(Решение на Съда на ЕС по дело С-83/14, ЧЕЗ България)

Аглика Адамова[1]

На 16 юли 2015 г. голям състав на Съда на Европейския съюз (СЕС, Съдът) обяви решението си по дело С-83/14, ЧЕЗ България, образувано по преюдициално запитване, отправено от Административен съд София-град (АССГ) относно тълкуване на правото на Европейския съюз (ЕС) в областта на защитата от дискриминация.

Произнасянето на това ключово не само за българското право, но и за правото на ЕС решение бе отбелязано в българските медии с кратки и доста неточни бележки, а във форумите, поддържани от тези медии – с бурна полемика по въпроса за правата и задълженията на българите и ромите.

Стряскаща е склонността да бъдат оправдани очевидно дискриминационни действия, в зависимост не от тежестта и значимостта на конкретното посегателство, а от контекста, в който то е извършено. Стряскащо е, защото България е демократична страна, членка на ЕС и страна по Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи /ЕКПЧ/, следователно се очаква тази държава да зачита и защитава активно основните човешки права, едно от които е забраната за дискриминация.

Законът за защита от дискриминация /ЗЗД/ е приет през 2004 г. и е действащо право вече повече от 10 години. Неговото приемане е част от процеса на демократизация на страната ни, отговор на предизвикателствата, които възникват във връзка със задълженията на България като страна-членка по ЕКПЧ, както и като държава, на която тогава предстои присъединяване към ЕС. За този период е натрупана значителна практика на Комисията за защита от дискриминация (КЗД) и на административните съдилища и Върховния административен съд (ВАС). На този фон, това което изглежда странно, е обстоятелството, че има само две преюдициални запитвания за тълкуване на правото на ЕС в сферата на защитата от дискриминация, които всъщност касаят идентични казуси.

Първото от тях, по делото Белов[2], отправено от КЗД, бе оставено без разглеждане от СЕС, по съображения, че запитващият орган не е юрисдикция по смисъла на член 267 ДФЕС. За сметка на това, по второто дело С-83/14 голям състав на СЕС постанови подробно и мотивирано решение, в което отговори на всички поставени въпроси от АССГ. От решението става ясно, че необходимостта от отправяне на запитването е била повече от належаща. Всъщност ефектът от това решение далеч надхвърля конкретния казус, който стои в основата на запитването, независимо от неговата значимост. Поставените за разглеждане въпроси имат принципно съществено значение за правоприлагането в областта на защитата от дискриминация, тъй като се отнасят до тълкуването на ключови понятия. Решението на СЕС показва, че българските правоприлагащи органи години наред са работили въз основа на закон, който не транспонира изцяло правилно правото на ЕС по отношение на защитата от дискриминация. Този извод е още по-шокиращ, като се вземе предвид, че защитата от дискриминация е основно човешко право по Конвенцията и основен принцип, прогласен в Хартата на основните права в ЕС.

Преди обаче да бъде обяснено ключовото значение на това решение за правото, нека разгледаме конкретни факти, които са в основата на спора, довело до отправяне на преюдициалното запитване.

Фактите по главното дело

Производството пред АССГ е първоинстанционно. Образувано е по жалба срещу решение № 142 от 30.05.2012 г. на КЗД, с което е установена извършена от „ЧЕЗ Разпределение България“ АД (ЧЕЗ) пряка дискриминация по отношение на физическо лице, действащо като едноличен търговец, по смисъла на чл. 4, ал. 2 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗД), по признак лично положение. Оспореният акт е постановен по жалба на засегнатото физическо лице, отправена до КЗД. Решението на АССГ ще подлежи на касационно обжалване пред ВАС на основание чл. 208 от АПК.

Казусът касае добре позната в България практика. В ромските квартали средствата за търговско измерване на потребената електрическа енергия (СТИ, електромери) се поставят на височина 6-7 метра. По делото е установено, че през 1999-2000 г. всички СТИ на абонатите в градски квартал, населен предимно с роми, са монтирани на недостъпно за потребителите място – на бетоновите стълбове от мрежата на въздушния електропровод на височина около 6 метра. Извън посочения квартал електромерите са поставени на височина до 1,70 м, най-често в имота на потребителите.

През 2008 г. жител и собственик на търговски обект (жалбоподателката, г-жа Н.) в посочения квартал отправя жалби срещу тази мярка както до ЧЕЗ, така и до КЗД.  В жалбата се твърди, че подходът на ЧЕЗ е такъв заради живеещото в квартала предимно ромско население. Ето защо жалбоподателката заявява, че е пряко дискриминирана от ЧЕЗ по признак народност.

С решение № 142 от 30.05.2012 г. на КЗД се  установява, че ЧЕЗ е извършило пряка дискриминация по отношение на госпожа Н.,  по смисъла на чл. 4, ал. 2 от ЗЗД, по признак лично положение. Това решение е обжалвано пред АССГ и по жалбата е образувано административно дело, в рамките на което е отправено разглежданото преюдициално запитване.

В хода на съдебното производство се потвърждава, че всички СТИ в квартала са разположени на 7 м. височина, с цел да се затрудни достъпа до тях и да се намалят кражбите на електроенергия. В квартала живее ромско и българско население. Когато СТИ са били поставени на по-ниска височина, доста често се е установявало неправомерно присъединяване към електро-преносната мрежа, нарушение на целостта на проводниците и аварии, поради посегателства. След поставяне на СТИ на по-голяма височина, кражбите са намалели.

При тази фактическа обстановка, преюдициалното запитване, състоящо се от 10 основни въпроса и множество подвъпроси се отнася до тълкуването на Директива 2000/43/ЕО на Съвета от 29 юни 2000 година относно прилагане на принципа на равно третиране на лица без разлика на расата или етническия произход (Директивата).

Заключението на генералния адвокат г-жа J. Kokott

 

Относно приложното поле на забраната за дискриминация

Генералният адвокат групира въпросите на АССГ тематично в три раздела, съответно раздел А – относно приложното поле на забраната на дискриминацията, раздел Б – относно понятието за дискриминация и раздел В – относно съображенията за евентуално обосноваване на спорната практика.

Въпреки че АССГ няма съмнения и не поставя конкретно въпроса дали  фактическата обстановка попада в приложното поле на закрепената в Директивата забрана на дискриминацията, основана на етнически произход, генералният адвокат разглежда този въпрос, тъй като той е необходима отправна точка за отговора на запитването.

Както се очакваше, изводът относно обхвата на Директивата е несъмнен и еднозначен – тя намира приложение при описаната фактическа обстановка. Нещо повече, в заключението изрично се подчертава, че приложното поле на Директивата не следва да се определя ограничително. Електроснабдяването, като доставка на стоки и услуги, е част от областите, в които дискриминацията въз основа на расов признак или етнически произход е забранена съгласно чл. 3, § 1, буква „з“ от Директивата.

Генералният адвокат тук, както и на други места в заключението си препраща към своето предходно заключение по делото Белов, като приема, че не само доставката, но и предоставянето на електромери, както и общите условия при които се извършва доставката са съставни елементи  на услугата електроснабдяване, които следва да се разглеждат комплексно в светлината на забраната за дискриминация. В тази връзка в т. 62 от заключението по делото Белов се изтъква, че целта на Директивата е да постигне възможно най-високо равнище на защита от дискриминация, като тя конкретизира основен принцип на правото на ЕС – общия принцип на равенството, който съгласно членове 20 и 21 от Хартата на основните права на Европейския съюз (ХОПЕС, Хартата) се ползва със защита като част от основните права. Това е още една причина приложното поле на Директивата да не се определя ограничително.

Допълнителен белег, който потвърждава приложението на Директивата в случая, е обстоятелството, че информирането на крайните потребители посредством електромери за консумираното от тях количество електроенергия е част от регламентацията на вътрешния пазар на електроенергия, следователно е от  компетентността на Съюза.

В т. 42 – 67 (раздел А) от заключението по дело С-83/14 генералният адвокат се спира подробно на предметния обхват на действието на Директивата спрямо лицата. Този въпрос е разгледан в контекста на първия преюдициален въпрос, а именно относно понятието  „етнически произход“, закрепено в Директивата и Хартата и дали то се отнася до компактната група български граждани от ромски произход, като тези, живеещи в процесния квартал.

В заключението генералният адвокат изтъква, че практиката на Европейския съд по правата на човека (ЕСПЧ)[3] трябва да се има предвид при тълкуването и прилагането на забраната в правото на Съюза на дискриминацията въз основа на расов признак и етнически произход, закрепена в първичноправната норма на член 21 от Хартата. Полезно за българската практика е напомнянето, че чл. 21, §1 ХОПЕС се основава  на член 14 от ЕКПЧ и се прилага „съгласно него”.  В този смисъл генералният адвокат обобщава, че ромите следва да се смятат за самостоятелна етническа група, която освен това се нуждае от специална защита.

 Фактическата обстановка по основното дело обаче се усложнява от това, че в защитата си пред СЕС жалбоподателката за първи път изрично заявява, че не принадлежи към ромската етническа група. Генералният адвокат изтъква, че при евентуално съмнение относно етническата принадлежност на жалбоподателката, нейното самоопределяне е от решаващо значение за това дали тя се причислява към ромската етническа група. Тъй като с изявлението си пред СЕС тя отрича да се определя като ромка, заключението на генералния адвокат се базира именно на това нейно самоопределяне.

След това уточнение, генералният адвокат развива въпроса за наличието на „съдискриминация”, като подчертава, че чл. 21 ХОПЕС и Директива 2000/43 не ограничават приложимостта на принципа на равно третиране само до лицата, които са дискриминирани поради собствения си расов или етнически произход. Всъщност, забраната за ограничително тълкуване и самата редакция на Директивата водят до извода, че е налице обща забрана за всяка дискриминация поради раса или етнически произход. Именно тази обща формулировка позволява на забраната на дискриминацията да се позовават и лицата, които са  „съдискриминирани“[4].

„Съдискриминиран“ е на първо място всеки, който се намира в тясна лична връзка с носителя на някой от защитените признаци, посочени в член 21 от Хартата и в антидискриминационните директиви[5]. „Съдискриминационното“ естество може и да е вътрешно присъщо на съответната мярка, когато поради общия си и колективен характер тази мярка е в състояние да засегне не само носителите на някой от защитените признаци, но наред с тях и други лица.

В конкретния случай спорната практика на ЧЕЗ е насочена общо и колективно спрямо всички лица в квартала, снабдявани с електроенергия от това предприятие. Именно поради общия и колективен характер на практиката ще трябва да се приеме, че неизбежно са „съдискриминирани“ и лица, които не са роми, но страдат от стигматизиращия ефект на тази обща и колективна мярка точно както ромите. Следователно, независимо че се самоопределя като българка, г-жа Н. може да се позовава на забраната на дискриминацията, основана на етнически произход.

Нещо повече, генералният адвокат приема, че жалбоподателката може да се позовава на забраната на дискриминацията и като търговец, който стопанисва търговски обект в квартала. От една страна, ХОПЕС и Директивата не изключват търговците от защитените от дискриминация лица. От друга страна, като търговец и стопански активно физическо лице,  г-жа Н. е изложена на последиците от спорната практика.

Относно понятието за дискриминация

На следващо място, в т. 69 – 110 от заключението (раздел В) генералният адвокат разглежда подробно понятието за дискриминация. В заключението се обосновава изрично становището, че в рамките на основния спор е налице непряка дискриминация, като се припомня, че разграничението между пряка и непряка дискриминация е от значение най-вече с оглед възможността непряката дискриминация да бъде оправдана.

В този раздел Генералният адвокат, препращайки отново към заключението си по делото Белов, се спира първо на петия въпрос от преюдициалното запитване, а именно: „Допуска ли Директивата национална разпоредба като тази на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗД, която предвижда, че „неблагоприятно третиране“ е всеки акт, действие или бездействие, което пряко или непряко засяга права или законни интереси?”. В заключението се приема, че за възникване на дискриминация е достатъчно наличието на по-малко благоприятно третиране или поставяне в неблагоприятно положение, без значение дали с тях се засягат законни права или интереси. Тук се напомня решението по дело Feryn, C‑54/07, т. 25, цитирано и в преюдициалното запитване, съгласно което съществуването на дискриминация дори не предполага наличието на конкретна жертва. Ето защо, установяването на допълнителни предпоставки, които не са предвидени в Директивата, не би било съвместимо с целта на законодателя на Съюза да осигури високо равнище на защита.

По-нататък генералният адвокат излага съображенията си защо приема, че конкретната фактическа обстановка не представлява проява на пряка дискриминация по смисъла на чл. 2, § 2, б. а) от Директивата.   Изтъква се, преди всичко, че няма данни спорната практика да е наложена специално поради етническия произход на живущите в квартала. В тази връзка обаче генералният адвокат припомня няколко важни решения на СЕС, от които става ясно, че макар дискриминационното деяние да не е наложено изрично поради определено качество на лицата, това не изключва наличието на пряка дискриминация[6].

Независимо от това, генералният адвокат приема, че спорната практика засяга снабдяваните от ЧЕЗ с електричество потребители в процесния квартал  само защото живеят там, а това не е неделимо свързано с техния етнически произход. Следователно, не е налице пряка дискриминация.

Обосновавайки становището си за наличие на непряка дискриминация, генералният адвокат отговаря на   шестия, седмия и осмия въпрос, поставени от АССГ. Шестият въпрос касае тълкуването на понятието „видимо неутрална практика“ по смисъла на чл. 2, § 2, буква „б“ от Директивата и неговата относимост към практиката на ЧЕЗ да поставя СТИ на височина от 6 – 7 метра; седмият въпрос цели да установи допуска ли чл. 2, § 2, буква „б“ от Директивата национална разпоредба като тази на чл. 4, ал. 3 от Закона за защита от дискриминация, предвиждаща, че непряка дискриминация има, когато едно лице е поставено в по-неблагоприятно положение именно на основата на признаците по ал. 1; осмият въпрос се отнася до тълкуване на понятията „особено неблагоприятно положение“ и „по-малко благоприятно третиране“ по смисъла на чл. 2, § 2, съответно буква „б“ и  буква „а“ от Директивата.

Предложените от генералния адвокат отговори на тези въпроси почиват на разбирането, че при тълкуването на тези понятия не трябва да се стига до ограничение за понятието за дискриминация, предвид целта на Директивата да осигури максимално високо ниво на защита по оптимален начин. В този смисъл думата „видимо“ в член 2, параграф 2, буква б) от Директива 2000/43 следва да се  тълкува  в смисъл, че става дума за привидно или prima facie неутрална разпоредба, критерий или практика, а не за очевидни такива.

Изразът „особено неблагоприятно положение“, използван в чл. 2, §2, б. б) от Директивата не означава, че дискриминация е налице само при особено тежък случай на поставяне в неблагоприятно положение. Наличие на непряка дискриминация може да се направи винаги когато видимо неутрална разпоредба, критерий или практика има по-неблагоприятни последици за определени лица, по-конкретно тези, които принадлежат към определена раса или етническа група,отколкото за останалите.

Подвеждайки конкретната фактическа ситуация към тези понятия, генералният адвокат приема, че със спорната практика е създадено неблагоприятно положение за потребителите от квартала, предимно роми, която непряко е обусловена от етническия им произход. При това в заключението се уточнява, че от значение в случая е не сравнението между лицата, които живеят в този квартал и заедно търпят едно и също неблагоприятно положение, а сравнението между потребителите на електроенергия извън споменатия квартал и в него. В тази връзка се подчертава, че дори и в квартала да се наблюдават многобройни случаи на неправомерно въздействие върху електромерите и кражби на електроенергия, това може да е от значение за обосноваване на спорната практика, но не се отразява на еднаквия интерес на всички потребители да виждат електромерите си и да бъдат снабдявани с електроенергия. Именно заради този интерес всички снабдявани от ЧЕЗ клиенти се намират в сравнима ситуация.

В последната част от този раздел на заключението генералният адвокат обосновава становището си, че съдискриминация е възможна не само при пряката, но и при непряката дискриминация, като дава и конкретни примери за това. В резултат на изложените съображения междинният извод по този раздел на заключението е, че в разглеждания случай е налице prima facie случай на непряка дискриминация по смисъла на чл.2, §2, б. б) във вр. с чл. 8, §1 от Директива 2000/43.

Обосноваване на спорната практика

В последния раздел „В” от заключението си генералният адвокат излага съображенията си за евентуално обосноваване на спорната практика, подчертавайки, че такова обосноваване е възможно само при непряката дискриминация, докато пряката по принцип не може да бъде оправдана. Изхождайки от чл. 2, §2, б. б) от Директива 2000/43, генералният адвокат изследва дали спорната практика е оправдана с оглед преследване на законна цел, подходяща и необходима.

В заключението се сочи, че предотвратяването и противодействието на измамите и злоупотребите, както и гарантирането на сигурността и качеството на електроснабдяването в държавите членки са признати от правото на Съюза законни цели.   Доколкото ЧЕЗ изтъква, че спорната практика е възприета в отговор на множество случаи на неправомерно въздействие върху електромерите и незаконно отклоняване на електроенергия, в заключението са дадени конкретни препоръки във връзка с доказването по основния спор. В случая тежестта на доказване пада върху ЧЕЗ, което би следвало да представи документи, обосноваващи решението да се въведе спорната практика. В тежест на ЧЕЗ е и да установи обстоятелството, че и понастоящем в квартала съществува конкретна опасност от значително по мащаб неправомерно въздействие върху електромерите и незаконно отклоняване на електроенергия. Според генералния адвокат, при доказване на твърденията на ЧЕЗ за преследваните цели, следва да се приеме, че по същината си спорната практика е предназначена да предотврати по-нататъшните измами и злоупотреби, както и да допринесе за гарантиране на качеството на електроснабдяването на приемливи цени в интерес на всички потребители.

Генералният адвокат се спира на проверката за пропорционалност на спорната практика, а именно дали тя е подходяща и необходима за преследваната законна цел.  „Подходяща“ по смисъла на чл. 2, § 2, б. б) от Директивата е мярка, която е в състояние да осигури постигането на преследваната законна цел, а в случая това означава мярката да може действително да предотврати измамите и злоупотребите и да допринесе за гарантирането на качеството на електроснабдяването. В този смисъл  поставянето на електромерите на голяма височина е счетено за подходящо, ако допринася за чувствителното намаляване на броя на незаконните посегателства над електроснабдителната инфраструктура.

При проверката дали мярката е необходима, генералният адвокат подчертава, че дадена мярка е необходима, когато преследваната законна цел не би могла да бъде постигната с по-малко ограничително и също толкова подходящо средство. Поддържа се становището, дадено в заключението по делото Белов, че съдебното преследване на нарушителите за манипулации на електромерите и незаконни действия за присъединяване към електроенергийната мрежа не представлява толкова подходящо средство, за да се постигнат преследваните в случая законни цели. Същото се отнася и за предложението да се монтират нависоко само онези електромери, които действително са манипулирани.

За сметка на това обаче, генералният адвокат препоръчва на АССГ да провери дали поставянето на СТИ с дистанционно отчитане, които при опит за манипулация сигнализират електроенергийното предприятие, може да се осъществи по икономически приемлив начин или е свързано със значителни допълнителни разходи. В случай, че такава мярка е реалистична в техническо и финансово отношение, тя би представлявала по-малко ограничителна и също толкова подходяща алтернатива на спорната практика.

Независимо от това, генералният адвокат посочва, че чисто икономическите съображения не могат да бъдат водещи при преценката за пропорционалност. Този извод се налага при проверката дали спорната практика не е прекомерно увреждаща за засегнатите лица. Припомня се практиката на СЕС, съгласно която от принципа на пропорционалност следва, че мерките, които засягат гарантирано от Съюза право, в случая принципа за недопускане на дискриминация, основана на етнически произход, не трябва да причиняват на частноправните субекти неудобства, които са несъразмерни с преследваните цели[7]. Иначе казано, преследваната законна цел трябва да бъде съгласувана в максималната възможна степен с изискванията на принципа на равно третиране и трябва да се осигури справедливо равновесие между различните противоречащи си интереси.

Генералният адвокат изтъква, че поставянето на електромерите на около шест метра височина е сравнително драстична мярка, която засяга колективно всички жители на квартала, независимо от това дали всички те са извършвали незаконни посегателства над електроснабдителната инфраструктура. Това придава на мярката стигматизиращ характер, тъй като тя може да създаде впечатлението, че всички или поне мнозинството от жителите на квартала са замесени в измами, манипулации или други нарушения във връзка с електроснабдяването. По този начин спорната мярка създава унизителна среда за засегнатите лица, в случая предимно роми. Това, както приема генералният адвокат, е в противоречие с фундаменталните ценности, на които се основава Европейският съюз (чл. 2  ДЕС), а и в разрез с цялостната насока на антидискриминационните директиви. Ето защо това обстоятелство придобива особена тежест, пред която чисто икономическите съображения трябва да отстъпят.

В края на заключението си генералният адвокат припомня и законния интерес на снабдяваните с електроенергия крайни клиенти да бъдат редовно информирани относно индивидуалното си потребление на електроенергия, изрично признат и подчертан в Директиви 2006/32 и 2009/72. В противоречие със защитата на потребителите е те да нямат възможност за контрол над потребената електрическа енергия. В тази връзка генералният адвокат препоръчва на АССГ да провери дали предложението на ЧЕЗ да предоставя по желание на потребителите контролен електромер в домакинствата им срещу заплащане, може да представлява справедлива компенсация за недостъпността на поставените на около шест метра височина редовни електромери.

Генералният адвокат напомня, че директивите не пораждат задължения за частноправни субекти и следователно позоваването на самите директиви не е възможно срещу частноправен субект. Независимо от това обаче, принципът на недопускане на дискриминация, основана на расов признак или етнически произход, е общ принцип на правото на Съюза, който е закрепен в първичноправната норма на член 21 от Хартата. Този принцип има специално значение при правоотношения, при които е налице структурно неравновесие между страните по тях, както е в случая (потребители или дребни стопански субекти, от една страна, и доставчици на услуги от общ интерес, от друга).

Ето защо генералният адвокат счита, че в подобна ситуация изглежда оправдано и в спорове между частноправни субекти да се оставят без приложение националните правни разпоредби, които противоречат на признатия като основно право принцип на недопускане на дискриминация.  В този случай защитеното в ХОПЕС основно право се прилага като критерий при проверката за допустимост на вътрешното право.

Съдебното решение

Съдебното решение следва по повечето пунктове заключението на генералния адвокат. То отговаря на всички поставени въпроси в преюдициалното запитване, като предоставя на националния съдия обстойна и цялостна картина на разглежданата проблематика и му оставя правомощието да разреши спора.

Решението започва с несъмнен извод, че разглежданото в главното производство положение попада в материалното приложно поле на Директива 2000/43. Съдът изключва ограничителното тълкуване на Директивата, която е израз на основния принцип на равенство, признат в чл. 21 от Хартата[8].

Следвайки разсъжденията на генералния адвокат, Съдът приема, че  чл. 13, § 1 от Директива 2006/32 и чл. 3, § 3 и § 7 от Директива 2009/72 във връзка с приложение I, точка 1, букви з) и и) от него са свързани с предоставянето на индивидуални електромери на крайните потребители, предназначени в рамките на универсална услуга да дадат възможност да заинтересуваните лица да измерват, проследяват и регулират потреблението си на електроенергия. Във връзка с това няма съмнение, че условията за това предоставяне попадат в правомощията на Съюза, предвид чл. 114 ДФЕС и чл. 191 ДФЕС.

Предвид мотивите на преюдициалното запитване, Съдът стига до извода, че акцентът в него не касае въпроса дали ромският произход следва да се разбира като етнически произход по смисъла на Директивата. Съдът приема, че понятието за етнически произход, което изхожда от идеята, че групите в обществото са белязани от обща националност, религиозни вярвания, език, културен произход и традиции, както и жизнена среда, се прилага за ромската общност, като се позовава на практиката на Европейския съд по правата на човека[9]  във връзка с член 14 от Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи.

И Съдът, както и генералният адвокат са счели, че определящият елемент, който е причина за отправяне на първия въпрос от запитващата юрисдикция, е, че спорната практика се прилага в цял квартал, населяван основно, но не изключително от лица от ромски произход.

Съдът припомня, че съгласно уточненията в член 1 от Директива 2000/43 нейната цел е да създаде рамка за борба срещу „дискриминацията въз основа на расов признак или етнически произход“.   Член 2, § 1 от тази директива определя принципа на равно третиране като отсъствие на „пряка или непряка дискриминация, основана на расов признак или етнически произход“, като текстът на тази разпоредба само на няколко езика упоменава по-малко благоприятно третиране въз основа на „своята“ раса или „своя“ етнически произход. Съгласно чл. 2, § 2, б. б) от Директивата проява на непряка дискриминация има, „когато видимо неутрална разпоредба, критерий или практика биха поставили лицата от дадена раса или етнически произход в особено неблагоприятно положение в сравнение с други лица, освен ако тази разпоредба, критерий или практика са обективно оправдани от законната си цел и средствата за постигане на тази цел са подходящи и необходими.“

При тази редакция и за да не се позволи ограничително тълкуване, Съдът приема, че принципът на равно третиране се прилага не към определена категория лица, а в зависимост от признаците, посочени в член 1 от Директивата. Поради това от този принцип следва да се ползват и лицата, които търпят по-малко благоприятно третиране или особено неблагоприятно положение поради някой от тези признаци, въпреки че не принадлежат към съответната раса или етнос.[10]

В подкрепа на този извод се изтъква и съображение 16 и чл. 3, § 1 от Директивата, съгласно които от защитата срещу дискриминация, основана на расов признак или етнически произход, която тя цели да гарантира, следва да се ползват всички лица. Това следва и от чл. 19 ДФЕС, предоставящ на Съюза правомощието да предприема необходимите мерки за борба с дискриминацията, основана по-специално на расов признак и етнически произход и от принципа на недопускане на дискриминация поради раса или етнически произход, закрепен в член 21 от Хартата.

По тези съображения Съдът отговаря на първия въпрос, че  понятието за „дискриминация, основана на етнически произход“, по смисъла на Директива 2000/43, и по-специално на чл. 1 и чл. 2, § 1 от нея, трябва да се тълкува в смисъл, че при обстоятелства като разглежданите в главното производство, посоченото понятие следва да се прилага без значение дали разглежданата колективна мярка засяга лица с определен етнически произход, или лица, които, без да имат такъв произход, съвместно с първите търпят по-малко благоприятното третиране или особеното неблагоприятно положение, произтичащо от посочената мярка.

На следващо място Съдът разглежда петия въпрос, с който  АССГ иска да установи дали Директивата допуска разпоредба като тази на § 1, т. 7 ДР на ЗЗД, която определя „неблагоприятното третиране“ като всеки акт, който пряко или непряко засяга „права или законни интереси“.

Припомняйки забраната в производство, образувано на основание на чл. 267 ДФЕС, да се преценява съвместимостта на норми на вътрешното право с разпоредбите на правото на Съюза, Съдът спазва правомощието си да предостави на националната юрисдикция всички тълкувателни елементи, свързани с правото на Съюза, които ще позволят на последния да прецени съвместимостта на нормите на вътрешното право с уредбата на Съюза.

Съдът мотивира решението си по този въпрос в четири основни насоки. На първо място, позовава се на съображения 12 и 13 от Директива 2000/43, които сочат, че тя цели да осигури развитието на демократични и толерантни общества, които позволяват участието на всички лица независимо от тяхната раса или етнически произход, и че за целта „всяка“ пряка или непряка дискриминация, основана на расов признак или на етнически произход в областите, обхванати от Директивата, трябва да бъде забранена в Съюза. На второ място, изтъква се, че съгласно чл. 2, § 1 от Директивата, принципът на равно третиране по смисъла на същата означава отсъствие на всякаква пряка или непряка дискриминация, основана на расов признак или етнически произход. На трето място, припомня се отново, че приложното поле на Директивата не може да се  ограничава. На четвърто място, препраща се към съображение 28 от Директива 2000/43, съгласно което нейната цел е да осигури общо високо равнище на защита срещу дискриминация във всички държави членки, като от чл. 6, § 1 е видно, че тя установява „минимални изисквания“, без да засяга възможността държавите членки да приемат или поддържат разпоредби, които са „по-благоприятни“ за защитата на принципа за равно третиране.

По тези съображения, Съдът отговаря на петия въпрос, че Директива 2000/43, и по-специално разпоредбите на чл. 2, § 1 и § 21 б. а) и б) от нея, трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат национална разпоредба, която предвижда, че за да се установи наличието на пряка или непряка дискриминация, основана на расов признак или етнически произход в обхванатите от чл. 3, § 1 от нея области, по-малко благоприятното третиране или особеното неблагоприятно положение, посочени съответно в споменатите букви а) и б), трябва да се изразяват в засягане на права или законни интереси.

На трето място, Съдът разглежда въпроси от втори до четвърти, относно тълкуването на понятията „по-малко благоприятно третиране“ от други лица „в сравнима ситуация“ по причини, свързани изцяло или отчасти с етнически произход. Отговорът на тези въпроси е мотивиран в няколко основни пункта.

Първо, Директива 2000/43 представлява конкретно изражение в областта, в която се прилага, на принципа на недопускане на дискриминация поради раса или етнически произход, закрепен в член 21 от Хартата.

Второ, съображение 3 от тази директива препраща към Международната конвенция за ликвидиране на всички форми на расова дискриминация, приета на 21 декември 1965 г., а чл. 1 от последната приема дискриминацията, основана на етническия произход на лицето, за форма на  расова дискриминация.

Трето, в съображения 9, 12 и 13 от Директива 2000/43, законодателят на Съюза подчертава, от една страна, че дискриминацията, основана на расов признак или на етнически произход, може да попречи на постигането на целите на Договора, и от друга страна, че въведената с посочената директива забрана на всяка дискриминация от този вид в областите, обхванати от нея, цели да осигури развитието на демократични и толерантни общества, които позволяват участието на всички лица независимо от тяхната раса или етнически произход.

Имайки предвид тези три пункта, Съдът приема, че обстоятелството, че в процесния квартал живеят и лица, които не са от ромски произход, не може да изключи установяването на дискриминационна практика с оглед на ромския етнически произход, който е общ за повечето живеещи в този квартал.

За да е налице пряка дискриминация по смисъла на чл. 2, § 2, б. а) от Директива 2000/43, е достатъчно етническият произход да е бил определящ за решението за установяване на споменатото третиране, с изключенията, предвидени в чл. 4 и 5 от Директивата, които обаче са ирелевантни по настоящото дело.

Припомня се правилото за прехвърляне на доказателствената тежест, закрепено в чл. 8, § 1 от Директива 2000/43 – когато лицата, които считат себе си за засегнати поради неприлагането спрямо тях на принципа на равно третиране, представят пред съда или друга компетентна власт факти, от които може да се презумира наличието на пряка или непряка дискриминация, ответникът следва да докаже, че няма нарушение на посочения принцип.   В това отношение Съдът се позовава на  практиката си, че при доказването на дискриминацията трябва да се гарантира, че отказ за предоставяне на информация от страна на ответника няма да застраши  постигането на целите, преследвани с Директивата[11].

 На националната юрисдикция се препоръчва да вземе предвид, че спорната практика се въвежда от ЧЕЗ само в градски квартали, населявани от роми, както и че според дружеството посегателствата и неправомерните присъединявания са преобладаващо дело на граждани от ромски произход, макар че по основния спор ЧЕЗ  не представя доказателства за конкретни посегателства, манипулиране на електромери и неправомерни присъединявания, поддържайки, че те са общоизвестни.

Съдът подчертава, че въз основа на подобни твърдения действително може да се допусне, че спорната практика се основава на стереотипи или предразсъдъци от етнически характер, като свързани с расата съображения се съчетават с други мотиви. При това задължителният, всеобщ и траен характер на спорната практика, която се разпростира без разграничение по отношение на всички живеещи в квартала и продължава да съществува почти четвърт век след въвеждането й, може да указва, че живеещите в този квартал, предимно роми, като цяло се считат за потенциални извършители на подобни неправомерни действия.

Съдът напомня, че ако се установи презумпция за дискриминация, в тежест на противната страна е да докаже, че установяването на спорната практика и нейното поддържане не произтичат от обстоятелството, че в засегнатите квартали живеят предимно роми, а са приложени поради обективни фактори, чужди на всякаква дискриминация, основаваща се на расов признак или етнически произход.

За Съда няма съмнение, че практика като спорната се отличава с характеристиките „по-малко благоприятно третиране“ и „сравнимост“ на разглежданите ситуации. Неблагоприятният характер на третирането следва от невъзможността на засегнатите лица да следят електромерите си и от обидния и стигматизиращ характер на тази практика.

Що се отнася до сравнимостта на ситуациите с цел да се определи дали е налице нарушение на принципа на равно третиране, тя трябва да се преценява по отношение на всички характеризиращи тези ситуации елементи[12]. По принцип, всички потребители на електроенергия, обслужвани от едно и също разпределително дружество в рамките на една и съща част от града, независимо от квартала, в който те живеят, се намират, по отношение на посоченото разпределително дружество, в сравнима ситуация.

По тези съображения Съдът отговаря на въпроси от втори до четвърти, че чл. 2, § 2, б. а) от Директивата трябва да се тълкува в смисъл, че мярка, каквато е спорната практика, представлява пряка дискриминация по смисъла на посочената разпоредба, ако се докаже, че тази мярка е установена и/или се поддържа поради съображения, свързани с общия етнически произход на по-голямата част от живеещите в засегнатия квартал, което следва да се прецени от запитващата юрисдикция при отчитане на всички релевантни обстоятелства по делото, както и на правилата относно прехвърлянето на доказателствената тежест, съдържащи се в чл.8, §1 от тази директива.

На следващо място, Съдът отговаря на въпроси от шести до девети, относно тълкуване на понятията „видимо неутрална практика“ и „поставяне на лица от дадена раса или етнически произход в особено неблагоприятно положение в сравнение с други лица“ по смисъла на чл. 2, § 2, б. б) от Директивата и тяхната относимост към конкретната фактическа обстановка.

Съдът посочва, че „видимо неутрална практика“ означава практика, която привидно или на пръв поглед е неутрална практика, а не очевидна такава. Това тълкуване съответства най-естествения смисъл на така използвания израз, а освен това се налага с оглед на постоянната практика на Съда, отнасяща се до понятието за непряка дискриминация. Съгласно тази практика непряката дискриминация, за разлика от пряката, може да произтича от мярка, която макар и неутрално формулирана, тоест с оглед на други, несвързани със защитения признак критерии, поставя в неблагоприятно положение най-вече лицата, които притежават тази характеристика[13].

Относно седмия въпрос, Съдът припомня, че мярка, пораждаща различно третиране, която е установена поради съображения, свързани с расов признак или етнически произход, следва се квалифицира като „пряка дискриминация“ по смисъла на чл. 2, § 2, б. а) от Директива 2000/43. За сметка на това непряката дискриминация, основана на расов признак или етнически произход, не изисква съответната мярка да се базира на подобен вид мотиви. За да се констатира непряка дискриминация е достатъчно спорната практика, въз основа на неутрални критерии, които не се основават на защитения признак, да поставя в неблагоприятно положение най-вече лицата, които се характеризират с този признак.

Ето защо Съдът постановява, че чл. 2, § 2, б. „б” от Директивата трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална разпоредба, обуславяща наличието на непряка дискриминация, основана на расов признак или етнически произход, от изискването съответната мярка да е била приета поради съображения, свързани с расов признак или етнически произход.

Относно осмия въпрос и тълкуването на понятието „особено неблагоприятно положение“ и „по-малко благоприятно третиране“, Съдът сочи, че от термините и уточненията, използвани в чл. 2, § 2, б. „б”, не следва, че подобно неблагоприятно положение би съществувало само при наличие на особено значим, очевиден и тежък случай на неравенство. Посоченото условие означава, че най-вече лицата с определен етнически произход се поставят в неблагоприятно положение в резултат от съответната мярка.

В тази връзка Съдът се позовава на практиката си, че подобна дискриминация е възможно да възникне, когато прилагането на национална мярка, макар и формулирана неутрално, всъщност поставя в неблагоприятно положение много по-голям брой носители на защитения признак отколкото лица, които не го притежават[14]. Освен това, посоченото тълкуване в най-голяма степен съответства на преследваните от законодателя на Съюза цели.

В резултат на тези разяснения, Съдът приема, че национални разпоредби като чл. 4, ал. 2 и 3 от ЗЗДискр., които във връзка с определянето както на пряката, така и на непряката дискриминация се позовават на „по-неблагоприятно“ третиране или положение и следователно на една и съща степен на тежест, не поражда проблеми с оглед на съответствието на закона с Директивата.

В рамките на правомощията си и в съответствие с практиката си да дава разяснения на националните съдилища, които да са им максимално полезни при тълкуване на правото на ЕС, Съдът приема в т. 105, че спорната практика представлява при всички случаи дискриминация, а националната юрисдикция следва да прецени, съобразно дадените тълкувания и след допълнително проучване, дали тя представлява пряка или непряка дискриминация. Съдът пояснява, че тази практика и прилагането и в квартал, в който са констатирани множество случаи на манипулиране и посегателства над електромери, както и на неправомерни присъединявания, биха могли да представляват видимо неутрални практика и критерии по смисъла на чл. 2, § 2, б. б) от Директива 2000/43, която може да засегне в значително по-голяма степен лицата от ромски етнически произход и да ги постави в особено неблагоприятно положение в сравнение с други лица.

По тези съображения на въпроси от шести до девети Съдът отговаря,  че чл. 2, § 2, б. „б” от Директива 2000/43 трябва да се тълкува в смисъл, че:

–        посоченият текст не допуска национална разпоредба, която предвижда, че за да е налице непряка дискриминация, основана на расов признак или етнически произход, особеното неблагоприятно положение трябва да е предизвикано поради съображения, свързани с расов признак или етнически произход,

–        понятието за „видимо неутрална“ разпоредба, критерий или практика по смисъла на посочения текст означава разпоредба, критерий или практика, формулирани или прилагани привидно неутрално, тоест при отчитане на фактори, различни от защитения признак и не равнозначни с него,

–        понятието за „особено неблагоприятно положение“ по смисъла на същия текст не означава особено значим, очевиден и тежък случай на неравенство, а че най-вече лицата от дадена раса или етнически произход се намират в неблагоприятно положение в резултат от разглежданата разпоредба, критерий или практика,

–        ако се допусне, че практика като разглежданата в главното производството не съставлява пряка дискриминация по смисъла на член 2, параграф 2, буква а) от споменатата директива, подобна практика по принцип е годна да може да съставлява по смисъла на член 2, параграф 2, буква б) видимо неутрална практика, поставяща лицата от даден етнически произход в особено неблагоприятно положение в сравнение с други лица.

Накрая Съдът отговаря на десетия въпрос на АССГ, който касае обосноваването на непряката дискриминация, в случай, че бъде установена такава.

На първо място, Съдът припомня, че понятието за обективно оправдаване трябва да се тълкува стриктно.

На второ място, Съдът, както и генералният адвокат, приема, че преустановяването на измамите и злоупотребите и закрилата  на живота и здравето на гражданите, както и осигуряването на качество и сигурност на електроразпределителната дейност в интерес на всички потребители са цели, признати от правото на Съюза[15].

Съгласно чл. 2, § 2, б. б) от Директивата  обаче разглежданите мерки трябва да са „обективно“ оправдани от такива цели. Ето защо ЧЕЗ трябва да докаже наличието и действителните мащаби на твърдяните от него неправомерни действия и да обоснове причините, поради които в засегнатия квартал все още съществува значителен риск от неправомерни посегателства и присъединявания.

АССГ ще следва да провери дали други подходящи и по-слабо ограничителни мерки не позволяват разрешаване на срещаните проблеми. Ако са налице такива, спорната практика не би могла да се счита за необходима с оглед на чл. 2, § 2, б. б) от Директива 2000/43.

Съдът указва на АССГ да провери също дали причинените от спорната практика неудобства не са несъразмерни спрямо преследваните цели и дали тази практика не уврежда прекомерно законосъобразните интереси на лицата, живеещи в засегнатите квартали[16], като вземе предвид  законния интерес на крайните потребители на електроенергия да имат достъп до електроснабдяване при условия, които не пораждат обиден или стигматизиращ ефект, както и да могат ефективно и редовно да следят и проверяват своето потребление на електроенергия.

АССГ следва също да отчете ограничителния, всеобщ  и траен характер на спорната практика, която се прилага по отношение на всички потребители в квартала, въпреки че не на всички може да се вмени отговорност за лично неправомерно поведение.

В резултат на тези съображения, Съдът стига до ключов момент в това решение, а именно, че с оглед отчитането на всички предходни елементи за преценка би трябвало да се приеме за невъзможно спорната практика да бъде оправдана, доколкото причинените от нея неудобства изглеждат несъразмерни спрямо преследваните цели. Все пак Съдът предоставя на АССГ да направи необходимата в това отношение окончателна преценка.

По тези съображения Съдът отговаря на десетия въпрос на АССГ, че с оглед на всичко изложено, чл. 2, § 2, б. „б” от Директивата трябва да се тълкува в смисъл, че практика като разглежданата в главното производство би могла да бъде обективно оправдана с желанието да се гарантира сигурността на електропреносната мрежа и надлежното отчитане на потребената електрическа енергия само при условие, че споменатата практика не надхвърля границите на подходящото и необходимото за постигането на тези законни цели и че причинените неудобства не са несъразмерни спрямо така визираните цели. Това не е така, ако се констатира че съществуват други подходящи и по-слабо ограничителни средства, позволяващи постигането на посочените цели, или, ако няма такива средства, че споменатата практика уврежда несъразмерно законния интерес на крайните потребители на електроенергия да имат достъп до електроснабдяване при условия, които не са обидни или стигматизиращи и им позволяват редовно да проверяват своето потребление на електроенергия.

Коментар

 

Законодателство и съдебна практика

На национално ниво, очевидно, коментираното решение ще трябва да доведе до бързи промени както в българското законодателство, така и в съдебната практика. Това е наложително при обезпокоителната констатация, че Законът за защита от дискриминация не е съобразен с антидискриминационните директиви по толкова основополагащ въпрос, какъвто е самото понятие за дискриминация.

Законът дава легални определения на пряката и непряката дискриминация в чл. 4, ал. 2 и ал. 3. На пръв поглед  законовото понятие за пряката дискриминация се покрива с това по смисъла на чл. 2,§ 2, б.“а“ от Директивата. Решението на законодателя обаче да даде отделно легално определение на понятието “неблагоприятно третиране” – в § 1, т. 7 от ДР на закона, макар и вероятно продиктувано от желанието за яснота и прецизност, всъщност води до сериозно разминаване с целите на директивата, тъй като ограничава нейното приложно поле. Изискването неблагоприятното третиране да засяга пряко или непряко права или законни интереси недопустимо стеснява понятието за дискриминация. Всъщност самият акт на дискриминация, независимо от формата му, изразяващ се в по-неблагоприятно третиране на едно лице заради етническия му произход в сравнение с друго лице в сравнима ситуация е достатъчeн, за да се активира механизмът на защита, предвиден в Директивата. Засягането на права и интереси би могло да бъде от значение за други правоотношения, съпътстващи антидискриминационната защита, но не е елемент от фактическия състав на самата дискриминация.

Не по-малко сериозно е разминаването на Закона за защита от дискриминация с Директивата относно понятието за непряка дискриминация. Основното  в  това понятие е изискването за наличие на привидно неутрална разпоредба, критерий или практика, които въпреки тази привидна неутралност водят до различно третиране на лица от определен етнически произход. Очевидно, ако въпросните разпоредба, критерий или практика водят до различно третиране на основата на защитен признак, това би влязло в противоречие със самото определение за непряка дискриминация. Различното третиране, основано пряко на защитен признак е всъщност пряка дискриминация.

След категоричните изводи на Съда на ЕС, че Директивата не допуска разпоредби като тези на чл. 4, ал. 3 и  § 1, т. 7 от допълнителните разпоредби на ЗЗД, последните ще следва да бъдат изменени. От редакцията на чл. 4, ал. 3 следва да отпадне изразът „на основата на признаците по ал. 1.“, а разпоредбата на § 1, т. 7 ДР на ЗЗДискр. следва да бъде отменена.

Терминологичното уточнение относно понятието за „видимо неутрална практика“ на пръв поглед не изглежда значимо, особено в сравнение с необходимостта от законовите изменения в самите легални определения, касаещи дискриминацията. Всъщност това уточнение е много важно за правоприлагането. В това отношение законът е изцяло съобразен с Директивата, като използва думата „привидно“ като превод на френската дума „apparemment“. Самият превод на Директивата обаче на български език употребява не думата „привидно“, а думата „видимо“. Всъщност този преюдициален въпрос е поставен от АССГ след сравняване на езиковите версии на директивата. Думата „видимо“, според българския тълковен речник е с две значения – 1) което се вижда или може да се види и 2) явно, очевидно. Думата „apparemment“ (в Директивата) на френски език според „Le petit Rоbert“ е също с две значения – 1) visiblement и 2) vraisemblablement. Първите значения на сравняваните думи на двата езика съвпадат, но те не са относими към тълкуваното понятие. Вторите две значения обаче са с различен смисъл, доколкото vraisemblablement на български се превежда по-скоро като „вероятно“, което е доста различно от „явно, очевидно“. Следователно, в случая е желателна редакция на българския превод на Директивата.

На второ място, естествено решението на СЕС ще даде нова насока на съдебната практика във връзка със защитата от дискриминация. Всъщност, именно колебанията в съдебната практика бяха едно от основанията на АССГ да отправи преюдициалното запитване. Според автора, в конкретния случай е налице пряка дискриминация. Този извод обаче не намира подкрепа в досегашната практика на административните съдилища.

  По казуси, възникнали при сходна или подобна фактическа обстановка, няма нито едно дело, по което съдът да се е произнесъл окончателно, че е налице дискриминация, било то пряка или непряка. Затова пък са налице съдебни решения, които изцяло отричат наличието на дискриминация в подобни случаи.

Така например решение № 7811/19.07.2007 г., постановено по адм. д. № 1048/2007г. по описа на Върховния административен съд касае изключване на електроснабядаването в квартал, населен предимно с ромски граждани. Тази мярка, която се прилага и по отношение на изрядни потребители, живеещи в квартала, според електропреносното дружество се оправдава с обстоятелството, че задълженията за заплащане на потребената електроенергия не се изпълняват. Тричленният състав на ВАС се позовава на разпоредбата на чл. 123 от Закона за енергетиката, позволяващ  временно преустановяване снабдяването с електрическа енергия на потребителите, които не изпълняват задълженията си по договора за продажба на електрическа енергия, включително и при неизпълнение на задължението за своевременно заплащане на потребената електрическа енергия. Относно обстоятелството, че при преустановяването на захранването с електрическа енергия на неизправните абонати е спряно подаването и на изправни такива, съдът приема, че липсва елемент на непряка дискриминация по признак етническа принадлежност, тъй като в квартала живеят граждани от различни етноси – турци, роми и българи, с оглед на което не може да бъде направено разграничение по етническа принадлежност. Крайният извод на съда е, че случаят въобще не касае дискриминация, а неизпълнение на договорни задължения, поради което не е от компетентността на Комисията за защита от дискриминация.

Това решение е оставено в сила с решение № 375 от 10.01.2008г. по адм.д. № 10291/2007г. на 5-членен състав на ВАС, макар и с други мотиви. От една страна, в решението се приема, че практиката за преустановяване на електрозахранването в квартала не се основава на етническия произход на гражданите, живеещи в него, т. е. пряката дискриминация е изключена. От друга страна, съдът като че ли излага съображения за наличие на основание за оправдаване на такава, като приема, че по технически причини и с оглед инфраструктурата на квартала е било невъзможно изключване на електрозахранването само на неизрядните потребители. Крайният извод на петчленния състав е, че няма непряка дискриминация, тъй като преустановяването на електроснабдяването се дължи на обективни причини.

Решение № 10899 от 07.11.2007г. по адм. д. № 5/2007г., оставено в сила с решение № 6238 от 28.05.2008г. по адм. дело № 280/2008г., 5-членен състав на ВАС касае напълно идентична обстановка с тази в коментирания спор – поставяне на електромери на недостъпна за потребителите височина в квартали с ромско население. КЗД е приела наличие на непряка дискриминация по признак етнически произход. ВАС не коментира евентуално наличие на пряка дискриминация и отрича съществуването на непряка. Изложени са обаче съображения, че ако е налице непряка дискриминация, тя е оправдана. Според ВАС поставянето на електроизмервателните уреди не е доставка на електрическа енергия, а касае само начина на измерване на изразходваната енергия. В мотивите си съдът се позовава и на общите условия за доставка, които допускат посочената практика, с оглед гарантиране на живота и здравето на гражданите, собствеността, качеството на електрическата енергия, непрекъснатостта на електроснабдяването и сигурността и надеждността на енергийната система. Прието е също, че мярката е необходима и оправдана, с оглед  системно неплащане на изразходваната електрическа енергия от жителите на посочения квартал, както и от системното нерегламентирано прикачване към електрическата мрежа, чрез което на практика се е осъществявала кражба на енергия.

В тази връзка, съдът е формирал принципен извод, че  след като една мярка е регламентирана в нормативен административен акт и е приложена съобразно установените в нормата материални предпоставки, то тя не може да бъде квалифицирана като дискриминация, без значение дали е пряка или непряка. Авторът счита, че този извод не е съобразен с разпоредбата на чл. 2, § 2, б. “б“ от Директивата, която изрично предвижда, че привидно неутрални разпоредби могат да представляват непряка дискриминация. При това, под разпоредби се имат предвид не само административни актове, включително и нормативни, но и законови норми. Действително, след решението по дело С-83/14 едва ли за някого остава съмнение, че съдът може да откаже да приложи дори законова норма, ако тя противоречи на Директивата. Това решение обаче само потвърждава един частен случай на проявление на принципа за върховенство на правото на ЕС, до който безпроблемно би трябвало да можем да стигнем и без отговора на преюдициалното запитване.

Последващата практика на ВАС отбелязва развитие. Така например с решение № 15089 от 17.11.2011г. по адм. дело № 15276/2010г. на VІІ отд. на ВАС съдът допуска възможността в случаи, подобни на разглеждания, да е налице непряка дискриминация, но връща делото на КЗД за допълнително събиране на доказателства във връзка с обстоятелства, които биха могли евентуално да оправдаят неравното третиране. Съдът приема, че не е изследвано дали липсват други технически средства за предотвратяване на посегателства върху мрежата, както и дали въобще е възможно неправомерно въздействие върху електромерите и как се отразява това на електропреносната мрежа.

 Интересен в разглеждания контекст е и казусът по решение № 10394 от 09.07.2013г. по адм. дело № 16154/2010г., който касае неравно третиране при водоснабдяване на квартал, населен с граждани от български произход в сравнение с такъв, населен от граждани предимно с ромски произход. По делото е установено, че в ромските квартали гражданите не заплащат потребената вода, тъй като в имотите там няма монтирани водомери, за разлика от квартала с население от български произход, където водата се отчита и заплаща. Съдът приема, че това представлява пряка дискриминация по отношение на гражданите-българи на база етнически произход. Основание за това е изричното признание на водоснабдителното дружество, че различното третиране на двете групи потребители е обусловено от това, че в единия квартал живеят българи, а в другия – роми. Петчленният състав, произнесъл се като касационна инстанция по този спор в  решение № 7231 от 29.05.2014г. по адм. дело № 14406/2013г. обаче приема, че не са събрани доказателства относно етническия произход на лицата, които обитават разглежданите два квартала, поради което пряката дискриминация е по признак лично положение, състоящо се в местонахождението на съответния водоснабден имот.

На фона на тази практика, решение С-83/14 на СЕС поставя ясни жалони за посоките на разсъждение, които трябва да следват правораздавателните органи по дела, касаещи дискриминация.

Първо, изхождайки от обстоятелството, че забраната за дискриминация е общ принцип на правото на ЕС, прогласен в чл. 21 от Хартата, приложното поле на Директива 2000/43 трябва да бъде тълкувано така, че на евентуалните жертви на дискриминация да бъде осигурена максимална защита. Упоменатите в чл. 3 от Директивата области на приложение трябва да бъдат широко тълкувани, още повече че и самите области са формулирани общо. Ето защо общата формулировка „достъп до и доставка на стоки и услуги, които са на разположение на обществеността“ се прилага не само за конкретна доставка на стоки и услуги, но и за всички дейности и обстоятелства, съпътстващи тази доставка, като например поставянето на отчетни уреди за използвани комунални услуги и начините за тяхното отчитане. И в решението, и в заключението на генералния адвокат изрично е подчертано, че макар поставянето и контролът на СТИ да не представляват доставка на електроенергия само по себе си, те са част от тази услуга и не могат да бъдат изключвани от приложното поле на Директивата.

Втори важен момент в разглеждания казус е качеството на лицето, което доставя електроенергия до крайния потребител. ЧЕЗ е частно дружество. Действително, Директивата, съгласно чл. 3, се прилага за всички лица от частния сектор. За да се осъществи това приложение на ниво държава-членка обаче, е необходимо държавата да е транспонирала навреме и правилно директивата. Оказва се, че в това отношение са налице пропуски и възниква резонният въпрос: „Може ли правата, произтичащи за жертвите на дискриминация от Директивата да бъдат противопоставени на едно частно лице, каквото е ЧЕЗ, ако Директивата не е правилно транспонирана?“, т. е. възниква дежурният въпрос за хоризонталния директен ефект. Този въпрос не е бил вън от съмнение и за запитващата юрисдикция, макар че не е зададен изрично.

Този въпрос не е коментиран изрично в решението, но очевидно Съдът няма никакво съмнение, че жертвите на дискриминация могат да противопоставят на ЧЕЗ права, произтичащи от правото на ЕС в случаи, като тези по главното производство. В т. 143 от заключението на генералния адвокат обаче се припомня, че директивите не могат сами по себе си да пораждат задължения за частноправни субекти и следователно позоваването на самите директиви не е възможно срещу частноправен субект, т. е. директивите нямат хоризонтален директен ефект.

За да се излезе от това затруднение, генералният адвокат напомня, че принципът на равно третиране има специално значение при правоотношения като разглежданите — между потребители или дребни стопански субекти, от една страна, и доставчици на услуги от общ интерес, от друга. И тук генералният адвокат прави един извод, който може само да бъде адмириран, макар да не е в хармония с нашето обичайно разбиране, че правоотношенията в потребителското и трудовото право са равнопоставени. Според генералния адвокат обаче, този тип правоотношения всъщност се характеризират със структурно неравновесие между страните по тях. Именно затова в заключението се предлага в подобни спорове между частноправни субекти да се оставят без приложение националните правни разпоредби, които противоречат на признатия като основно право принцип на недопускане на дискриминация. Колкото и нетрадиционно да е това за българската правна действителност, трябва да се признае, че чисто фактически в съвременното трудово правоотношение, както и в правоотношенията между потребители и доставчици на някои видове услуги равнопоставеността е само мит. В действителност често работниците и потребителите приемат предварително зададени условия, които нямат възможност да променят, и то защото не могат да си позволят опцията да откажат работното място или да се лишат от потреблението на съответната услуга, например от вода или електричество, а доставчикът за тях е само един. Не е много по-различна ситуацията и в сферата на някои банкови услуги. Идеята за приложение на  директиви по правоотношения, традиционно смятани за хоризонтални, се коментира и в други решения на Съда и навярно и предстои значително развитие[17].

 Независимо дали българският законодател ще изпълни задължението си за изменение на ЗЗД, за българския съд остава задължението да не приложи закона в частта му, в която противоречи на Директивата, съответно да тълкува ЗЗД в съответствие с правото на ЕС. В този смисъл следва да се припомнят решенията на Съда по делата Kücükdeveci и Mangold[18]. Въпреки че те касаят тълкуването на Директива 2000/78, в тях е формулиран принципния извод на съда, че националната юрисдикция е длъжна, в спор между частноправни субекти, да осигури спазването на конкретизирания в Директивата принцип на недопускане на дискриминация, основана на възраст (в конкретния случай), като при необходимост не прилага всяка противоречаща разпоредба от националната правна уредба.

Не на последно място, принципът за равно третиране е закрепен в Хартата, а в класификацията на източниците на правото на ЕС тя се причислява към първичното право. Следователно, директният ефект, който може да има дадена нейна норма сама по себе си, е само хоризонтален. Действително, Хартата не разширява приложното поле на правото на ЕС и това е изрично посочено в чл. 51, § 2. В т. 47 обаче от цитираното решение по дело Association de médiation sociale Съдът изрично сочи, че обсъжданият по това дело принцип за недопускане на дискриминация въз основа на възраст, прогласен в член 21, параграф 1 от Хартата, е достатъчен сам по себе си, за да бъде източник на субективно право за частноправните субекти, на което може да има позоваване като такова. На практика с това решение, конкретизирано с принципните разсъждения по делата Kücükdeveci и Mangold Съдът признава хоризонтален директен ефект на нормата на чл. 21, § 1  от Хартата.

Пряка или непряка дискриминация. Съдискриминация.

Основната причина за отправяне на преюдициалното запитване са сериозните предположения на автора, че в основния казус вероятно става въпрос за пряка дискриминация. В тази връзка най-важната част от съдебното решение е тази, в която Съдът дава достатъчно ясен знак, че в случая е налице именно пряка дискриминация. Разбира се, националната юрисдикция е тази, която трябва да прецени фактите и да даде вярната правна квалификация.

Независимо че оставя това правомощие на АССГ, Съдът е доста категоричен в т. 81 – 91 от решението си, като изрично изброява факторите, които могат да се считат за основание да се приеме, че имаме проявление на пряка дискриминация: спорната практика е въведена само в квартали, населявани от роми; ЧЕЗ счита, че посегателствата са преобладаващо дело на роми; въпреки указанията относно доказателствената тежест, ЧЕЗ не представя доказателства за посегателствата, поддържайки, че те са общоизвестни; практиката има задължителен, всеобщ и траен характер, като засяга и изрядните потребители, живеещи в квартала. Същевременно, Съдът допуска възможността, в случай, че пряката диксриминация не бъде доказана, конкретният случай да бъде квалифициран като непряка дискриминация, тъй като покрива най-малкото критериите за такава. В т. 127 от решението обаче отново е даден ясен сигнал не само за наличието на дискриминация, но и за невъзможността същата да бъде оправдана, при наличните до момента факти, тъй като причинените от спорната практика неудобства „изглеждат несъразмерни спрямо преследваните цели”.

И докато българският съд има достатъчно решения, в които установява пряка дискриминация на роми, основана на етническия им произход (например по повод откази да бъдат обслужени роми в кафене или да бъдат допуснати в магазин), Съдът на Европейския съюз за пръв път дава насоки, че вероятно е налице пряка дискриминация, основана на етнически произход, при предоставяне на услуги. При това Съдът се отклонява от заключението на генералния адвокат, че е налице непряка дискриминация – мнение, възприето като аксиома в заключението по делото Белов, но предвид изричното питане на АССГ, обосновано по-подробно в заключението по дело С-83/14.

Основното, което трябва да се подчертае в случая, е че пряката дискриминация не се изключва предвид обстоятелството, че спорната мярка е наложена от ЧЕЗ не само поради етническия произход на живеещите в засегнатия квартал. Всъщност по делото са събрани доказателства, че в квартала някога е имало неправомерни присъединявания към електропреносната мрежа и манипулиране на показанията на СТИ, макар те да не касаят конкретни случаи. Въпреки това обаче е изключено да се приеме, че предприетата мярка е неутрална. Причината за това е, че тя не се прилага спрямо всички потребители на електроенергия, а именно и само в квартали с ромско население. Точно това обстоятелство изключва нейната неутралност.

Съждението, че мярката е предприета не защото там живеят роми, а защото живущите в квартала, предимно роми, не си плащат тока и извършват посегателства върху мрежата, само по себе си изключва неутралността на мярката. За да е налице пряка дискриминация не е необходимо дискриминиращият да посочи с пръст жертвата и да каже: „Дискриминирам те заради този определен защитен признак“, макар че съдебната практика познава и такива случаи. Подобно изискване обаче би стеснило неоправдано приложното поле на антидискриминационната защита и на практика би лишило от такава жертвите на пряка дискриминация. В случая достатъчно за обосноваването на такава е именно обстоятелството, че мярката се прилага само в квартали, в които живее ромско население.

Всъщност, обратно на това, което смята генералният адвокат, връзката между личността на ромите и мястото, което обитават, може да се счете за също така иманентна като например връзката между сексуалната ориентация и еднополовите двойки (примерът е даден в заключението на генералния адвокат). Причината за това е, че в болшинството случаи ромите не разполагат с икономическата възможност да сменят по собствено желание жилището си и да се преместят в друг квартал, т. е. те нямат възможността по никакъв начин да избегнат спорната практика, дори и да са изрядни потребители.

Освен това, евентуалното наличие на други причини, освен етническият произход, за налагане и поддържане на спорната мярка само по себе си не изключва извода за пряка дискриминация.

Това, което е още по-интересно в случая обаче, е обстоятелството, че жалбоподателката не е от ромски произход. Известно е, че Съдът въвежда понятието за „съдискриминация“ в решение от 17.07.2008г. по дело C-303/06, Coleman. Казусът в основното производство по това дело касае равно третиране в областта на заетостта и професиите и по-конкретно дискриминация на г-жа Coleman от нейния работодател поради това, че тя е майка на дете с увреждания. В това решение Съдът приема, че принципът за равно третиране, който е гарантиран от Директива 2000/78 не се ограничава само до лицата с увреждания, целта на тази директива е борбата срещу всички форми на дискриминация, основани на  увреждане. Както сочи Съдът в т. 38 от цитираното решение, утвърденият принцип на равно третиране се прилага не към определена категория лица, а в зависимост от защитените признаци. В т. 57 – 61 от заключението на генералния адвокат Кокоtt и т. 59 – 61 от решението по дело С-83/14 съдискриминацията по отношение на госпожа Н. е обяснена не с наличието на лична връзка между нея и живеещите в квартала граждани предимно от ромски произход, а с обстоятелството, че съдискриминационният характер е вътрешно присъщ на спорната практика, именно поради това, че тя засяга всички живеещи в квартала без изключение. При това, докато по делото Coleman е обосновано наличието на пряка съдискриминация, в настоящия случай както генералният адвокат, така и Съдът не изключват принципната възможност за наличие на непряка съдискриминация. Такава възможност до момента не е допускана от Съда.

Всъщност, идеята за защита от „дискриминация по асоциация“ е частен случай на проявлението на принципа за равно третиране в зависимост не от конкретна категория засегнати лица, а от самия защитен признак, който е засегнат. Такъв частен случай е и липсата на конкретно засегнато лице-тъжител, пострадал от дискриминационната мярка. Например в решението от 10.07.2008г. по дело С-54/07, Feryn, т. 23 – 28, Съдът приема, че липсата на тъжител, който може да бъде идентифициран като жертва на дискриминация, не изключва наличието на  пряка дискриминация по признак етнически произход. Конкретният казус в основното производство касае публични изявления на работодател, че няма да наема работници с „чужд произход”. Въпреки липсата на жалба от конкретно засегнато лице, белгийският държавен орган за защита от дискриминация е сезирал съда в Белгия за нарушаване на принципа за равно третиране от страна на въпросния работодател, в резултат на което е било отправено преюдициалното запитване по делото Feryn. Решенията по делата Feryn и Coleman са постановени в рамките на една седмица и са своеобразен скок в развитието на съдебната практика в тази сфера, като  очертават нови възможности за широко тълкуване на антидискриминационните директиви, доразвити и в коментираното решение.

Тежестта на доказване

По делото Белов преюдициалното запитване съдържаше въпрос относно тълкуването на Директивата във връзка с чл. 9 от ЗЗДискр., който преди последното си изменение предвиждаше, че в производство за защита от дискриминация, след като страната, която твърди, че е жертва на дискриминация, докаже факти, от които може да се направи извод, че е налице дискриминация, ответната страна трябва да докаже, че правото на равно третиране не е нарушено. Съображенията на автора да не включи този въпрос в преюдициалното запитване по дело С-83/14 бяха, че отговорът следва от натрупаната дотогава съдебна практика. Явно и българският законодател смята така, след като с изменението в ДВ бр. 26 от 2015 г. промени текста на чл. 9 ЗЗД като предвиди, че в производство за защита от дискриминация, след като страната, която твърди, че е дискриминирана, представи факти, въз основа на които може да се направи предположение, че е налице дискриминация, ответната страна трябва да докаже, че принципът на равно третиране не е нарушен. Впрочем, българската съдебната практика и до изменението приемаше, че индицията за дискриминация е достатъчна, за да доведе до прехвърляне на тежестта на доказване върху ответника. Това тълкуване естествено следваше идеята, че на евентуалните жертви на дискриминация следва да бъде предоставена максимална процесуална възможност за защита. Всъщност на процесуално ниво това именно е проявлението на принципа за равно третиране – евентуалната жертва на дискриминация изначално се намира в положение, в което обективно са налице трудности да бъде проведено пълно и главно доказване на дискриминационния акт (действие, бездействие или състояние). Именно за това индицията, предположението за дискриминация са достатъчни, за да бъде прехвърлена тежестта на доказване върху евентуалния извършител, който трябва да докаже положителните факти, изключващи наличието на дискриминация.

В коментираното решение тази идея е подробно конкретизирана, като Съдът неколкократно изтъква тежестта на доказване, която ще следва да падне върху ЧЕЗ в основното производство  във връзка с установяване на конкретни факти. В т. 77 изрично се сочи, че съгласно чл. 8 § 1 от Директивата при наличие на факти, от които може да се презумира наличието на пряка или непряка дискриминация, ответникът е този, който трябва да докаже, че няма нарушение на принципа за равно третиране. Съдът конкретизира, че отказът на ответника да представи информация не може да застрашава постигането на целите, преследвани от Директивата. Това означава, че ако ответникът продължава да твърди, че поведението му е оправдано, тъй като кражбите на ток и незаконните посегателства в процесния квартал са масови, постоянни и продължаващи и са общоизвестен факт и не представи конкретни доказателства в тази насока (по лица, дати, номера на електромери и т.н.), това му бездействие вероятно ще доведе до извода, че такива факти не са се осъществили. Дадените в решението препоръки относно тежестта на доказване по всяка вероятност ще следва да бъдат повторени от националния първоинстанционен съдия като указания към ЧЕЗ. Съдът е категоричен, че дружеството трябва да докаже, че установяването и поддържането на спорната практика произтичат само от обективни фактори, чужди на всяка дискриминация.

Заключение

В заключение и в отговор на някои обществени настроения, е необходимо да се подчертае, че защитата от диксриминация няма нищо общо с покровителстването на евентуално неправомерно поведение, изразяващо се в неизпълнение на задълженията към доставчиците на обществени услуги и възпрепятстване на тяхната дейност.

От една страна, задължение на доставчиците е да осигурят съответната услуга, като опцията преустановяване на предоставянето на услугата като санкция за неплащане на сметки ще изглежда занапред все по-невъзможна, след като чрез тази услуга често се задоволяват основни човешки и жизнени потребности. Така например, достъпът до вода наскоро бе призната от Европейския парламент за основно човешко право[19].

Очевидно, електроразпределителните дружества и държавата трябва да търсят други начини, за да гарантират заплащането на услугата електроснабдяване, а относно водата няма да е чудно, ако се наложи обществото да приеме, че осигуряването на водоснабдяване за най-бедните трябва да бъде поето като задължение от всички, било то за сметка на бюджета или на по-високите сметки на изрядните потребители. Колкото и да е трудно за възприемане това, обратното би означавало лишаване от елементарни условия за съществуване.

От друга страна, държавата разполага с достатъчно средства за санкциониране на евентуално неправомерно присъединяване към електропреносната мрежа, а дружествата, които я стопанисват несъмнено имат средствата да инвестират в по-добри защитни механизми срещу подобни посегателства. Дискриминацията не може да бъде отговор на никое евентуално противоправно поведение, най-малкото защото тя не води до неговото премахване. За сметка на това обаче тя намалява шансовете за равен старт и интеграция, които са единственият разумен отговор на социалното и икономическо неравенство.

***

Link to the summary in French language: LES RESTRICTIONS À L’ACCÈS DES CONSOMMATEURS À LEURS COMPTEURS ÉLECTRIQUES SONT-ELLES COMPATIBLES AVEC LE DROIT DE L’UNION? OU BIEN, POURQUOI LA DISCRIMINATION DIRECTE N’EST JAMAIS LA BONNE RÉPONSE

***

[1] Съдия във Върховния административен съд. Към 09.02.2014г. А. Адамова е съдия-докладчик  по адм. дело 6105/2012г. на АССГ и  автор на преюдициалното запитване, по което е образувано дело С-83/14 на Съда на ЕС. Към настоящия  момент авторът не е докладчик по адм. дело 6105/2012г. и не работи в АССГ. Разсъжденията и изводите в тази статия са лично мнение, не обвързват АССГ и ВАС и не представляват обстоятелство от значение за бъдещото решение по адм. дело 6105/2012.

[2] Решение на Съда на ЕС от 31.01.2013 г.  по дело С-394/11, Белов.

[3] Решение на ЕСПЧ от 13 ноември 2007 г., D. H. и др. с/у Чешка република.

[4] Решение на СЕС по делото Coleman, C-303/06, т. 50 и 51.

[5] Директива 2000/43 и Директива 2000/78/ЕО на Съвета от 27 ноември 2000 г. за създаване на основна рамка за равно третиране в областта на заетостта и професиите (ОВ L 303, стр. 16; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 6, стр. 7).

[6] Така по делата Dekker, C‑177/88, т. 12 и 17, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund, C‑179/88,  т. 13,  Busch (C‑320/01, т. 39) и Kiiski C‑116/06, т. 55 Съдът приема, че когато се използва признакът „бременност“, е налице пряка дискриминация въз основа на пола, тъй като това може да засегне само жени; в решението по дело Ingeniørforeningen i Danmark, C‑499/08,  т. 23 и 24, Съдът приема,  че правилата, свързани с правото на пенсия, се преценяват като пряка дискриминация по възраст, тъй като може да облагодетелстват или ощетят само лица на определена възраст; в решенията по дела Maruko (C‑267/06,  т. 72) и Römer (C‑147/08, т. 52) Съдът приема, че е налице пряка дискриминация въз основа на сексуалната ориентация, когато предимство, предвидено в полза на сключилите брак лица, се отказва на еднополови двойки, съжителстващи в условията на регистрирано житейско партньорство и нямащи достъп до института на брака.

[7]  Решение по дело Schräder HS Kraftfutter, 265/87, т. 21, решение по дело Tempelman и Van Schaijk, C-96/03 и C-97/03, т. 7, решение по дело ERG, C-379/08 и C-380/08,  т. 86.

[8] Съображение 12 на Директивата  и решение по дело Runevič-Vardyn и Wardyn, C-391/09,  т. 41, 43 и 45.

[9] ЕСПЧ, Natchova и др. с/у България, № 43577/98 и 43579/98, Sejdić и Finbci c/у Босна и Херцеговина, № 27996/06 и 34836/06.

[10] Решение по делото Coleman, C‑303/06,  т. 38 и 50.

[11] Решение по делото Meister, C‑415/10,  т. 42.

[12] Решение по делото Arcelor Atlantique et Lorraine и др., C‑127/07,  т. 25.

[13] Решение по делото Z., C‑363/12  и цитираната в него съдебна практика.

[14] Решение по делото Z., C‑363/12, т. 53 и Cachaldora Fernández, C‑527/13, т. 28 и цитираната в тях съдебна практика.

[15] Решение по делото Placanica и др., C‑338/04, C‑359/04 и C‑360/04, т. 46 и т. 55.

[16] Решения в делата Ingeniørforeningen i Danmark, C‑499/08,  т. 32 и 47 и Nelson и др., C‑581/10 и C‑629/10,  т. 76 и сл.

[17] Решение от 15.01.2014г. по дело С-176/12, Association de médiation sociale.

[18] Решение от 19.01.2010 г. по дело С-555/07, втория диспозитив  и т.47-51 и решение от 22.11.2005 г. по дело С-144/04, втория диспозитив и съображенията във връзка с него.

[19]http://www.europarl.europa.eu/news/fr/news-room/content/20150903IPR91525/html/Initiative-citoyenne-l’eau-un-droit-humain-la-Commission-doit-agir