ИКОНОМИЧЕСКИЯ АНАЛИЗ НА „ЦЕЛЕВИТЕ ОТСТЪПКИ“ КАТО ЗЛОУПОТРЕБА С ГОСПОДСТВАЩО ПОЛОЖЕНИЕ СПОРЕД ПРАКТИКАТА ПО TOMRA И INTEL

Author

Александър Колячев[1]

 

 

Въведение

В последните години Европейската комисия налага стандарт на доказване на нарушенията на конкурентнотоправо на Европейския съюзот страна на господстващо на пазара предприятие при прилагането на различни схеми на отстъпки за своите клиенти,който се стреми да отчита не само формалната цел на прилагането на схемата, каквато беше практиката в миналото, но да взима все повече предвид реалния и потенциален ефект, който може да възникне на пазара в следствие на употребата на тези отстъпки.

„Целевите отстъпки“ са често използвана практика при изграждането на фирмени стратегии за реализация на продукцията. В някои случаи обаче, прилагането им би могло да доведе до изкривяване на пазарната среда и до нарушаване на конкуренцията на съответните пазари, а оттам и до негативен ефект за крайните потребители. В своята практика, Европейската комисия нееднократно е проучвала в детайли поведението на господстващи предприятия, които прилагат системи на отстъпки. В статията са разгледани две от тези решения, показателни за развитието и важността на използваните в икономическия анализ похвати и разбира се ефектът, който би могъл да настъпи на всяко от пазарните нива вследствие на такова поведение.Това са решенията на Европейската комисия в случаите Томра[2] и Интел[3].

Тези две последователни решения на Комисията са интересни за анализиране, както от икономическа, така и от правна гледна точка, поради това, че съвпадат с приемането на новите насоки за прилагането на икономическия анализ при проучването на конкретно поведение, а именно Насоки от 2009 г. за приоритетите на Комисията по прилагането на член 102 от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС)[4].

Целта на настоящата статия е да анализира въпроса за прилагането на правната рамка в областта на конкуренцията при прилагането на отстъпка през икономическата логика, залегнала в Насоките на ЕК от 2009 г. По този начин се засяга и въпросът за важността при анализа на фирмени стратегии и поведение на предприятия с господстващо положение да се претеглят ползите и вредите, които може да настъпят или реално настъпват на съответните пазари в следствие едностранното поведение на предприятието. Това е приложимо с пълна сила, когато обект на анализ са видовете отстъпки (отстъпки за лоялност, рабати, ретроактивни отстъпки), които предприятието използва в стопанската си дейност.

Статията е структурирана по следния начин: в част Iсе изяснява какво се разбира под понятия като „целеви отстъпки“, „ретроактивни отстъпки“, „отстъпки за лоялност“ погледнато през икономическата доктрина. Предложен е теоретичен и практически анализ на позитивните и негативни последици от прилагането на тези отстъпки на пазара.  В част II са представени двата случаяТомраи Интел, в които ЕК се е занимавала с този тип поведение, като е обърнато внимание най – вече на икономическите похвати и прилаганите тестове, които са били използвани при доказване на нарушенията. Част III представя авторския поглед върху спецификите при извършване на икономически анализи от страна на ведомствата по конкуренция и тяхната оценка от компетентните съдилища.

  1. Дефиниция на целевите отстъпки

Целевите отстъпкив икономическата теория, в това число отстъпките за лоялност и рабатите в наблюдаваните им разновидности, биха моглида бъдат дефинирани като намаление на крайната цена на единица продукт (открито или по подразбиране), предлагани от продавач/доставчик[5], в замяна на търговски отношения с купувача/дистрибутора[6], които се обуславят от висока степен на ексклузивност на доставката за определен времеви период.

Тези отстъпки се различават от „линейната“ форма на отстъпки, при която отстъпката се изчислява еднократно, в зависимост от обема на поръчката, и се начислява в момента на извършване на сделката, доколкото в този случай се добавя и факторът „време“, а именно отстъпката се изчислява за обем на продажби за определен времеви период и се изплаща в стойност или чрез допълнителен брой продукти едва след като този период е вече отминал. Иначе казано, отстъпката се дава ретроактивно при достигане на определен обем от покупки за определен период от време. Разбира се, параметрите се поставят от предприятието с господстващо положение.

Ключовата разлика от стандартната форма на ценови отстъпки се изразява в това, че схемите за лоялност са структурирани по начин, позволяващ на продавача да предвиди своите продажби за определен бъдещ период. Част от ползите биха се прехвърлили към купувача/дистрибутора, в случаите в които той запазва или увеличава обема на поръчките от конкретния доставчик за уговорения период. Преминаването на купувача към друг доставчик понякога би било трудно осъществимо, в случай че договорените обеми с титулярния доставчик се доближават или са еднакви с възможностите на купувача за последваща реализация  на продукта, както и че неспазването на обема договорени покупки от този доставчикби довел до автоматична загуба на уговорената отстъпка за периода.

Подобно поведение е изключително често срещано в прилаганите на практика бизнес модели. В случаите, когато участниците от страна на предлагането извършват дейност на конкурентен пазар, акупувачите на техните продукти са в състояние да водят ефективни (равнопоставени) преговори  с доставчиците си, схемите за лоялност не би следвало да се считат за анти-конкурентни, напротив, те биха могли да представляват про-конкурентен инструмент в допълнение на ценовата конкуренция, което да доведе до повишаване на общото благосъстояние. Така например, чрез прилагане на този вид отстъпки би могло да се даде допълнителен стимул на дистрибуторитепри стремежа им за достигане на по-голям обем от продажби, същевременно да бъде и стимулирано избягването на  двойно налагане на надценки[7], тъй като поради стремежа на дистрибуторите за увеличаване на продажбите,част от тези отстъпки би могло да бъдат прехвърлени надолу по веригата. Не на последно място, чрез използването на отстъпки за лоялност би могло да се стимулира и развитието на самия продукт, чрез допълнително инвестиране в развитието на персонал или оптимизиране на гаранционно обслужване.

От друга страна, при наличие на господстващо предприятие на съответния пазар, подобна структура на прилагани отстъпки може да доведе до съществени проблеми за конкуренцията. Основното опасение за нарушаване на пазарната среда е, че прилагането на целеви отстъпки може да доведедо частичното или пълно затваряне на пазара от едно предприятиечрез изграждане на мрежа от ексклузивни представителства от различни участници, които съвкупно формират значителен пазарен дял на пазара. Появата на такъв ефект би могло да се очаква най – вече, когато конкуренцията на пазара е потенциална, тоест конкурентите все още не са активни и не са заплатили необходимите за навлизане на пазара невъзвращаеми разходи, както и когато става въпрос за сходен продукт, тъй като при видимо различими по своята същност и предназначение продукти, затварянето на пазара или изключваща практика би била немислима, поради факта, че крайната цена няма да е от толкова голямо значение за потребителите, а и че те лесно биха могли да се пренасочат към сходни предлагани продукти.

Антиконкурентен ефект от прилагане на целевите отстъпки е обозрим единствено при едностранното поведение на предприятие, което притежава характеристики на господстващо предприятие, най – вече когато пазарните условия показват ниска ценова еластичност на търсенето. Известно е, че ценовата еластичност е един от основните инструменти, използвани при икономическите анализи, чрез който може да се изчисли доколко от гледна точка на търсенето, два продукта могат да се определят като взаимозаменяеми. На практика, ценовата еластичност измерва каква ще бъде промяната в потреблението при промяна на цената на продукта. В случай, че продуктът има близки заместители – ниска ценова еластичност, потребителите лесно биха се пренасочили към друг продукт и обратно, високата ценова еластичност е признак за наличие на близки по своята същност и предназначение продукти. Така, припазарна ситуация, в която се наблюдава ниска ценова еластичност и доминиращо предприятие доставчик,  купувачът/дистрибуторът би понесъл високи финансови загуби, ако се пренасочи къмдруг доставчик, тъй като би загубил допълнителната отстъпка в края на периода, дори когато става дума са съвсем ограничени количества от закупувания продукт.

С други думи, целевите отстъпки (също наричани ретроактивни отстъпки) по своята същност са схема при която купувачът получава отстъпка върху цялото доставено количество след достигане на определен целеви обем покупки от доставчика си през конкретен времеви период. Тоест схемата предполага, че, отстъпката се прилага ретроактивно за всички предхождащи достигането на целевия обем доставени единици. Така, при ретроактивните отстъпки, купувачът рискува да загуби планираната отстъпка върху закупените единици при евентуално пренасочване на поръчките си от друг доставчик. Очевидно, ако купувачът е калкулирал отстъпката върху покупната цена при достигане на целевия обем, той ще понесе и реални загуби, ако би допуснал закупуване от конкурентен доставчик. Ето как става съвсем възможно да се достигне и дочастичното или дори пълното му закрепоставяне към настоящия доставчик. Колкото по – обозримо (тоест колко по-близо е до последната единица, с което ще достигне до заветната цел) е достигането на целевия обем, толкова повече се увеличава и степента на закрепостяване към доставчика, гледано от перспективата на реалните загуби или пропуснати ползи, които купувача търпи при евентуално смяна на доставчика.

На следващите две диаграми е показано по какъв начин действа системата за ретроактивни отстъпки в зависимост от реално доставеното количество продукти и, както и различията им от стандартните, линейни отстъпки.

В Диаграма №1 е показано изменението на единичната цена на продукта след прилагане на ретроактивна отстъпка. В конкретния пример, доставчикът предлага единична цена на продукта, която намалява пропорционално на увеличаване на количеството продукти, доставени до конкретен купувач. Зелената линия изобразява намалението на цената в зависимост от доставеното количество. Непосредствено преди достигането на договорения целеви обем,когато всъщност доставчика прилага на практика отстъпката, единичната цена на продукта е най – ниска. След достигане на договорения обем към конкретен момент, единичната цена възвръща първоначалните си нива. Както е видно от графиката, общото намаление на цената би могло да се изчисли на база на щрихования триъгълник, а оттам и да се изчисли пропорционално отстъпката за всяка единица закупен продукт, ако вместо ретроактивно, отстъпката е била начислена линейно, за всяка закупена единица. Така например, ако целевия обем е в размер на 1000 бройки, а общата отстъпка при достигане на целеви обем е в размер на 100 лв., то пропорционално отстъпката за всеки закупен продукт би била в размер на 1 лев.

Както е показано вДиаграма №2, целевата точка, при която ретроактивната отстъпка е в оптимален размер е 1000 бр. При достигане на това количество, допълнителната отстъпка е в размер на 5% от първоначално обявената доставна цена.При нормална линейна отстъпка в размер на 1 лв. видно е, че пропорционалната отстъпка за единица продукт би останала непроменена, само и единствено при достигане на целеви обем. При тази ситуация на практика изкуствено се намалява ценовата еластичност на търсенето  във времето до достигане на договорения обем на покупки. Именно поради това, във времето в което купувачите следва да получават отстъпка в най- голям обем, смяната на доставчик или пренасочване на определен обем продукти от друг доставчик изглежда нереалистично.

  1. Разследвания на Европейската комисия

Най-напред е представена фактическата и правна обстановка в двете разглеждани производства, след това е посочен процеса на приемане на Насоките за приоритетите на Комисията по прилагането на член 102 от ДФЕС, като е съпоставен с основните дати на разглежданите проучвания, а в последната точка представен икономическия анализ на Европейската комисия и съдебните инстанциипо Томраи Интел.

  • Томра[8]

През месец март 2006 година, Европейската Комисия постановява, че норвежкото дружество Томра, производител на автоматични машини за рециклиране(рециклиращ център за приемане на отпадъци) е злоупотребило с господстващото си положение и по този начин нарушава ч.82 от ЕО и чл. 54 от Споразумението за ЕИП, наред с други форми[9] и чрез поддържане на система за ретроактивни отстъпки в пет различни национални пазара: Австрия, Германия, Холандия, Норвегия и Швеция. Общия съд потвърждава решението на Комисията през септември 2010 г., а през 2012 г., влиза в сила и окончателното решение на Съда на Европейския съюз (СЕС/Съда), което отново потвърждава нарушението на страните.

Производството пред Комисията е образувано през 2001 г., след жалба от германски доставчик на рециклиращи машини Прокент, според което Комисията следва да извърши проучване, дали Томра злоупотребява с господстващото си положение посредством договорености с някои от големите вериги за бързооборотни стоки, като по този начин ограничава достъпа на Прокент на тези пазари. Комисията извършва проверки на място в офисите на дружеството и след проучване, продължило няколко години, постановява извършено нарушение с господстващо положение за периода от 1998 г. до 2002 г.

На първо място, за да определи съответния пазар, Европейската комисия анализира продуктовия пазар.

Автоматизираната система за рециклиране е продуктреално намиращ приложение в ограничен брой европейски държави към момента на проучването, предимно поради спецификата на нормативните уредби и политиките по отношение на разделното събиране на отпадъци. Самото устройство представлява автоматизиран уред за рециклиране на празни стъклени или пластмасови бутилки или контейнери за напитки. При връщане на празната опаковка, машината автоматично разпознава вида й, и връща депозита, оставен от клиента при закупуването на продукта. Съществуват различни машини, в зависимост от вида на контейнерите и обработваемият обем. Базовия модел например, може да приема само един вид суровина, а по-усъвършенстваните модели приемат няколко вида опаковки, като в тези случаи, обикновено машината се инсталира в съчетание с помещение, пригодено за съхраняване на суровината.

Посочените разновидности на системите за рециклиране биха могли да бъдат определящи за още по-тясното сегментиране на продуктовия пазар с оглед на факта, че в големите супермаркети и търговски центрове, обикновено се използват големи инсталации, докато обратното, липсата на достатъчно свободно място и търговски оборот предполага инсталирането на малки машини в по-малките обекти. В конкретното производство, ЕК е оставила въпроса отворен, отчитайки еднаквост при оценката на едностранно поведение, независимо дали продукта е по-тясно определен.

На следващо място, за да определи географския пазар, ЕК отчита различията в нормативната уредба, която касае разделното събиране на отпадъци в изследваните държави, размера на депозита, обема на търсенето на такъв тип съоръжения, езиковите различия и други. Въз основа на анализа си, приема, че през процесния период еправилно териториалният обхват на проучването да бъде определен като регионален, ненадхвърлящ териториите на всяка от проучваните страни-членки.

Пазарното положение на Томра е много силно във всяка една от разследваните държави поотделно, както и цялата Европейска икономическа общност като цяло. Останалите участници в тази индустрия са по-скоро малки предприятия, които не могат да окажат съществен конкурентен натискна Томра. Освен това, предвид слабия конкурентен натиск и нормативните изисквания за подобни съоръжения, купувачите са поставени в слаба позиция на преговори, и са до известна степензависими от поведението на Томра. Тези фактори, наред с много високите пазарни дялове на дружеството, са взети предвид при определянето му като предприятие с господстващо положение на всеки от националните пазари и в ЕИО и като цяло.

 

Поведението на господстващото предприятие

В едностранното си поведение Томра е използвала комбинация от ексклузивни договори, количествени договорки и индивидуализирани ретроактивни отстъпки със своите купувачи (големи супермаркети) по отношение на съответния продукт. Нарушението на Томра се изразява в споразумения и договорки, систематизирани и целящи предотвратяване на навлизането на нови участници или поне забавянето на подобно навлизане. Също така, във вътрешнофирмените документи, намиращи се в офисите на фирмата са открити данни за изготвяне и поддържане на стратегия за недопускането на нови участници и предотвратяване разрастването на съществуващите конкуренти. По планТомра е трябвало да приложи стратегията си, чрез следните мерки: а) споразумения за ексклузивност или за предпочитан доставчик с директните клиенти; б) индивидуализирани обеми за поръчка в зависимост от конкретните поръчки на клиента и в) индивидуализирани схеми на ретроактивни отстъпки.На база на тези документи Комисията приема, че поведението на Томра по своята целе антиконкурентно.

 

Реален и потенциален ефект на пазара

В своето решение, Комисията анализира и така наречения реален и потенциален ефект на пазара в следствие на пазарното поведение на Томра.Според Комисията, реалното запазване на пазарните дялове на дружеството на всяка от разглежданите територии, сравнено със ниските пазарни дялове на неговите конкуренти е пазарен резултат, постигнат единствено в следствие на стратегията на Томра за изключване на конкуренти.Установено е от фактическа гледна точка, че в определени времеви периоди е възниквало шоково увеличаване на търсенето, което обаче по никакъв начин не е довело до навлизане на пазара на нови конкуренти. Практически, на никой от пазарите не е навлязъл нов участник, независимо от пазарната обстановка през проучвания период, дори напротив, някои от участниците са напуснали пазара. Комисията е счела, че този пазарен ефект се постига вследствие на забраненото поведение на Томра и прилагането на индивидуализирани целеви отстъпки.

През месец май 2009 г. Комисията приема решение относно открито производство срещу IntelCorporation (Интел), производител на централни процесори, с което се постановява, че дружеството е злоупотребило с господстващото си положение и е нарушило член 82 от Договора за ЕО и чл. 54 от Споразумението за ЕИП, чрез използване на система за  отстъпки и извършване на плащания към свои конкуренти за отлагане на пускането на пазара на продукти, които са сходни на предлаганите от Интел. В своето решение, Комисията определя този тип плащания като„голи ограничения на конкуренцията“. По своята същност в случая се касае както за директни плащания за забавяне на пускане на продукт на пазара (payfordelay), така и за индивидуализирани отстъпки за този или други продукти от портфолиото на Интел. Санкционното решение на Комисията е потвърдено от Общия съд на 12.06.2014г.,  в последствие е обжалвано от ответната страна. Окончателното решение на Съда все още не е произнесено.По делото е представено на 20.10.2016 г. заключение на генералния адвокат Wahl[11].

Европейската комисия официално започва производството през май 2004г. след получено оплакване от AdvancedMicroDevices (AMD).Продуктите, засегнати от решението са централни процесори от типа x86. Това е ключов компонент на всеки компютър, както по отношение на неговата работа, така и по отношение на разходите за системата. Централните процесори от този тип са основно използвани за операционната система Windows, но са съвместими и с Linux. Въпреки, че разглеждания продукт би могло да бъде допълнително сегментиран, в зависимост от устройството на което е инсталиран (стационарни компютри, преносими компютри или сървъри), Комисията е определила общ пазар въз основа на пазарните дялове на предприятието във всеки един от посочените сегменти. През десетгодишния период, обхванат от решението (1997 – 2007 г.) Интел е поддържал постоянно много високи пазарни дялове, по-големи или около 70%. В допълнение към това са установени и значителни бариери за навлизане на пазара за този вид процесори, които произтичат от специфичните за сектора невъзвръщаеми разходи (инвестиции за изследвания и разработки, за производствени съоръжения), както и от силният марков имидж на Интел. Преди 2000 г., на този пазар реално са участвали няколко дружества, които постепенно са отпадали, докато след този период, единствените две предприятия, които произвеждат този тип процесори са Интел и AMD.

 

Поведението на господстващото предприятие

Поведението на предприятието е разделено на две категории – прилагани отстъпки на клиенти и дистрибутори и „голи ограничения“ на конкуренцията. Всяко едно от тези поведения е от естество да представлява самостоятелно нарушение на конкуренцията, но в разглежданото производство на комисията те са оценени и в тяхната съвкупност, като единна стратегия на предприятието, имаща за цел да възпре AMD от достъп до пазара, като AMD се явява единственият значителен конкурент на Интел за централни процесори.

При реализация на своите процесори, Интелпредоставя на своите основни клиенти и дистрибутори – Dell, HP, NEC и Lenovo отстъпки за лоялност. В замяна, клиентите се задължават да купуват необходимите за производството на компютри процесори единствено или в по – голямата си част от Интел. Получавайки статут на ексклузивни по своята същност представители, тези дружества получават значителни отстъпки от обявената от Интел крайна продажна цена.

Анализ на схемата за отстъпки чрез прилагане на теста за еднакво ефективния конкурент

Икономическият анализ в производство пред Европейската комисия е изключително интересен и показателен за подхода й при прилагане на теста за еднакво ефективния конкурент (asefficientcompetitortest, AEC). Това еикономически похват за оценка на резултата от прилагането на отстъпките върху възможността за търговия или достъп на пазара на конкуренти. В този случай следва да се прецени дали навлизащ конкурент или друг участник на пазара би могъл да се конкурира с господстващото предприятие, ако структурата му на разходите е съпоставима с тази на господстващото предприятие. За да извърши анализа обаче Комисията има нужда да определи и каква би била„ефективната цена“, на която този конкурент следва да оферира, за да има все пак възможност да реализира печалбана пазара. С други думи, този хипотетичен анализ показва дали конкурент, който е сравнимо ефективен с господстващото предприятие би могъл печелившо да извършва дейността си, реализирайки продуктите си само на клиенти, които до момента не са обвързали покупките си от Интел.

Този анализ задължително предполага и изчисляване на „оспоримата част“ на пазара(незаетият към момента обем на покупки), както иопределяне на подходящия срок от време и определяне подходяща мярка за икономически приемливи разходи.

За елемента „оспорима част“ от пазара, Комисията е счела незаетите количества, които директните клиенти на Интел биха могли да закупят и от друг доставчик. В общ план, това е тази част от пазара, за която обикновено има конкуренция и клиентите не купуват винаги от един и същ доставчик, а вземат своето решение въз основа на конкретните ценови условия. Като подходящ срок, за който да бъде извършен теста е определен период от една година, а взетите предвид разходи са средноAAC (averageavoidablecosts). Това са разходите, които предприятието би могло да избегне, в случай че не разшири обема на продукцията си.

Извършеният анализ доказва, според Комисията, че конкурент, който има същата ефективност като Интел трябва да предлага своите продукти на цена, която е под приетата от Комисията като подходяща за категоричност в резултатите граница на разходите, а именно ААС на Интел, като по този начин, конкурентът не би могъл да осъществява печелившо своята дейност. Оттук, потребителите биват лишени от възможност за избор между различни продукти, които в друга ситуация биха били предлагани от производителите и дистрибуторите на продукта, в случай, че те са взели решение самостоятелно, въз основа на относителните им качества и тяхната цена.

  • Насоки за прилагането на Чл.102 от ДФЕС в практиката на ЕК (Насоки)[12].

Практиката на ЕК по правоприлагане на чл. 102 от ДФЕС поставя дискусия в икономическите среди дали формалният подход при оценката на поведение на господстващо предприятие е достатъчно ефективен за нуждите на антитръстовите производства, като се налага широко схващането, че е необходимо да се докаже не само антиконкурентна цел, но същевременно и да бъдат отчетени евентуалните вреди, които ще настъпят на пазара от конкретното поведение.

През 2005 г., ЕК предприема стъпки за промяна на прилаганите подходи при оценката на поведението на предприятия, попадащи под забраната на чл. 102 от Договора за функциониране на европейския съюз (ДФЕС). Първоначално е проведена обществена дискусия[13], като през 2009 г. са изготвени и окончателните Насоки.

В резултат на дискусията и в следствие на приетите Насоки, Комисията променя формалния подход при оценката на поведението на предприятията и въвежда като задължителен елемент при проучванията си преценяването на реален или потенциален ефект от поведението на съответните пазари.По този начин, Комисията си поставя по-висок праг на доказване на нарушения на антитръстовото законодателство, с цел да премахне или да намали до минимум възможностите от грешки при постановяване на решения.

Процесът по въвеждане на Насоките съвпада по време с разгледаните дотук производства на Комисията, поради което представлява интерес да се проследи взаимодействието между тях.

В случая Томра, официалното производство пред ЕК е стартирало през 2001 година и обхваща поведение на предприятие за периода от 1998г. до 2002 г. Решението за нарушение е постановено през 2006 г. като последователно е потвърдено през 2010 г. от Общия съд и през 2012 г. окончателно санкцията влиза в сила след потвърждение от Съда. Интел стартира още преди да приключи случая Томра, а крайното Решение на Комисията е през 2009 г. Насоките са приети през 2009 г., но много преди това започва тяхното публично обсъждане, още през 2005 г., и производството по Томра в ход.

На следващата диаграма хронологично са представени процесните действия и действащата нормативна рамка за периода.

 

  • Икономическия анализ в разглежданите производства

 

По отношение на първото производство, Томра представя модел на икономическо поведение на прилаганите от дружеството отстъпки, от който е видно, че приложения от Комисията аналитичен подход по отношение на реалното затваряне на пазара, не е съвсем адекватен.Следва да се отбележи, че икономическата логика, представена от Томра е базирана по-скоро върху статична ситуация, отколкото погледаната в динамична перспектива и се презюмира, че пазарните условия по отношение на необходими количества са явни за всички участници.

Логиката, която възприема Томра е обяснена с хипотетичен случай, където е заложен хомогенен продукт, предлаган с идентично качество от всички участници на пазара. Средните разходи за реализацията му са 0.40 лв., обявената цена на единица продукция е 1лв., общото количество на предполагаеми покупки е в размер на 120 бр., а в допълнение господстващото предприятие предлага при закупени 100 бр., ретроактивна отстъпка от 10 %. Така, достигайки 99-тата бройка закупено количество, купувачът следва да заплати допълнителни 0.90 лв., целейки да получи общо намаление на цената от платените поетапно 99 лв., до средноизразходените 90 лв.

До момента на достигане на обем от 100 единици се счита, че господстващото предприятие оперира в така нареченият неоспорим пазарен дял. Останалите 20 търсени бройки от продукта попадат в оспоримата част на пазара. Съсредоточавайки се върху оспоримата част от пазара, а именно 21 от общо 120 единици, конкурентната фирма следва да предложи цена от 0.43лв. за да достигне ефективната цена. Тази цена[14] е по-висока от разходите, което означава, че участникът следва да може да се конкурира ефективно с господстващото предприятие.

Така достигната ефективна цена от 0.43 лв. се прилага само, ако конкурентът се стреми да премине границата на оспоримата част на пазара, в случай че той не надхвърли тази граница, ефективната му цена остава 0.90 лв., средната цена, която клиентите плащат при достигане на целеви обем на ретроактивната схема за отстъпки.

В допълнение, в случай че конкурентът няма количествени ограничения и може да предложи на пазара 100 единици на цена от 0.90 лв., то той би бил по-ефективен от господстващото предприятие и клиентите биха загубили лоялността сикъмретроактивната  система на отстъпки, а оттам и до премахване на възможността клиентът да се счита за „закрепостен“.

В тази връзка може да се заключи, че е спорно дали реален негативен ефект на пазара от поведението на Томра съществува и дали неговите конкуренти нямат категоричната възможност да навлязат на пазара.

Критики търпи и позицията на Комисията за анализа си по делото Интел, най – вече за това, че не е взела всички необходими данни и факти при извършването на asefficientcompetitortest(AEC).

Така например, при първия показател за извършването на анализа, времеви период, Комисията е взела за база едногодишен период от договорните отношения. Този период, споредНасоките е възможно най – широкообхватен. Въпреки това, спецификата на съответния продукт – централни процесори предполага големи по обем инвестиции, които трудно  биха могли да бъдат възвърнати за толкова кратко време, а поради това и е невъзможно да се говори за възвръщане на евентуалните загуби в следствие на хищническо ценообразуване.

Потвърденото от Общия съд на първа инстанция решение на Комисията по случая Интел приема, по сходен начин както и при Томра, че не е задължително да бъде правен тест за реалния ефект на пазара от поведението на господстващото предприятие, а е достатъчно такъв ефект да бъде единствено презюмиран.

Нещо повече, в своите заключения, генералният адвокат по делото пред СЕС,  предлага на Съда да отмени решението на Общия съд, като част от мотивите му са липса на адекватен анализ на реално настъпилия ефект на пазара от анализираните схеми на отстъпки[15]. В заключенията се прави и аналогия между двата разгледани случая, особено в частта за използваните икономически похвати от страна на Комисията и тяхната интерпретация от Съда. Посочено е, че в Томра Съдът приема, че „Комисията не е длъжна да доказва, че отстъпките за лоялност принуждават конкурентите на предприятието с господстващо положение да продават на цени, по-ниски от себестойността, за да се конкурират за спорната част от пазара“, както и че „Комисията е могла да установи способността на въпросните отстъпки да ограничават конкуренцията въз основа на качествени елементи, указващи техния антиконкурентен характер“. Тези констатации са прехвърлени и към случая Интел: „определено е изкушаващо да се направи изводът, че не е необходимо да се прибягва до критерия AEC. Следвайки тази логика, според твърдението на Комисията, направената от Общия съд преценка не съдържа грешка при прилагането на правото поради пренебрегване на критерия АЕС като ирелевантен.“Поради това, Генералният адвокат счита, че подобни съображения за възможния негативен ефект на пазара „показва(т) единствено теоретична възможност за антиконкурентен изключващ ефект на спорното поведение, но такъв действително не е потвърден“[16],което потвърждава и мнението на автора, че оценката на реално произлизащ ефект на пазара следва да бъде изрично направен на база на извършване на “asefficientcompetitortest”.

Коментар

При разглеждане и съвкупна оценка на всички обстоятелства на поведение на господстващо предприятие, което  прилага целеви отстъпки,следва последователно да се търси отговор на следните въпроси: Защо предприятието използва такъв тип отстъпки? Как тези отстъпки се прилагат на практика? ще има ли използването на отстъпки за резултат негативен ефект за значителна част от пазара?

Отговорите на всеки от тези въпроси, разгледани в съвкупност ще дадат ясна представа дали това поведение е от антиконкурентно естество.

В икономическата теория е заложено, че прилагането на отстъпки в стопанската дейност на господстващото предприятие би било успешно поведение предимно когато се касае за два времеви периода, период в който предприятието налага хищнически цени[17] и последващ период, в който това предприятие има възможност да увеличи цените и да компенсира натрупаните в предходния период загуби. Хипотезата на хищническо ценообразуване е приложима на още по-силно основание, когато за доказването на антитръстово поведение следва да се покаже и негативен резултат за конкуренцията.Има случаи в които дори не е необходимо да е налице последващ период на компенсиране на загубата от хищническото поведение. Това би било случаят, ако предприятието има възможност да осъществява ценова дискриминация. Ефектът от прилагане на отстъпките в този случай би могъл да се опише по следния модел на поведение[18]: наличие на двама купувачи П1 и П2, които правят покупката в един и същи момент, господстващо предприятие Г и навлизащ конкурент К. Господстващото предприятие вече осъществява дейност на пазара, докато конкурентът все още не е заплатил необходимите за навлизане на пазара първоначални разходи. При тази ситуация е видно, че К би бил по-ефективен от Г, но за да може да покрие разходите за навлизане на пазара, то той следва да привлече и двамата клиента (П1 и П2). Ако господстващото предприятие успее да привлече за клиент П1, то той би бил монополист по отношение на П2. С този случай, основната конкуренция между Г и К е по отношение на П1, защото който успее да го привлече, той ще обслужи и другия клиент. Именно поради това, господстващото предприятие би могло да предложи на П1 цена, която е под нивото на разходите за продукта, но да компенсира загубата от увеличаване на цената за вторият купувач П2. Този резултат обаче е възможен дори в случай, че разходните норми на двете предприятия са сходни (дори когато е налице asefficientcompetitor). В този пример ясно се вижда, че господстващото предприятие има възможност успешно да прилага хищническо поведение, от което да има негативни последици на пазара и в следствие на което да бъде отстранен потенциалният конкурент. Това би била обаче успешна стратегия единствено, ако загубите могат да бъдат възстановени през следващ период или от допълнителни клиенти, където цената да бъде монополно определена.

Смятам, че използването на икономически модели при определяне на поведението на господстващите предприятия следва да е неизменна част от цялостния анализ, който да бъде използван, за да покаже най-вече дали и доколко би могло използваните отстъпки да доведат до реален негативен ефект за изследваните пазари.

Разгледаните по горе производства на Европейската комисия в действителност показват както важността на икономическите анализи при оценка на поведението на господстващо предприятие, така и прогреса при прилагането им.Независимо, че някои от използваните похвати са обект на последващи дискусии, безспорно е, че прилагането им е необходимо при настоящите и бъдещи производства на европейските органи по конкуренция. Изборът на адекватен подход за оценка е от изключителна важност за правилното структуриране на тезата на разследващият орган.Този прогрес е неминуемо свързан с продължилата няколко години дискусия по отношение на това, че оценката на пазарно поведение следва да бъде направена въз основа на ефекта, който това положение оказва на пазара, а не само на презумпцията за потенциален ефект, нещо, което очевидно е отразено в Насоките на Комисията от 2009 г.

Въпреки, че в разгледаните производства се касае за предприятия, които категорично следва да бъдат определени за господстващи, и независимо от реално сключените договори за отстъпка с техни клиенти, Комисията не е счела за достатъчно да се ограничава в изградения дотогава формалистичен подход. Презюмирането на ефект в случая Томра и доказването му в Интел дават началото на прилагането на Насоките в последващата практика.

Смятам обаче, че развитието на икономическите анализи, все още не е дало необходимото отражение върху анализите на конкретно едностранно поведение на предприятие с господстващо положение, както и не се използват като реален инструмент в ръцете на предприятията, както за предварителен анализ за законосъобразност от тяхна страна на поведението, така при евентуална защита чрез доказване на липсата на негативен реален ефект върху пазара.  Изглежда Европейската комисия и съдебните инстанции все още не мога да се отърсят от разбирането, че е достатъчно „предприятие, което е в господстващо положение на даден пазар и обвързва купувачите, дори и по тяхно искане, със задължение или обещание от тяхна страна да снабдяват целия обем на нуждите си или по-голямата част от него изключително от споменатото предприятие, злоупотребява със своето господстващо положение“, установено в историческото решение Hoffmann – LaRoche[19].

Именно поради това, и в двете дела, Съдът по–скоро се е придържал към изграденото в практиката статукво, а не е оценил същността на изложените в проучванията икономически анализи, защитните тези на ответните страни, както и съвременните достижения в икономическите анализи като цяло.Съвсем скорошното заключение на Генералния адвокат Wahl по делото Интел,обаче, дава надежда, че тенденцията към застъпване на икономическите анализи ще се засилва.

***

Link to the summary in English language: THE ECONOMIC APPROACH REBATES AS FORM OF ABUSE WITH DOMINANCE IN THE LIGHT OF THE CASES TOMRA AND INTEL.

***

[1] Главен експерт – икономист в Комисия за защита на конкуренцията за периода от 2007 г. до 2016 г. Магистър по конкуренция и регулирани пазари (2012 г.) от Barcelona Graduate School of Economics. Изразените мнения са лични.

[2]В статията са разгледани Решение от 19 април 2012 г., Tomra Systems и др./Комисия, C‑549/10 P; Решение на Общия съд на Европейския съюз от 9 септември 2010 г. по дело Tomra Systems и др./Комисия, T‑155/06 и Решение C (2006) 734 на Комисията от 29 март 2006 г. относно процедура по прилагане на член 82 [EО] и член 54 от Споразумението за ЕИП (COMP/E.38‑113/Prokent-Tomra)

[3]В статия са разгледани Заключение от 20 декември 2016 г.  на генералния адвокат Wahl по дело Intel Corporation/Комисия, C‑413/14 P,  Решение на Общия съд от 12 юни 2014 г., Intel/Комисия, T‑286/09 и  Решение C (2009) 3726 на Комисията от 13 май 2009 година относно производство по член 82 [ЕО] (понастоящем член 102 ДФЕС) и член 54 от Споразумението за ЕИП (дело COMP/C—3/37.990 — Intel)

[4]Съобщение на комисията — Насоки за приоритетите на Комисията по прилагането на член 82 от Договора за ЕО в областта на злоупотребата с практики на отстраняване на конкуренти, наложени от предприятия с господстващо положение (2009/C 45/02), достъпни на следния интернет адрес http://eur-lex.europa.eu/legal-content/BG/TXT/?uri=uriserv:OJ.C_.2009.045.01.0007.01.BUL&toc=OJ:C:2009:045:FULL

[5] Термините „продавач“ и „доставчик“ ще визират предприятието, което налага на пазара продукт, за който се прилагат разглежданите в настоящата статия видове отстъпки.

[6] Термините „купувач“ и „дистрибутор“ ще се отнасят за предприятия, които закупуват продукта с цел препродажбата му на следващо дистрибуционно ниво и/или директно на крайни потребители.

[7] От икономическа гледна точка, в желанието си да реализира повече продажби, а оттам и да достигне заложените предварително обеми при които ще получи отстъпка от продавача, дистрибутора би бил склонен да намали обичайната си надценка, като по този начин се намалява и ефекта от така наречения проблем на „двойната надценка“ (“doublemarginalizationproblem”).

[8] Вж. бележка по линия № 2

[9] Използване на договори в които са включени клаузи за ексклузивност, налагане на количествени условия.

[10]Вж. бележка по линия № 3

[11]Заключение от 20 декември 2016 г. на генералния адвокат Wahl по дело Intel Corporation/Комисия, C‑413/14 P.

[12] Съобщение на комисията — Насоки за приоритетите на Комисията по прилагането на член 82 от

Договора за ЕО в областта на злоупотребата с практики на отстраняване на конкуренти, наложени

от предприятия с господстващо положение(текст от значение за ЕИП), (2009/C 45/02).

[13] DG Competitiondiscussionpaperontheapplication of Article 82 of theTreaty to exclusionaryabuses.

[14] Тази стойност се отнася за случаите, в които конкурентът прилага линейно ценообразуване. Така определената цена може да бъде дори и по-висока в случай, че дружеството използва нелинеен принцип(например да има различни цени за първите 20 единици, нова цена за 21-вият уред и т.н.)

[15]Заключение на генералния адвокат по делото Intel Corporation/Комисия, C‑413/14 P, параграф 167 – 172

[16]Idem, параграф 172.

[17] Изчислени на индивидуална клиентска база.

[18]C. Fumagalli and M. Motta (2009,2013),IDEAS “A simple theory of predation”, Section 1.

[19] Дело85/76 Hoffmann – La Roche, (1979) ECR 461,параграф 89.

Hristo Kirilov

Реферандер в Общия съд на Европейския съюз.