Александър Галендинов[1]

 

Въпросът за прилагането на европейските правила за държавни помощи в контекста на българския енергиен сектор продължава да бъде актуален. В тази връзка, интерес буди съвместната инициатива на министерствата на енергетиката, на финансите и на икономиката във връзка с изработването на Наредба за намаляване на тежестта, свързана с разходите за енергия от възобновяеми източници[2]. Също така, интерес предизвикват и наскорошните изменения и допълнения към Закона за енергетиката, които доведоха до създаването на така наречения Фонд „Сигурност на електроенергийната система“[3].
В тази връзка, на първо място, следва да се напомни, че понятието „държавна помощ“ намира своето определение в чл. 107, параграф 1 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) посочва, че е несъвместима с вътрешния пазар всяка помощ, която е предоставена от държава членка или чрез ресурси на държава членка, под каквато и да било форма и която нарушава или заплашва да наруши конкуренцията чрез поставяне в по-благоприятно положение на определени предприятия или производството на някои стоки, доколкото засяга търговията между държавите членки.

При все това, държавна помощ може да бъде предоставена при условие, че тя попада в някоя от хипотезите на чл. 107, параграф 2 и параграф 3 от ДФЕС. Решението относно това дали помощта отговоря на съответните условия се взима от Европейската комисия, като за целта мярката трябва да бъде предварително нотифицирана.. Именно с тази цел чл. 108, параграф 3 от ДФЕС предвижда, че Европейската комисия следва да бъде информирана в разумен срок по отношение на всички планове за предоставяне или изменение на помощта, като заинтересованата държава членка не може да започне да прилага предложените мерки до постановяване на окончателното решение на Комисията относно съвместимостта на помощта с вътрешния пазар.

Разбира се, следва да се има предвид, че правото на ЕС предвижда и изключения от правилата за задължителна предварителна нотификация. Такова например е изключението de minimis, при което, ако предоставената помощ не надвишава 200 хил. евро в рамките на три години, тя не трябва да бъде нотифицирана[4]. Също така, нотификация не се изисква и в случай, че мярката попада в една от предвидените категории от Регламента за групово освобождаване[5].

В светлината на гореизложените базисни принципи, настоящата статия последователно ще анализира, от гледна точка на европейските правила за държавни помощи, проблемите, свързани с механизма за намаляване на тежестта, произтичища от разходите за енергия от възобновяеми източници (I), както и въпросите относно наскоро създадения по силата на Закона за енергетиката Фонд „Сигурност на електроенергийната система“ (II).

I. Механизъм за намаляване на тежестта, свързана с разходите за енергия от възобновяеми източници

1. Политика за развитие на производството на енергия от възобновяеми източници

Както е известно, цената на електрическата енергия, която се заплаща от крайните потребители в България – битови или индустриални такива, включва в себе си редица ценообразуващи компоненти, като например разходите, произтичащи от държавната политика за насърчаването на производството на енергия от възобновяеми енергийни източници (ВЕИ), също наричана „зелена енергия“. Друг ценообразуващ компонент е този, свързан с разходите от дългосрочните договори за изкупуване на електрическа енергия, сключени между „Национална електрическа компания“ ЕАД (НЕК) и някои частни производители на електроенергия.

По отношение на разходите, свързани с насърчаването на производството на „зелена енергия“, следва да се напомни, че те са резултат на целенасочената общоевропейска политика в тази насока. Както е известно, през март 2007 г. държавите членки на ЕС формулират целта до 2020 г. делът на „зелената енергия“ да бъде в размер на 20% от общия енергиен микс в рамките на ЕС[6]. Впоследствие тази цел е възприета и от директива 2009/28/ЕО от 23 април 2009 г. за насърчаване използването на енергия от възобновяеми източници[7].

Следва да се уточни, че заложената в директива 2009/28/ЕО цел от 20% „зелена енергия“ се отнася за общия енергиен микс в рамките на ЕС, което не означава, че всяка една държава членка трябва да достигне 20% поотделно. Що се отнася до целта, която следва да достигне България, тя възлиза на 16% „зелена енергия“ от общия енергиен микс на страната.

През месец май 2011 г., с цел транспониране на директива 2009/28/ЕО, България приема Закон за енергия от възобновяеми източници (ЗЕВИ)[8]. Новата нормативна уредба създава преференциални условия за приоритетно развитие и насърчаване на производството на енергия от ВЕИ. Съгласно чл. 31, ал. 2 ЗЕВИ произведената „зелена енергия“ се изкупува задължително по дългосрочни договори, на преференциални цени, които варират в зависимост от вида енергия (вятърна, слънчева или водноелектрическа).

След влизането в сила на ЗЕВИ и в резултат на заложените в него благоприятни преференциални условия се стига до рязко увеличаване на инвестициите в централи за производство на енергия от ВЕИ[9]. В резултат на този инвестиционен бум, в  периода 2011 – 2012 г. България на практика достига по-рано задължителната национална цел, като през 2012 г. е постигнат дял в размер на 16%[10].

Подобна тенденция се наблюдава и в други държави членки, където преференциалните условия водят до рязко увеличение на инвестициите и съответно бързо увеличаване на дела на „зелената енергия“ в енергийния микс на съответната държава[11].

2. Предизвикателства, свързани с финансовата тежест, произтичаща от мерките за насърчаване на използването на енергия от ВЕИ

 

Политиката, свързана с насърчаването производството на „зелена енергия“, позволява на държавите членки на ЕС да напреднат в посока достигане на поставените от директива 2009/28/ЕО цели, като в случая с България целта е дори преждевременно постигната.   .

Въпреки това, преференциалните условия, създадени в полза на ВЕИ производителите, може да се окажат бреме за други лица/субекти на пазара, тъй като тежестта на преференциалната цена, която се изплаща в полза на „зелената енергия“, се поема от крайните битови или индустриални потребители на електрическа енергия.

За някои категории потребители, като например индустриалните, които използват голямо количество електроенергия,  „цената на зелената енергия“ може да се окаже твърде висока, тъй като тя се отразява пряко върху себестойността на произвежданата продукция в посока нейното допълнително оскъпяване. Като се има предвид, че голяма част от европейските индустриални производители, включително и българските, се конкурират на световните пазари заедно с производители от държави, които не поощряват производството на енергия от ВЕИ, проблемът става изключително чувствителен. По-конкретно, възниква реалният риск европейските индустриални производители да станат ценово неконкурентноспособни.

В този контекст, някои държави членки на ЕС предприемат действия, които целят да облекчат индустриалните си производители от допълнителната финансова тежест, произтичаща от политиката за поощряване производството на „зелена енергия“.

Така например, още през 2009 г. Австрия решава да облекчи своите индустриални потребители чрез намаляване на размера на задълженията им, свързани с поощряването на ВЕИ енергията. По принцип тази мярка е част от новата нормативна рамка, която има за цел насърчаването на производството на „зелена енергия“, включително и чрез преференциални изкупни цени. Австрийските власти считат, че тази нормативна рамка съдържа елементи на държавна помощ и като такава трябва да бъде надлежно нотифицирана до Европейската комисия (ЕК) на основание чл. 108, параграф 3 от ДФЕС. В тази връзка ЕК одобрява по-голямата част от нотифицираните мерки, но изразява съмнение по отношение на мярката, която предвижда облекчаване в полза на индустриалните потребители и нейната съвместимост с правилата за държавни помощи[12]. През 2011 г., Комисията излиза с окончателно решение, в което посочва, че подобен механизъм представлява държавна помощ, която е несъвместима с вътрешния пазар на ЕС, като тя не може да бъде разрешена нито на основание съществуващите към този момент Насоки относно държавната помощ за защита на околната среда[13], нито на база на първичното право на ЕС, а именно някоя от хипотезите по чл. 107, параграф 3, точка (в) от ДФЕС[14]. Австрия обжалва решението на ЕК пред Общия съд на ЕС, който обаче потвърждава заключенията на ЕК[15].

И други държави членки предприемат действия, които имат за цел да облекчат разходите на индустриалните производители  произтичащи от насърчаването на производството на „зелена енергия“. Подобна инициатива е предприета от Германия, която, за разлика от Австрия, счита, че предвиденият от нея механизъм не представлява държавна помощ по смисъла на чл. 107, параграф 1 от ДФЕС, поради което той не следва да бъде нотифициран до ЕК. Въпреки това, през 2011 г. Комисията е уведомена относно съществуването на тази мярка в резултат на получена жалба от страна на немска асоциация на потребители, като впоследствие Комисията започва формално разследване[16].

Именно в този контекст на бурно развиващ се ВЕИ сектор и желанието на някои държави членки да предпазят конкурентоспособността на индустрията си в международен план, карат Европейската комисия да преразгледа съществуващите правила за държавни помощи, с цел да подпомогне развитието на ВЕИ енергията, без това да бъде в ущърб на европейската индустрия. В резултат на това, през април 2014 г. ЕК приема нови Насоки относно държавната помощ за опазване на околната среда и за енергетика за периода 2014 — 2020 г. (Насоките)[17].

Новите Насоки вече съдържат и правила относно възможността държавите членки да предоставят помощи под формата на намаляване на финансовата разходи, свързани с подкрепата за производството на ВЕИ енергия[18]. В това отношение, базисният принцип, застъпен от Насоките е, че помощта следва да бъде ограничена до сектори, чиято конкурентоспособност е изложена на риск поради високата им консумация на електроенергия и участието им в международната търговия[19]. В тази връзка се посочва, че помощта може да се предостави, само ако предприятието принадлежи към подобни сектори, които са неизчерпателно изброени в Анекс 3 към Насоките, и за които се счита, че съществува реален риск за тяхната конкурентоспособност. Такива сектори са например металургията, секторите, свързани с производството на химични вещества, рафинирани нефтопродукти и др. Друг базисен принцип е, че предоставената помощ следва бъде пропорционална. Според ЕК получателите на помощта не трябва да бъдат изцяло освободени от участие във финансирането на ВЕИ енергията, а трябва да заплащат минимум 15 % от стойността на „зелената надбавка“[20].

По този начин, с влизането в сила на новите Насоки, считано от 1 юли 2014 г., държавите членки разполагат с възможността да подпомогнат индустриалния си сектор по реда и в размера, предвиден в Насоките, като намалят финансовото участие на този сектор в политиката за насърчаване на производството на „зелена енергия“.

3. Възможност за намаляване на тежестта, свързана с разходите за енергия от възобновяеми източници

 

В светлината на новите Насоки на ЕК, през март 2015 г. България измени Закона за енергетиката, като в чл. 4, ал. 2 се добави нова т. 21, по силата на която министрите на енергетиката, на икономиката и на финансите издават съвместна наредба, която регламентира намаляването на тежестта на разходите за изкупуване на енергия от ВЕИ върху големите индустриални потребители[21]. В резултат на тази промяна се стигна до изработването на  Наредба за намаляване на тежестта, свързана с разходите за енергия от възобновяеми източници (Наредбата)[22]. Както посочва в тази връзка министърът на енергетиката , при изготвянето на наредбата активно участие вземат и представители на работодателските организации и индустрията[23].

Съгласно Наредбата помощта се предоставя под формата на отстъпка от компонентата за разпределение на разходите за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяеми източници[24]. Наредбата посочва, че помощта може да бъде предоставена на предприятие-бенефициер, чиято конкурентна позиция е изложена на риск поради тежестта, произтичаща от разпределението на разходите за енергия от ВЕИ, „като функция от неговата електроенергийна интензивност и излагането му на въздействието на международната търговия“[25]. Въпросното предприятие следва да развива дейност в някой от секторите от Приложение № 1 към Наредбата, чието съдържание  преповтаря съдържанието на „Анекс 3“ към Насоките на Европейската комисия. Едновременно с това предприятието-бенефициер „ползва отстъпка от 85% от компонентата по чл.2“ (компонента за разпределение на разходите за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяеми източници)[26]. С други думи, предприятието-бенефициер не е напълно освободено от разходите, свързани с ВЕИ енергията, като то ще трябва да заплаща 15% от тях, което съответства на изискването за пропорционалност на помощта съгласно изискванията на Насоките на ЕК.

Въз основа на гореизложеното може да се направи предположението, че приетата от българските власти наредба prima facie отговаря на условията, предвидени в Насоките на Европейската комисия.

Накрая следва да се отбележи, че съгласно параграф 2 от Преходните и заключителните разпоредби към Наредбата, тя подлежи на одобрение от Европейската комисия. Подобна директна препратка към задължението за предварителна нотификация е похвална и особено важна в контекста на българската енергетика. Както посочва българският министър на енергетиката „тъй като тук става въпрос за предоставяне на държавна помощ по отношение на индустрията, тази наредба е изпратена за нотификация в ЕК“[27].

В тази връзка може да се напомни, че според някои анализатори част от българските мерки за насърчаване производството на енергия от ВЕИ, сред които гарантираното изкупуване на произведената „зелена енергия“ на преференциални цени по силата  на дългосрочни договори, представляват държавна помощ по смисъла на чл. 107, параграф1 от ДФЕС, и като такива е следвало да бъдат предварително нотифицирани до ЕК на основание чл. 108, параграф 3 от ДФЕС, което обаче се е случило едва в края на 2014 г. с всичките произтичащи от това рискове[28]. В тази връзка, към днешна дата е известно, че Европейската комисия е започнала неформално разследване относно това дали българските схеми за подпомагане на производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници не представляват неправомерна държавна помощ, която да е довела до прекомерна възвръщаемост на инвестициите. В случай че се установи наличието на държавна помощ, тя може да се окаже несъвместима с вътрешния пазар и следователно да трябва да бъде върната от бенефициерите[29].

Ето защо обстоятелството, че наредбата прави директна референция към общоизвестното задължение за предварителна нотификация до ЕК е важна и положителна стъпка в посока правилното прилагане и спазване на европейските правила в областта на държавните помощи.

4. Българската Наредба за намаляване на тежестта, свързана с разходите за ВЕИ енергия – нож с две остриета?

 

Независимо от привидното си съответствие с Насоките на ЕК, практическото прилагане на българския механизъм за намаляване на тежестта, свързана с ВЕИ енергията, може да доведе до редица затруднения и по този начин да се окаже „нож с две остриета“.

Както може да се види от Приложение № 1 към Наредбата, списъкът на секторите, които могат да се възползват от планираното намаляване на разходите, свързани с насърчаването на зелената енергия, е доста обширен. Макар и подобен подход да е допустим от юридическа гледна точка, тъй като обхватът на Приложение № 1 е идентичен с този на Анекс №3 от Насоките на ЕК, не е изключено той да доведе до сериозни трудности от икономическа гледна точка, които от своя страна да рефлектират върху социално-политическия контекст в България.

Съгласно Закона за енергетиката, разходите, произтичащи от преференциалните цени за производството на „зелена енергия“, се разпределят между всички крайни клиенти, присъединени към електроенергийната система[30]. Поради това, намаляването на разходите в полза на индустриалните потребители не означава, че тези разходи са „отписани“ или че те са престанали да съществуват.В този смисъл, не е изключено  намаляването на сметките на електроенергията в полза на индустриалните потребители да доведе до частично увеличаване на сметките на останалите крайни потребители, , включително и на битови такива. В този смисъл може да се постави и въпросът дали не би било по-удачно да се подходи поетапно, чрез постепенно разширяване на секторите, които имат право да се ползват от облекчения режим?

Разбира се, тази хипотеза може да бъде определена като спекулативна, тъй като действително няма пряка връзка между намаляването на цената на електроенергия за една категория потребители и увеличаването на цената за друга, предвид обстоятелството, че различните ценови компоненти на електроенергията за различните категории потребители в България се регулират от Комисията за енергийно и водно регулиране[31].

При все това, имайки предвид финансовия дефицит в българската електроенергийна система, който до голяма степен е резултат и от разходите, свързани с произвидството на ВЕИ енергия, остава въпросът по какъв начин може да бъде решен този проблем. Според българските власти, решението на проблема е така нареченият Фонд „Сигурност на електроенергийната система“.

II. Фонд „Сигурност на електроенергийната система“

1. Създаване, цел и функциониране

 

През юли 2015 г. бяха гласувани поредните изменения и допълнения към Закона за енергетиката[32] (ЗЕ), като по силата на новия чл. 36б се създаде Фонд “Сигурност на електроенергийната система” (“Фонда”).

Фондът е юридическо лице със седалище София, чиято функция е свързана с „управлението на средствата за покриване на разходите, извършени от обществения доставчик [„НЕК“ ЕАД[33]], произтичащи от задълженията му по чл. 93а от ЗЕ“. По силата на чл. 93а ЗЕ, общественият доставчик изкупува електрическата енергия от производители, присъединени към електропреносната мрежа, по договори за дългосрочно изкупуване на разполагаемост и електрическа енергия, както и тази, произведена от възобновяеми източници, от високоефективно комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия. Освен това, мотивите към законопроекта [34] посочват, че създаването на Фонда е мярка, чиято цел е финансовото стабилизиране на българския електроенергиен сектор „чрез редуциране на текущия дефицит в Националната електрическа компания“, която е силно засегната от междуфирмена задлъжнялост в следствие на натрупан финансов дефицит. Мотивите също посочват, че „със създаването на Фонда и механизмите му за компенсиране на обществения доставчик се цели да [се] запълни създавания през годините вакуум, вследствие на натрупани некомпенсирани вземания за задължения към обществото“.

2. Представлява ли Фонд „Сигурност на електроенергийната система“ държавна помощ по смисъла на чл. 107, параграф 1 от ДФЕС?

 

За да се отговори на този въпрос, следва да се провери дали критериите за приложимост на чл. 107, параграф1 от ДФЕС са изпълнени. Както вече беше посочено, за да бъде приложим чл. 107, параграф1 от ДФЕС, на първо място, трябва да става въпрос за държавна намеса посредством държавни средства. Второ, тази намеса трябва да е в състояние да засегне търговията между държавите членки. Трето, тя трябва да предоставя предимство на своя получател и четвърто, тя трябва да нарушава или да заплашва да наруши конкуренцията[35].

Що се отнася до първото условие, и съгласно установената практика на Съда на ЕС, за да може да бъде квалифицирана като държавна помощ по член 107, параграф 1 от ДФЕС, въпросната мярка трябва, от една страна, да бъде пряко или непряко предоставена посредством държавни ресурси, и от друга страна, отговорността за нея да се носи от държавата[36]. На първо място, следва да се разгледа дали публични органи са участвали в приемането на тази мярка[37]. Както вече беше споменато, Фондът “Сигурност на електроенергийната система” е създаден в резултат на приетите изменения на Закона за енергетиката[38]. Съгласно европейското право, обстоятелство, че определена мярка е въведена със закон е само по себе си достатъчно, за да се приеме, че отговорността за въпросната мярка се носи от държавата[39]. На второ място, що се отнася до условието предимството да бъде пряко или непряко предоставено посредством държавни ресурси, следва да се напомни, че понятието за помощ би могло да се отнася и до мерки, които не включват прехвърлянето на държавни ресурси[40]. Всъщност понятието за намеса чрез държавни ресурси цели да включи, освен предоставените пряко от държавата предимства, и тези предимства, които са предоставени посредством публична или частна организация, определена или учредена от държавата, за да прилага схемата за помощи[41]. В тази връзка следва да се констатира, че по силата на чл. 36в. ЗЕ, новосъздаденият Фонд се управлява от 5-членен  управителен съвет, чиито председател се определя от министъра на енергетиката, по един член се определя от министъра на финансите и от министъра на околната среда и водите, а останалите двама членове се посочват от производители на електрическа енергия. Освен това законът предвижда, че определянето на членовете на Управителния съвет се осъществява съгласно правила, утвърдени от министъра на енергетиката. Именно последният със заповед определя поименния състав на управителния съвет след съгласуване с министъра на финансите, министъра на околната среда и водите и с производителите на електрическа енергия. Следва също да се спомене, че по силата на закона Управителният съвет приема правилник за организацията и дейността на фонда, както и правила за разходването на неговите средства, като едновременно контролира администрирането на приходите по Фонда, както и разходването им. Що се касае до средствата, с които оперира Фондът, те се набират чрез ежемесечни вноски, изплащани от производителите на електрическа енергия, в размер на 5 % от приходите от продадената от тях електрическа енергия, както и от приходите от внесената и  продадена на пазара в страната от търговци електрическа енергия без ДДС[42]. Законът уточнява, че вноските към Фонда са публични държавни вземания, като невнесените в срок вноски се установяват и събират по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс от органите на Националната агенция за приходите[43]. Същевременно, средствата от Фонда, предоставени за плащане на разходите, извършени от „НЕК“ ЕАД, не може да бъдат предмет на прихващане и са несеквестируеми. В този смисъл и макар и средствата на Фонда да не идват директно от държавния бюджет, съгласно европейското право се счита, че тези средства остават под публичен контрол и следователно на разположение на националните власти, което е пък достатъчно за квалифицирането им като „държавен ресурс“[44].

Що се отнася до второто условие, а именно засягането на търговията между държавите членки, следва да се припомни, че относително малкото значение на помощта или относително скромната големина на предприятието получател не изключват a priori възможността търговията между държавите членки да бъде засегната[45]. В конкретния случай, следва да се има предвид обстоятелството, че Фондът има за цел да управлява средствата за покриване на разходите, извършени от „НЕК“ ЕАД, произтичащи от нормативно възложените й задължения. При все това, самият „НЕК“ ЕАД е производител на електроенергия. Предвид контекста на либерализиране на пазара на електроенергия и интензивната конкуренция, която произтича от него, може да се приеме, че „НЕК“ ЕАД е в конкуренция с производителите на електроенергия от останалите държави членки. Съгласно практиката на Съда на ЕС, това обстоятелство е достатъчно, за да се установи, че помощта е в състояние да засегне търговията между държавите членки[46].

По отношение на третото и четвъртото условие, които са свързани с т. нар. “условие за селективност”, следва да се припомни, че за държавни помощи се считат намесите, които под каквато и да било форма са в състояние пряко или непряко да поставят определени предприятия в по-благоприятно положение или които трябва да се считат за икономическо предимство, което предприятието-получател не би получило в нормални пазарни условия[47]. В конкретния случай, доколкото средствата на Фонда служат за компенсация на финансовия дефицит на „НЕК“ ЕАД, те имат за цел и резултат да облагодетелстват определено предприятие, което може да способства за изкривяването на конкуренцията на пазара.

Едновременно с това, следва да се отчете и една важна особеност. Както беше посочено, средствата, събрани от Фонда, имат за цел да компенсират финансовия дефицит на „НЕК“ ЕАД, произтичащ от задълженията му по чл. 93а от ЗЕ, а именно задължението за изкупуване на електрическа енергия от производители, присъединени към електропреносната мрежа, по договори за дългосрочно изкупуване на разполагаемост и електрическа енергия, както и енергията произведена от възобновяеми източници, от високоефективно комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия.

В тази връзка, следва да се напомни, че съгласно постоянната съдебна практика, установена с решението по делото Altmark,  доколкото държавната намеса представлява компенсация спрямо осъществените от предприятието-бенефициер услуги от общ икономически интерес (или обществени услуги), предприятията-бенефициери в действителност не извличат полза от финансово предимство и следователно споменатата намеса не ги поставя в по-благоприятно конкурентно положение. При подобни обстоятелства, подобна намеса не попада в приложното поле на член 107, параграф 1 от ДФЕС[48]. За да може обаче подобна компенсация да избегне квалификацията „държавна помощ“, трябва да бъдат изпълнени четири условия[49].

Първо, предприятието получател на подобна компенсация трябва действително да е натоварено с изпълнението на задължения за обществени услуги и тези задължения трябва да са ясно определени[50]. Второ, параметрите, въз основа на които се изчислява компенсацията, трябва да бъдат предварително установени по обективен и прозрачен начин, за да се избегне възможността тя да осигури икономическо предимство, което да постави предприятието получател в по-благоприятно положение спрямо конкурентните предприятия[51]. Трето, компенсацията не може да надвишава необходимото за покриване на всички или на част от разходите, наложени от изпълнението на задълженията за обществени услуги, при отчитане на свързаните с тях приходи, както и на разумна печалба за изпълнението на тези задължения[52]. Четвърто, когато предприятието, което трябва да изпълнява задължения за обществена услуга, не е избрано вследствие на процедура за възлагане на обществена поръчка, която би позволила да бъде избран оферентът, който е в състояние да предостави тези услуги на най-ниската цена, равнището на нужната компенсация трябва да се определи въз основа на анализ на разходите, които средно предприятие, добре управлявано и разполагащо в достатъчна степен с необходимите средства за задоволяване на необходимите изисквания за обществени услуги, би направило във връзка с изпълнението на тези задължения, при отчитане на свързаните с тях приходи, както и на разумна печалба за изпълнението на тези задължения[53].

Само при условие, че тези критерии са кумулативно изпълнени, може да се счита, че средставата, изплащани от Фонд “Сигурност на електроенергийната система” в полза на „НЕК“ ЕАД, не попадат в приложното поле на член 107, параграф 1 от ДФЕС.

По отношение на първото условие, българските власти биха могли да защитят тезата,  че дружеството „НЕК“ ЕАД  е натоварено с изпълнението на задължения за обществени услуги.. В тази връзка, следва да се напомни, че съгласно установената съдебна практика, държавите членки имат широко право на преценка при определянето на това, което считат за обществени услуги, като изборът на държавата членка може да бъде поставен под съмнение от Европейската комисия само в случай на явна грешка[54]. Нещо повече, обстоятелството, че „НЕК“ ЕАД извършва и търговска дейност, а именно производство и продажба на електроенергия по свободно договорени цени, не може да му отнеме качеството на предприятие, натоварено с извършването на обществена услуга[55]. Също така следва да се напомни, че още с въвеждането на директива 2003/54/ЕO[56], европейският законодател е предвидил възможността „държавите членки […] да налагат на предприятия, работещи в електроенергийния сектор, в общия икономически интерес, задължения, свързани с обществени услуги, които може да се отнасят до сигурността, включително сигурност на снабдяването, редовността, качеството и цената на доставките и опазването на околната среда, включително енергийна ефективност и опазване на климата“[57]. Поради тези съображения, българските власти биха могли да твърдят, че „НЕК“ ЕАД в качеството си на обществен доставчик, който по силата на закона отговоря за изкупуването на произведената „зелена енергия“, както и тази, произведена по договори за дългосрочно изкупуване, е натоварен със задължения  от общ икономически интерес, които целят както гарантирането сигурността на снабдяването, така и опазването на околната среда съгласно практиката на ЕК в тази насока[58].

По отношение на второто условие, изискващо параметрите, въз основа на които се изчислява компенсацията, да бъдат предварително установени по обективен и прозрачен начин, българските власти биха могли да се опитат да защитят тезата, че параметрите, въз основа на които се изчислява компенсацията на „НЕК“ ЕАД, са установени ex ante и по прозрачен начин  на основание чл. 36б ЗЕ, по силата на който на фонда е възложена функция по „управлението на средствата за покриване на разходите, извършени от обществения доставчик [„НЕК“ ЕАД ], произтичащи от задълженията му по чл. 93а от ЗЕ“. Що се отнася до обективността на избора компенсацията да бъде предоставена именно на „НЕК“ ЕАД, тя може да бъде обусловена от същия чл. 93а ЗЕ, който вменява подобни задължения единствено и само на обществения доставчик „НЕК“ ЕАД. При все това, така представената теза, може да се окаже неубедителна, тъй като съответната разпоредба също така следва ясно да посочва как точно се изчислява въпросната „компенсация“, за какъв период от време ще бъде предоставяна, по какъв начин ще се осъществява контрол относно начина, по който се използват средствата и т.н., което в случая с чл. 36б ЗЕ може да се окаже недостатъчно подробно разяснено[59].

Също така, следва да се разгледа и третото условие, а именно компенсацията да не надвишава необходимото за покриване на разходите, произтичащи от изпълнението на задълженията за обществени услуги, ведно с приемлива печалба. Обстоятелството, че ЗЕ предвижда, че събраните средства от фонда ще служат за покриване на разходите, извършени от обществения доставчик, само по себе си може да се окаже недостатъчно, за да се докаже, че това трето условие е действително изпълнено. В тази връзка е полезно да се посочи практиката на Европейската комисия, според която от държавите членки се очаква да установят конкретни механизми, които да гарантират, че предоставената помощ няма да доведе до свръхкомпенсация на бенефициера. Такива могат да бъдат, например, наличието на подробен финансов план относно това какви са приходите на бенефициера, размерът и естеството на разходите, които следва да бъдат компенсирани и т.н.[60]. Също така, бенефициерът може да бъде задължен да направи юридическо и счетоводно разделение между, от една страна, чисто търговските си дейности, в случай че има такива и, от друга страна, дейностите от общ икономически интерес, които са предмет на компенсация[61]. Освен това, държавите членки могат да предвидят и механизъм  за контролиране на средствата и начина, по който те се използват от страна на бенефициера[62].

В тази връзка, следва да се има предвид и чл. 36ж. ЗЕ, който предвижда, че Министерски съвет определя с наредба реда и начина за набирането, разходването, отчитането и контрола на средствата на фонда. Не е изключено наредбата, която ще приеме Министерски съвет да даде допълнителна яснота относно това по какъв начин ще се гарантира, че средствата на фонда ще бъдат използвани по предназначение, без да водят до свъркомпенсация в полза на „НЕК“ ЕАД. Въпреки това, независимо от приемането на горепосочената наредба, българските власти биха могли да приложат допълнителни усилия да изчислят предварително и да дадат публичност с цел прозрачност на финансовите параметри, свързани с дейността на „НЕК“ ЕАД, които ще представляват предмет на компенсация от страна фонда. Подобно усилие би било похвално от гледна точка на правната сигурност в светлината на европейските правила за държавни помощи, но също така и от морално-етична гледна точка, предвид пословичната непрозрачност, която характеризира дейността на „Българска електрическа компания“ ЕАД. Поради тези съображения, в конкретния случай изпълнението на третото условие съгласно съдебната практика Altmark, може да се окаже проблематично.

По отношение на четвъртото условие, видно е от предложенията в проектозакона, както и от самия Закон за енергетиката, че компенсацията, която ще се изплаща от фонда, е единствено и само в полза на „НЕК“ ЕАД. Тоест, „НЕК“ ЕАД не е предприятие, което да е избрано вследствие на процедура за възлагане на обществена поръчка. Следователно, „равнището на нужната компенсация трябва да се определи въз основа на анализ на разходите, които средно предприятие, добре управлявано и разполагащо в достатъчна степен с необходимите средства за задоволяване на необходимите изисквания за обществени услуги, би направило във връзка с изпълнението на тези задължения, при отчитане на свързаните с тях приходи, както и на разумна печалба за изпълнението на тези задължения“. В тази връзка, може да се повторят основните наблюдения, изложени по-горе. Би могло единствено да се добави, че практиката на ЕК показва, че определянето на равнището на нужната компенсация е резултат на сложен и детайлен предварителен анализ, който следва да извършат националните власти. Имайки предвид, че мотивите към Законопроекта за изменение и допълнение на ЗЕ[63], както и последвалите доклади на съответните парламентарни комисии[64], не съдържат каквито и да било конкретни данни относно определянето на конкретното равнище на нужната компенсация, като се ограничават до позоваване на общи формулировки като „редуциране на текущия дефицит“, се създава съмнение, че към днешна дата не е налице подобен анализ за целите на правилното прилагане на европейските правила за държавни помощи.

С оглед на  изложеното, може да се направи изводът, че мярката, въведена с новите разпоредби на ЗЕ, и по-конкретно предвиденият механизъм за компенсиране на разходите на обществения доставчик „НЕК“ ЕАД, представлява държавна помощ по смисъла на чл. 107, параграф 1 от ДФЕС, като тя не попада в приложното поле на съдебната практика Altmark. Поради това и предвид принципната необходимост от правна сигурност за всички участници на пазара, българските власти е следвало да нотифицират съответната мярка  до ЕК, в съответствие с чл. 108, параграф 3 от ДФЕС. В това отношение следва да се има предвид, че много често държавите членки нотифицират дадена мярка, независимо че считат, че тя не представлява държавна помощ по смисъла на чл. 107, параграф 1 от ДФЕС. Целта на подобна нотификация е да се гарантира правната сигурност, както за самата държава, така и за всички потенциално засегнати субекти. Практиката показва, че в процеса на нотификация държавите членки изрично посочват дали считат съответната мярка за държавна помощ[65] или не[66].  Освен това, при условие, че мярката попада в съответната хипотеза, като например тази на практиката Altmark, самата Европейска комисия ще постанови в крайна сметка решение, в което ще посочи, че нотифициараната мярка не представлява държавна помощ[67].

Накрая, следва също да се подчертае, че част от разходите на обществения доставчик „НЕК“ ЕАД, както вече се спомена, са предмет на разследване от страна на ЕК в качеството им на предполагаема неправомерна държавна помощ. По-конкретно, разследването засяга механизма за подпомагане на ВЕИ сектора, както и дългосрочните договори за изкупуване на електрическа енергия, сключени между „НЕК“ и някои частни производители[68]. Имайки предвид, че Фонд “Сигурност на електроенергийната система” има за цел да компенсира именно тези разходи, това може да доведе до ситуация, при която една неправомерна държавна помощ служи за изплащане на друга неправомерна държавна помощ.

В заключение следва отново да припомним мотивите към Законопроекта за изменение и допълнение на ЗЕ[69], според които целта е „постигане на баланс на цялата електроенергийна система, който ще спомогне въвеждането на пълната либерализация на енергийния пазар и интегрирането му в общия европейски пазар на енергия“. Подобна формулировка, която препраща към „общия европейски пазар на енергия“ и съответно към правилата на вътрешния пазар на ЕС, контрастира с обстоятелствоточе новосъздаденият механизъм не е бил предварително нотифициран до ЕК съгласно чл. 108, параграф 3 от ДФЕС, макар че той несъмнено попада в определението за държавна помощ по смисъла на чл. 107, параграф 1 от ДФЕС. В тази връзка, може да се добави, заимствайки терминологията на Европейската комисия, че подобна ситуация е „противна на най-елементарните принципи на общностното право“[70], като за българската енергетика, в частност, това е поредната пропусната възможност за стъпка в правилната посока.

***

Link to the article in English language: STATE AID IN THE BULGARIAN ENERGY SECTOR: NEW OPPORTUNITIES, OLD CHALLENGES

***

[1] Експерт в Комисия за защита на конкуренцията, Магистър по право – университет Paris1 Panthéon-Sorbonne, следдипломна специализация по Конкурентно право на ЕС – King’s College London.

[2] Достъпна на интернет страницата на Министерство на енергетиката:  http://www.me.government.bg/files/useruploads/files/vop/naredba_proekt.pdf

[3] ДВ, бр. 56 от 2015 г., в сила от 24.07.2015 г.

[4] Регламент (ЕО) № 1998/2006 на Комисията от 15 декември 2006 г. относно прилагането на членове 87 и 88 от Договора към минималната помощ; наскоро заменен от Регламент (ЕС) № 1407/2013 на Комисията от 18 декември 2013 г. относно прилагането на членове 107 и 108 от Договора за функционирането на Европейския съюз към помощта de minimis, ОВ L 352/1, 24 декември 2013 г.

[5]  Регламент (ЕО) № 800/2008 на Комисията от 6 август 2008 г. относно деклариране на някои категории помощи за съвместими с общия пазар в приложение на чл. 87 и 88 от Договора, ОВ L 142, 14.5.1998 г.; наскоро заменен от Регламент (ЕС) № 651/2014 на Комисията от 17 юни 2014 г. за обявяване на някои категории помощи за съвместими с вътрешния пазар в приложение на членове 107 и 108 от Договора, ОВ L 187/1, 26 юни 2014 г.

[6] Заключения на Европейски съвет, Брюксел, 8-9 март 2007 г. Приложение I, т. 7

[7] Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23 април 2009 година за насърчаване използването на енергия от възобновяеми източници и за изменение и впоследствие за отмяна на директиви 2001/77/ЕО и 2003/30/ЕО, ОВ L 140/16, 5 юни 2009 г.

[8] Закон за енергията от възобновяеми източници, в сила от 03.05.2011 г. Обн. ДВ. бр.35 от 3 Май 2011 г., изм. и доп. ДВ. бр.29 от 10 Април 2012 г., изм. и доп. ДВ. бр.54 от 17 Юли 2012 г., изм. и доп. ДВ. бр.15 от 15 Февруари 2013 г., изм. ДВ. бр.59 от 5 Юли 2013 г., изм. ДВ. бр.68 от 2 Август 2013 г., изм. и доп. ДВ. бр.109 от 20 Декември 2013 г., изм. ДВ. бр.33 от 11 Април 2014 г., изм. ДВ. бр.65 от 6 Август 2014 г., изм. ДВ. бр.14 от 20 Февруари 2015 г., изм. и доп. ДВ. бр.17 от 6 Март 2015 г., изм. ДВ. бр.35 от 15 Май 2015 г., изм. и доп. ДВ. бр.56 от 24 Юли 2015 г.

[9] Съобщение на ДКЕВР от 25.06.2014 г. „ДКЕВР сезира ЕК относно схемите за подпомагане на производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници“; както и Решение на ДКЕВР № ЕЕ-1 от 27.05.2014 г., достъпно на: http://www.dker.bg/files/DOWNLOAD/res_ee1_2014.pdf

[10] Европейска комисия, “Annex to the Renewable energy progress report”, {SWD(2015) 117 final}, от 15.6.2015.

[11] Европейска комисия, “Annex to the Renewable energy progress report”, посочен по-горе.

[12] Решение на ЕК от 22.07.2009, C 24/2009; Съобщение на ЕК до медиите (IP/09/1177)

[13] Насоки относно държавната помощ за защита на околната среда (2008/C 82/01), Официален вестник на Европейския съюз, C 82/1, от 1.4.2008 г.

[14] Решение на ЕК от 8 март 2011, C 24/2009, точки 125 и 170

[15] Съдебно решение T-251/11, Австрия / Комисия, ECLI:EU:T:2014:1060.

[16] Решение на ЕК от 18.12.2013, SA.33995, точка 1

[17] Официален вестник на Европейския съюз, C 200/1, от 28.6.2014

[18] Правилата са описани в секция 3.7.2. от Насоките (параграф 181-200)

[19] Параграф 185 от Насоките

[20] Параграф 188 от Насоките

[21] ДВ, бр. 17 от 2015 г., в сила от 6.03.2015 г.

[22] Достъпна на интернет страницата на Министерство на енергетиката:  http://www.me.government.bg/files/useruploads/files/vop/naredba_proekt.pdf

[23] Интервю на министър на енергетиката госпожа Теменужка Петкова, достъпно на интернет страницата на Министерството на енергетиката:

http://www.me.government.bg/bg/interviews-detail-310-29.html

[24] Наредба за намаляване на тежестта, свързана с разходите за енергия от възобновяеми източници (Наредба), чл.2

[25] Наредба, чл. 3.

[26] Наредба, чл. 4.

[27] Интервю на министър на енергетиката госпожа Теменужка Петкова, достъпно на интернет страницата на Министерството на енергетиката:

http://www.me.government.bg/bg/interviews-detail-310-29.html

[28] А. Галендинов и Д. Илиев, „Държавните помощи в българския енергиен сектор през призмата на правото на ЕС“, Европейски правен преглед, т. Х, стр. 19

[29] http://www.euractiv.com , интервю от 21 май 2015 с европейския комисар по конкуренцията г-жа M. Vestage, достъпно на http://www.euractiv.com/sections/energy/vestager-gazprom-partitioning-markets-central-and-eastern-europe-314734

[30] Съгласно чл. 30, ал. 17 както и чл. 35, ал. 2, т.3 от ЗЕ

[31] Съгласно чл. 30, ал. 17 от ЗЕ.

[32] ДВ, бр. 56 от 2015 г., в сила от 24.07.2015 г.

[33] „Национална електрическа компания“ ЕАД

[34]  Законопроект за изменение и допълнение на Закона за енергетиката от 7.07.2015, сигнатура 554-01-124, достъпен на интернет страницата на Народно събрание на Република България:

 http://www.parliament.bg/bg/bills/ID/15459

[35] Съдебно решение C-206/06, Essent Network Noord BV, ECLI:EU:C:2008:413, т. 64

[36] Съдебно решение C-262/12, Association Vent de Colère!, ECLI:EU:C:2013:851, т. 16

[37] Ibid., т. 17

[38] ДВ, бр. 56 от 2015 г., в сила от 24.07.2015 г.

[39] Съдебно решение C-262/12, Association Vent de Colère!, ECLI:EU:C:2013:851, т. 16

[39] Ibid., т. 18

[40] В този смисъл Съдебно решение C-387/92, Banco Exterior de España, ECLI:EU:C:1994:100, т. 14; Съдебно решение C-6/97, Италия/Комисия, ECLI:EU:C:1999:251, т. 16.

[41] Съдебно решение 78/76, Steinike & Weinlig, ECLI:EU:C:1977:52, т. 21; Съдебно решение C-72/91, Sloman Neptun, ECLI:EU:C:1993:97, т. 19; Съдебно решение C-677/11, Doux Élevage и Coopérative agricole UKL-ARREE, ECLI:EU:C:2013:348, т. 26.

[42] Чл. 36д и чл. 36е, ал. 1 и 2 от ЗЕ

[43] Чл. 36е., ал. 5 и ал. 7 от ЗЕ

[44] Съдебно решение C-482/99, Франция/Комисия, ECLI:EU:C:2002:294, т. 37.

[45] Съдебно решение C‑142/87, Белгия/Комисия („Tubemeuse“), ECLI:EU:C:1990:125, т. 43; Съдебно решение C-280/00, Altmark Trans, ECLI:EU:C:2003:415, т. 81.

[46] Съдебно решение C-206/06, Essent Network Noord BV, ECLI:EU:C:2008:413, т. 77

[47] Съдебно решение Essent Network Noord BV, посочено по-горе, т. 79

[48] Съдебно решение C-280/00, Altmark Trans, ECLI:EU:C:2003:415, т. 87; Съдебно решение C-451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, ECLI:EU:C:2006:208, т. 60.

[49] Съдебно решение Altmark Trans, посочено по-горе, т. 88; Съдебно решение Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, посочено по-горе, т. 61.

[50] Съдебно решение Altmark Trans, посочено по-горе, т. 89; Съдебно решение Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, посочено по-горе, т. 62.

[51] Съдебно решение Altmark Trans, посочено по-горе, т. 90; Съдебно решение Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, посочено по-горе, т. 64.

[52] Съдебно решение Altmark Trans, посочено по-горе, т. 92; Съдебно решение Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, посочено по-горе, т. 66.

[53] Съдебно решение Altmark Trans, посочено по-горе, т. 93; Съдебно решение Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, посочено по-горе, т. 67.

[54] В този смисъл Заключение на Генерален адвокат Léger по Съдебно решение C-309/99, Wouters, ECLI:EU:C:2002:98,т. 162; Съдебно решение T-17/02,  Olsen, ECLI:EU:T:2005:218, т. 216.

[55] В този смисъл Съдебно решение T-309/04, TV 2, ECLI:EU:T:2008:457, т. 107

[56] Директива 2003/54/ЕO на Европейския парламент и на Съвета от 26 юни 2003 година относно общите правила за вътрешния пазар на електроенергия и отменяща Директива 96/92/ЕО, част от така наречения “Втори енергиен пакет“.

[57] Директива 2003/54/ЕO. чл. 3, параграф 2

[58] Решение на ЕК, N 475/2003 – Ireland, Public Service Obligation in respect of new electricity generation capacity for security of supply т. 21-45

[59] Решение на ЕК, SA. 34947, от 18.12.2013 – United Kingdom Investment Contract (early Contract for Difference) for the Hinkley Point C New Nuclear Power Station, т.113

[60] Европейска комисия, Guide to the application of the European Union rules on state aid, public procurement and the internal market to services of general economic interest, and in particular to social services of general interest, SWD(2013) 53 final/2, от 29.4.2013, т. 61

[61] Решение на ЕК, N 381/2004 – France, Projet de réseau de télécommunication haut débit des Pyrénées-Atlantiques, т.74; Решение на ЕК, N 331/2008 – France, Compensation de charges pour une Délégation de Service Public (DSP) pour l’établissement et l’exploitation d’un réseau de communications électroniques à très haut débit dans le Département des Hauts-de-Seine, т. 161, потвърдено от Съдебно решение T-325/10, Free с/у Европейската комисия, ECLI:EU:T:2013:472.

[62] Решение на ЕК, N 381/2004; Решение на ЕК, N 331/2008, потвърдено от Съдебно решение T-325/10, Free с/у Европейската комисия, посочено по-горе.

[63] Законопроектът за изменение и допълнение на Закона за енергетиката, сигнатура 554-01-124, достъпен на интернет страницата на Народно събрание на Република България:

 http://www.parliament.bg/bg/bills/ID/15459

[64] В частност, Комисия по енергетика, а също и Комисия за наблюдение на дейността на КЕВР, чиито доклади са достъпни на интернет страницата на Народно събрание на Република България:

 http://www.parliament.bg/bg/bills/ID/15459

[65] Решение на ЕК, SA.39042, Romania – RES support for energy-intensive users, т. 39

[66] Решение на ЕК, SA.38632, Germany – EEG 2014 – Reform of the Renewable energy law, т. 5

[67] Решение на ЕК, N 475/2003, Ireland, Public Service Obligation in respect of new electricity generation capacity for security of supply; Решение на ЕК, N 381/2004 – France, Projet de réseau de télécommunication haut débit des Pyrénées-Atlantiques; Решение на ЕК, N 331/2008 – France, Compensation de charges pour une Délégation de Service Public (DSP) pour l’établissement et l’exploitation d’un réseau de communications électroniques à très haut débit dans le Département des Hauts-de-Seine, потвърдено Съдебно решение T-325/10, Free с/у Европейската комисия, ECLI:EU:T:2013:472.

[68] http://www.euractiv.com , интервю от 21 май 2015 с европейския комисар по конкуренцията г-жа M. Vestage, достъпно на http://www.euractiv.com/sections/energy/vestager-gazprom-partitioning-markets-central-and-eastern-europe-314734

[69]  Законопроект за изменение и допълнение на Закона за енергетиката от 7.07.2015, сигнатура 554-01-124, достъпен на интернет страницата на Народно събрание на Република България:

 http://www.parliament.bg/bg/bills/ID/15459

[70] Изразът е използван от ЕК в писмо до италианските власти, както е видно от Съдебно решение С-119/05, Lucchini SpA, ECLI:EU:C:2007:434, т. 32.