “всички” в чл. 120, ал. 2 от Конституцията. Езиково и логически думата “всички” означава “без изключение”. Изключение се допуска само въз основа на изрична законова разпоредба, но не и според вида на акта.” /Решение № 21 от 26.X.1995 г. на КС на РБ по конст. д. № 18/95 г./;
  • „В своята практика Конституционният съд многократно е посочвал важното значение, което има разпоредбата на чл. 120, ал. 2 от Конституцията, както и нейното основополагащо значение като своеобразна гаранция за утвърждаването на принципа на правовата държава, разделението на властите и подчинението на изпълнителната и съдебната власт на закона /…/ Именно предвид ролята и значението на общата клауза Конституционният съд винаги е тълкувал ограничително възможността да се изключи съдебното обжалване на административните актове, която допуска чл. 120, ал. 2 in fine от Конституцията /…/ Изключенията от правилото според него могат да се оправдаят единствено с особено важни интереси на гражданите и обществото и да се отнасят само за отделни като вид административни актове, следователно малко на брой, при това задължително да не попадат в сферата на основните права или принципа на правовата държава /…/Напротив, в правовата държава, когато става въпрос за правораздавателна дейност, достъпът до съд трябва да бъде винаги открит /…/ Евентуалното изключение, което допуска чл. 120, ал. 2 от Конституцията по отношение правото на съдебна защита, може да се оправдае с необходимостта да се защитят конституционни ценности, които са от по-висш порядък.” /Решение № 1 от 01.03.2012 г. на КС на РБ по к.д. № 10/2011 г./;
  • „Конституционният съд многократно е имал повод да отбележи, че възможността, предоставена на Народното събрание с чл. 120, ал. 2 от Конституцията , е изключение и следва да се тълкува и прилага ограничително – когато са налице достатъчно сериозни и основателни причини, когато изрично конституционни ценности трябва да бъдат приоритетно защитени. /…/ Конституционният съд потвърждава принципната си позиция, че правото на обжалване “на всички административни актове” (чл. 120, ал. 2 от Конституцията ) е основно конституционно право, неразривна част от правото на защита – чл. 56 от Конституцията. Ефективното му упражняване е елемент от нормалното функциониране на съвременната правова държава – чл. 4 от Конституцията.” /Решение № 2 от 30.03.2000 г. на КС на РБ по конст. д. № 2/2000 г./.

 4. Практиката на Съда на Европейския съюз

Жалба срещу утвърден от възложителя протокол по чл. 97, ал. 4 от ППЗОП е допустима и в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз /Съда на ЕС/ по този въпрос, както и според документ на Европейската комисия 2006/С179/02, озаглавен „Тълкувателна комуникация на Комисията относно общностното право, приложимо по отношение на обществените поръчки, непопадащи или частично попадащи в директивите „обществени поръчки[8], който обобщава практиката на съда в Люксембург по въпроса относно приложимостта на европейското законодателство в процедурите за възлагане на обществени поръчки, които не попадат в приложното поле на европейските директиви за обществени поръчки. Поради  ниската си стойност обществените поръчки, възлагани чрез събиране на оферти с обява или с покана до определени лица, не попадат в приложното поле на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО и на Директива 2014/25/ЕС относно възлагането на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги и за отмяна на Директива 2004/17/ЕО, както и на Директива 89/665/ЕИО относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство. Въпреки това в своята задължителна за КЗК и ВАС практика, Съдът на ЕС приема по категоричен и последователен начин, че при възлагането на обществени поръчки, изключени от приложното поле на европейските директиви в областта на обществените поръчки, възложителите са длъжни да спазват основните принципи на Договора за функционирането на ЕС [9]. Това са принципите за свободна и лоялна конкуренция, за недопускане на дискриминация, за публичност и прозрачност. Именно като следствие на това задължение на възложителите и като гарант за спазването на цитираните  основни принципи, в своите Решения съответно от 15.10.1987 по дело № С-222/86 и от 25.07.2002 г. по дело № С-50/00, Съдът на ЕС постановява, че в случаите на възлагане на обществени поръчки на по-ниска стойност от попадащите в приложното поле на европейските директиви, заинтересуваните лица трябва да могат да се възползват от ефективна съдебна защита по отношение на правата, които черпят от правото на ЕС. Правото на такава защита е част от основните принципи на правото, произтичащи от общите конституционни традиции на държавите членки. При липсата на приложима европейска норма по този въпрос, държавите членки са тези, които следва да установят и предвидят правила и процедури, гарантиращи на заинтересованите лица ефективна съдебна защита. Според Съда на ЕС, за да бъде изпълнено изискването за ефективна съдебна защита при възлагането на обществените поръчки извън приложното поле на европейските директиви, е най-малко задължително решенията, засягащи негативно лицата, имащи или имали интерес да получат дадена обществена поръчка, да могат да бъдат обжалвани, за да се установят евентуални нарушения на основните принципи, произтичащи от първичното право на ЕС. Такива са например решенията за отстраняване на кандидат или участник. В този ред на мисли дори при отсъствието на изрична национална разпоредба и с оглед принципа за примата на европейското право над националното законодателство, актовете по чл. 97, ал. 4 от ППЗОП, които се утвърждават от възложителите и с които приключва възлагането на обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява или с покана до определени лица, следва да могат да бъдат обжалвани от подалите оферта и отстранени от участие лица дори и само на основание на цитираната практика на Съда на ЕС. Още повече, че като практическо проявление на приоритета  на правото на ЕС над националното право, още през 1978 г. в Решение Simmenthal от 9 март 1978 г. по дело № 106/77 Съдът на Европейските общности /чийто правоприемник е Съдът на ЕС/ постановява, че „националният съд е длъжен да гарантира пълното действие на /общностните/ норми, като при необходимост, по собствена инициатива оставя неприложима всяка разпоредба на националното законодателство, дори последваща, която им противоречи, без да е необходимо да изисква или да изчаква отмяната на такава разпоредба по законодателен или друг конституционен ред“. Тъй като правото на ЕС се ползва с предимство пред националното право, в своето решение от 9 март 1978 г. Съдът на ЕС уточнява, и че „всяка разпоредба на национална правна система и всяка законодателна, административна или съдебна система, която може да наруши ефективността на правото на Общността, като откаже на компетентния да приложи това право вътрешен съд правомощие да направи необходимото в самия момент на неговото прилагане, за да отхвърли националните законодателни разпоредби, които евентуално създават пречки за пълното действие на общностните норми, е несъвместима с изискванията, които съставляват същността на общностното право“. Следователно правото на ЕС и установената практика на Съда на ЕС относно обжалването на актовете на възложителите, с които се определят изпълнителите на обществени поръчки на ниска стойност, не попадащи в приложното поле на европейските директиви,  трябва да бъде приложена по отношение на обществените поръчки, възлагани по реда на глава двадесет и шеста от ЗОП, в  която  е налице непълнота в националната уредба относно обжалването на актовете на възложителите, с които приключва възлагането на обществените поръчки чрез събиране на оферти с обява или с покана до определени лица.

5.  В заключение и в перспектива

Както стана ясно от разгледаните в тази статия аргументи, утвърдените от възложителите протоколи по чл. 97, ал. 4 от ППЗОП, с които се определят изпълнителите на обществени поръчки с ниски стойности, представляват  индивидуални административни актове, поради което възлагането на обществени поръчки на ниска стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП би следвало да подлежи на обжалване относно неговата законосъобразност. Теорията, обаче, не винаги се припокрива с практиката, поради което предстои да се установи дали при тълкуването  и прилагането на разпоредбите на новия ЗОП, КЗК и ВАС ще изоставят   досегашната си практика, според която жалба срещу утвърдения от възложителя протокол за разглеждане и оценка на офертите и класиране на участниците е процесуално недопустима. Причините за възприетата до сега от КЗК и ВАС позиция биха могли да бъдат различни – от прекомерна натовареност на съда до законодателна неточност, допускаща установяването на неконкурентна практика, и липса на воля да се предотврати непрозрачното и основано на необективни критерии разходване на бюджетните средства. При всички случаи обаче, досегашната практика на КЗК и ВАС е неправилна и следва да бъде изоставена или поне променена при действието на новия ЗОП. Възложените обществени поръчки на ниска стойност по реда на глава осма „а“ от отменения ЗОП са изключително много /11 384 само за 2015 г./ и определено повече от обществените поръчки, възложени по процедурите за възлагане на обществени поръчки, посочени в чл.16 от отменения ЗОП. Тази тенденция за възлагане на поръчки на предимно ниска стойност по всяка вероятност ще се запази и при действието на новия ЗОП, поради което е икономически и житейски неоправдано възлагането на обществени поръчки на стойности по чл. 20, ал. 3 от ЗОП да не подлежат на обжалване относно тяхната законосъобразност пред КЗК или административните съдилища.

За сега обаче, не само КЗК и ВАС, но очевидно и законодателната власт, която най-вече би могла да реши посочения проблем, не предприемат  конкретни и ефективни мерки, които биха могли да повлияят положително върху конкуренцията и да засилят прозрачността при разходването на публичните средства и средствата, предоставяни от европейски фондове и програми, за „малки“ обществени поръчки. Безспорен аргумент в подкрепа на това твърдение е обстоятелството, че в новия ЗОП правилата относно  възлагането на обществените поръчки на ниска стойност  по същество  не са променени, освен самото наименование на реда, по който се възлагат, и минималното завишаване на стойностните прагове.

Въпреки декларираната в мотивите към проекта на новия ЗОП воля „за осигуряване на повече публичност и прозрачност при възлагане на обществени поръчки под праговете, определени от директивите“ и заявеното от вносителя на проекта разбиране, че „независимо, че националният ред е въпрос на избор на всяка държава членка, той трябва да е такъв, че да гарантира провеждане на основните принципи, върху които са изградени директивите, а именно – публичност, прозрачност, лоялна конкуренция, недискриминация, пропорционалност, равен и съпоставим достъп[10], в новия ЗОП отново не са разписани изрично норми, регламентиращи обжалването на актовете на възложителите, с които се определят изпълнителите на обществени поръчки на ниска стойност, възлагани чрез събиране на оферти с обява или с покана до определени лица. Всъщност изразеното в мотивите към проектозакона желание за осигуряване на конкурентна среда за възлагане на „малки“ обществени поръчки чрез въвеждането на привидно нови правила за възлагане на поръчки на ниска стойност, гарантиращи публичност, прозрачност и недопускане на дискриминация между участниците, е изцяло хипотетично, тъй като „новата“ правна регламентация на обществените поръчки по чл. 20, ал. 3 от ЗОП продължава да не предвижда обжалването на актовете на възложителите, с които се определят изпълнителите на поръчки, възлагани по реда на глава двадесет и шеста от закона. Както  при действието на отменения закон, така и при новия ЗОП, прозира напълно осъзната и очевидно последователна тенденция най-голямата част от реализирания в страната пазар на обществени поръчки, а именно обществените поръчки на ниски стойности по чл. 20, ал. 3 от ЗОП, да бъде умишлено изключен от съдебен контрол за законосъобразност и оставен единствено на волята и добросъвестността на възложителите.

Целта на задължението за прозрачност е преди всичко да гарантира, че няма да има риск от фаворизиране и произвол от страна на възложителите [11]. Тази цел не може да бъде постигната без да се осигури на заинтересованите лица правната възможност да обжалват крайните актове на възложителите, с които приключва възлагането на „малките“, но иначе многобройни, обществени поръчки.

***

Link to the article in English language: IS THE AWARD OF LOW VALUE PUBLIC PROCUREMENT CONTRACTS SUBJECT TO LEGAL REVIEW?

***

[1] Завършила право в Университет „Екс – Марсилия III“ във Франция през 2006 г. със специалност „Право на Европейския съюз и Европейските общности“, адвокат към Софийска адвокатска колегия от ноември 2015 г., автор на публикации в областта на обществените поръчки в дайджест „Търговско и конкурентно право“ на ИК „Труд и право“ и съавтор на „Новите положения в Закона за обществените поръчки на ИК „Труд и право“, „Обществени поръчки – закон, наредба, правилник с коментар на промените от 01.01.2009 г.” на издателска къща „Дъга” и Наръчник „Процедури на обществените поръчки в България” на издателство РААБЕ.

[2] обн. ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.

[3] отм. ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.

[4] а когато поръчката е с място на изпълнение извън страната – от 670 000 до 1 650 000 лева без ДДС

[5] а когато поръчката е с място на изпълнение извън страната – от 66 000 до 132 000 лева без ДДС

[6] http://rop3-app1.aop.bg:7778/portal/page?_pageid=93,1590259&_dad=portal&_schema=PORTAL

[7] В този смисъл Решение № 13 от 22 юли 1993 г. по конст. д. № 13 от 1993 г., Решение № 21 от 26.X.1995 г. на КС на РБ по конст. д. № 18/95 г. и други.

[8] Оригинално заглавие на документа: Communication interprétative de la Commission relative au droit communautaire applicable aux passations de marchés non soumises ou partiellement soumises aux directives marchés publics. /http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:52006XC0801(01)/

[9] В този смисъл е Решение от 07.12.2000 г. по дело № С-324/1998.

[10] стр. 2, т. 3 от Мотивите към проекта на Закон за обществените поръчки.

[11] В този смисъл Решение на Съда на ЕС от 29 април 2004 г. по дело C‑496/99 P  Комисия/CAS Succhi di Frutta,  точка 111 и Решение на Съда на ЕС от 29 март 2012 г. по дело C‑599/10 SAG ELV Slovensko a.s., точка 25.

Hristo Kirilov

Реферандер в Общия съд на Европейския съюз.