(Практиката на Европейската комисия, Съда на Европейския съюз и българската Комисия за защита на конкуренцията)[1]

                                                               

Елеонора Матеина[2]

 

1. Въведение

Повод за написване на настоящата статия са три решения на Комисията за защита на конкуренцията („КЗК“ или „Комисията“), с които се налагат санкции на „ЧЕЗ Разпределение България“ АД („ЧЕЗ“), „ЕВН България Електроразпределение“ ЕАД („ЕВН“) и „Енерго-ПроМрежи“ АД („Енерго – Про“) за извършено нарушение на чл. 21[3]от Законa за защита на Конкуренцията[4](„ЗЗК“), състоящо се в злоупотреба с господстващото положение на дружествата чрез определяне и налагане на необосновано високи ценина достъп до стълбовата електроразпределителна мрежа на ниско напрежение, с което се нарушава конкуренцията[5].Според КЗК трите дружества се възползват от факта, че стълбовата мрежа за ниско напрежение е тяхна собственост и налагат необосновано високи цени за достъп до нея на предприятия, предоставящи електронни съобщителни услуги.

Бих искала още тука да отбележа, че дейността на ЕРП е регулирана и лицензите за дейността на им се издават от Комисията за енергийно и водно регулиране. В тези лицензии няма нито задължение разпределителните дружества да предоставят достъп до стълбовата си мрежа, нито методика за начина на изчисляване на цени за използване на тази мрежа. Предвид това, КЗК чрез икономически анализ достига до извода, сравнявайки разходите за поддържане на мрежата с наема за нейното ползване, че цените са необосновано високи. В допълнение, засегнати от подобно пазарно поведение от страна на ЕРП са всички доставчици на услуги, за които използването на стълбовата мрежа е ключово – доставчици на интернет услуги, кабелни оператори и други. От гледна точка на правото на конкуренцията стълбовата мрежа представлява съществено съоръжение. Този термин е буквален превод от английски език на използвания от Европейската Комисия („ЕК“) и Съда на Европейския Съюз („СЕС“ или „Съда“) термин – essentialfacility. С цел избягване на повторения в изложението, терминът ще използвам както на български, така и на английски език.

След постановяване на посочените решения, счетох че е добре да се направи опит за определяне на това какво представлява доктрината заessentialfacility, както и да се направи преглед на практиката на СЕС и ЕК по прилагането й.Това значително ще улесни работата на практикуващите юристи, на които се налага да преценяват необходимостта от прилагане на доктрината за съществените съоръжения.

С оглед постигането на поставената цел, изложението ще следва следната структура. На първо място ще  представя какво е”същественосъоръжение” съгласно правото на ЕС, защо то е толкова важно и защо достъпът до него е обект за защита от правото на конкуренцията [1]. На второ място ще направя общ преглед на водещите решения на Европейската комисия и Съда на Европейския съюз [2]. Ще разгледам три решения[6] на Българската Комисия за защита на конкуренциятазасягащи достъпа до съществено съоръжение, с които се налагат санкции на електроразпределителните дружества [3].

2. Понятието за съществено съоръжение и цел на защитата

• Определение и икономическа цел

Макар и да няма единна дефиниция за това какво е съществено съоръжение, то обикновено се определя като инфраструктуренобект, който е съществен, тъй като създаването на неговиалтернативи е невъзможно и/или икономически неоправдано и използването му е ключово значение за участието на предприятията на определени пазари[7]. Всъщност, отказът за достъп до съществените съоръжения формират част от доктрината за refusaltosupply[8]. Практиката на Съда също разглежда отказът за достъп до съществени съоръжения, като част от доктрината заrefusaltosupply, като в този смисъл са иНасоките за приоритетите на Комисията по прилагането на член 82 от Договора за ЕО в областта на злоупотребата с практики на отстраняване на конкуренти, наложени от предприятия с господстващо положение. Поради тази причина много често от решенията на СЕС, разглеждащи refusaltosupply, се извличат принципни положения, приложими и към essentialfacility[9].

В допълнение, доктрината за съществените съоръжения се прилага и към права на интелектуалната собственост. Става дума за случаи, при които едно предприятие, което носител на изключително права за използването (и предоставянето на разрешение за използване) върху обект на интелектуалната собственост, не предоставя достъп до него на участници, осъществяващи или искащи да осъществяват дейност на низходящия пазар[10].

Основната причина, която стои зад възникването на доктрината за съществените съоръжения, като част от правото на конкуренцията в САЩ и Европа е необходимостта от осигуряване на ефективен пазар, обезпечаване на благосъстоянието на потребителите и защита на конкуренцията между участниците на пазарите, за които достъпът до същественото съоръжение е ключов. От една страна, отказването на достъп до съществено съоръжение от предприятие с господстващо положение на даден пазар би могло да окаже отрицателно въздействие върху потребителите. Така би се стигнало до една пазарна среда, в която има потребителско търсене на определена стока или услуга, но няма предлагане или предлагането е при условия, включително и ценови, значително по неизгодни, ако на пазара имаше повече участници. От друга страна, предвид невъзможността или изключителната трудност за създаване на алтернатива на същественото съоръжение, може да се достигне и до ситуация, при която останалите пазарни участници за препятствани да се конкурират свободно на релевантния пазар.

Основната цел на правото на конкуренцията общо и в частност на доктрината за essentialfacility, е да създаде един ефективен пазар, при който потребителите имат достатъчно избор на стоки и/или услуги, тези стоки и/или услуги се предлагат на пазарницени и техническият прогрес и иновациите не са ограничени, а напротив – насърчени. Паралелно с това, ефективното функциониране на пазара изисква даването на равни възможности за участие на даден пазар от всички участници[11]. Крайната цел епостигане на т.нар. effectivecompetition[12], т.е. наличие на(1) достатъчно пазарни участници, (2) които да предлагат задоволителен избор от стоки и услуги (3) на ниски цени, като същевременно (4) стимулират техническия прогрес и иновациите[13].В основата на идеята за защита на конкуренцията е разбирането, че тези четири цели  винаги са в интерес на потребителите и пазара.

Чрез въвеждането на защита на достъпа се дава възможност на всички участници на пазара да имат достъп до essentialfacility, собственост на пазарен участник с господстващо положение и оттам да се създаде една ефективна конкурентна среда, която в максимална степен да балансира между интересите на пазарните участници и на потребители. В допълнение, така се намира балансът между частната собственост на участник на пазара с доминантна позиция или монополно положение и свободната стопанска инициатива.

• Essential facility в регулираните сектори

Режимът на съществените съоръжения от гледна точка на защита на конкуренцията не следва да бъде разглеждан изолирано отприложимия регулаторен режим към съответния сектор. На практика съществени съоръжения се срещат предимно в регулирани сектори – железопътен, въздушен и шосеен транспорт, телекомуникации, енергетика и други[14]. Обикновено създаването на алтернатива на такива съоръжения е трудно, икономически неоправдано или почти невъзможно, поради което те могат да се характеризират като монопол.Много често самата регулация на конкретния сектор обезпечава достъпа на останалите участници на пазара до конкретно съоръжение. Предвид това, разпоредбите засягащи режима на съществените съоръжения следва да бъдат анализирани и прилагани в съответствие с тези, посветени на регулацията на съответния сектор. Би могло да се приеме дори, че разпоредбите на приложимите закони за защита на конкуренцията запълват празнотите в регулаторните закони, т.е. имат субсидирано приложение[15].

• Възникване

Очаквано за правото на конкуренцията, доктрината за съществените съоръжения се заражда в Съединените американскищати[16]. Едно от първите решения, които разглеждат въпроса за съществените съоръжения, без изрично да споменават самия терминessentialfacility, датира още от 1912 г[17]. В основата на цитираното решение стои железопътна мрежа, собственост на 38-те ответникапо делото и технически представляващо система от свързани части, които са от значение за инфраструктурната мрежа на Сейнт Луис, САЩ. В своето решение съдът дава две възможности на ответниците – или да променят съществуващите договори, така че и други участници на съответните пазари да имат достъп до пътното съоръжение, или изцяло да развалят тази комбинация от елементи, водещо до създаване на въпросното съоръжение. С други думи, целта на съда е била да гарантира достъпа на влаковите композиции до изградената железопътна мрежа. Би могло да се приеме, че става дума за класически пример на прилагане на доктрината на съществените съоръжения.

Съществуването и функционирането на доктрината за essentialfacility за първи път е изрично споменатоот съдилищата в САЩ малко по-късно, през 1938 г.[18]В разглежданото решение доминантното предприятиеAmericanTelephoneandTelegraphCompany отказва да свърже MCI CommunicationsCorporation (“MCI”)с местен доставчик на разпределителни устройства на дружеството Bell. Според съда този отказ води до ограничаване на броя на услугите, които MCI може да предостави на своите клиенти[19].  В допълнение към това, американският съд практически предлага и тест, съобразно който да се преценява дали са налице условията за прилагане на защита на достъпа до съществено съоръжение, а имено:

• Контрол на монополист върху съществено съоръжение;
• Невъзможност на конкурентите да намерят алтернатива на съоръжението;
• Отказ на конкурент за достъп до съоръжението;
• Обективна възможност достъпът до съоръжението на бъде предоставен.

Както ще видим по-долу, концепцията за съществените съоръжения в САЩ и Европа има своите разлики, но идеята, която стои зад въвеждането на защитата на достъпа до тях, в общи линии, е еднаква.

• Разлика между американското и европейското схващане за essentialfacility

Независимо дали прилагаме чл. 102 от Договора за функциониране на Европейския съюз („ДФЕС“) или американския антимонополен закон- ShermanAntitrustAct1890[20](“ShermanAct”),законодателите и в Европа, и в САЩ споделят общата цел на правото на конкуренцията, а именнообезпечаване съществуването на конкуренцията като такава и гарантиране на благосъстоянието на потребителите. В допълнение към това, европейското право на конкуренцията, предвид особеностите на ЕС, има и допълнителна цел – създаване на вътрешеневропейски пазар[21].В тази част от статията ще разгледам една историческа особеност на правото на конкуренцията в САЩ и ЕС и ще очертая двете основни разлики при прилагането на доктрината за essentialfacility.

Исторически се наблюдават разлики между схващането на САЩ и Европа за начина, по който се гарантират пазарницени, избор и иновации на потребителите. В някои от първите си решенияСЕС, за да осигури постигането на крайната цел –съществуване на самата конкуренцията като такава и обезпечаване на благосъстоянието на потребителите, минава през защита на по-малките участници на пазара.Всъщност идеята за този начин на прилагане на разпоредбите на правото на конкуренцията, води своето начало от Фрайбургската школа по ордолиберализъм. Ордолиберализмът, който е немското схващане за социалния либерализъм, се заражда през 30-те години на ХХ век в Германия, където икономически силните пречат на малките и средни предприятия да осъществяват свободна стопанска инициатива. В резултат на това се оформя виждане, че държавата следва да се намеси и да осигури една ефективна пазарна среда. Тази намеса обаче не следва да бъде неограничена, защото в противен случай частната икономическа сила би се заменила с влиянието на държавната власт и в крайна сметка ефектът върху пазара отново ще е отрицателен. Този подход през последните десетилетия е критикуван от водещи автори в европейското право на конкуренцията, като основното, което се изтъква е, че целта на правото на конкуренцията е не да осигури икономическо равенство, а икономическа ефективност и целта на чл. 102 ДФЕС е не да защитава конкурентите, а самата конкуренция[22]. Разгледаният подход при прилагане на правото на конкуренцията е обект на критики и от страна на специалистите в областта отвъд океана, където подобно схващане трудно би било възприето и обосновано.

От перспективата на настоящето,ще разгледам двете основни разлики във виждането за прилагането на доктрината за съществените съоръжения от двете страни на океана.

На първо място, вдвата водещи текста, на които се основава защитата на достъпа до съществено съоръжение – чл. 102 ДФЕС и чл. 2[23]ShermanAct, се забелязват конкретни разлики във виждането на законодателите за нарушенията на правото на конкуренцията. Чл. 102 поставя акцента върху злоупотребата с монополно или господстващо положение, докато при чл. 2 фокусът е върху начина, по който едно предприятие създава, разширява или поддържа монополното си положение. От двата текста може да се направи извод, че в САЩ намерението за създаване на монопол е забранено, докато в Европа намерението изобщо не е предмет от състава на чл. 102. ДФЕС санкционира злоупотребата с господстващо положение, което вече съществува, докато в Щатите самото намерение за създаване на монопол е обект на санкция. В допълнение, двата акта прилагат различен стандарт – в ДФЕС се говори за злоупотреба с господстващо положение, докато в американския закон –за монопол, т.е. тестът за нарушение в САЩ е по-висок от този в ЕС. Като тук бих искала да отбележа, че тази разлика в теста не винаги е валидна при съществените съоръжения, тъй като при тях много честно собственикът или носителят на изключителни права върху тях може да се характеризира като лице, имащо монопол.

На второ място, приложението на доктрината за съществено съоръжение в САЩ е по-скоро изключение от общото правило, че никое предприятие не може да бъде задължавано на договаря с когото и да било[24]. Докато в ЕС схващането е, че по-скоро предприятията с господстващо пазарно положение имат задължение да договарят с останалите участници на съответния пазар и оттам доктрината за essentialfacility може да се разглежда като особеност на това задължение. Разбира се, това задължение за договаряне е приложимо с цел да се предотврати ограничаването на достъпа на пазара на определени участници и предотвратяването на прилагането на различни търговски условия без да има обективно основание за това. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 21 от българския ЗЗК.

Темата за разликите между системите на САЩ и ЕС общо относно правото на конкуренцията и в частност за доктрината за съществените съоръжения е обширна и много интересна, но не попада в целта на настоящата статия и следователно няма да бъде предмет на разглеждане в нея.

• Спорове относно приложението на доктрината за съществените съоръжения

Приемането на концепцията за съществените съоръжения не е безрезервно[25]. Голяма част от противниците на концепцията аргументират позицията си с това, че дори предприятията с монополно или господстващо положение, могат свободно да избират търговските си партньори и нарушаването на това право би могло да доведе до демотивирането на собственика на съоръжението или на неговите конкуренти да развиват и създават допълнителни или нови съоръжения. Именно поради тази причина ЕК и СЕС в своята практика приемат, че ограничаването на достъпа до съществените съоръжения не е нарушение perse. Точно обратното – отказаният или ограниченият достъп трябва да имат отрицателен ефект върху конкуренцията, за да представляват нарушение[26].Въпреки отбелязването на неединодушното мнение на теоретиците спрямо доктрината за essentialfacility, настоящата статия няма за цел разглеждане и анализ на позициите, подкрепящи и отхвърлящи доктрината.Поради това само маркирам този въпрос и съответно той няма да бъде предмет на по-задълбочено обсъждане.

Втора точка, обект на спор в доктрината са пазарните нива, за които се прилага доктрината за съществените съоръжения. Т.е. дали собственикът на същественото съоръжение и предприятията, на които се дава достъп до него следва да са участници на един или на два вертикално интегрирани пазара[27]. Значителна част от решенията за съществени съоръжения са постановени по случаи, при които е налице едно предприятие с доминантна позиция – собственик или ползвател на съществено съоръжение, което отказва достъп или предоставя неблагоприятни услови на участници на низходящия пазар и същевременно предоставя достъп или фаворизира участник на същия този низходящ пазар, който е негово вертикално интегрирано предприятие[28]. Преобладаващото схващане е, че следва разглежданите пазари да са два[29]. Въпреки това, считам че дори участниците да са на един и същи пазар, би било по-разумно възможността да е извършено нарушение да бъде анализирана, а не директно изключена поради липсата на два пазара. Тази разлика във вижданията може да бъде предмет на обширна както правна, така и икономическа дискусия. Имайки предвид по-общата цел на настоящата статия, този въпрос няма да бъде предмет на по-нататъшно разглеждане.

3. Водещи решения на Европейската комисия и Съда на Европейския съюз

В настоящата част ще направя кратък преглед на няколко решения на ЕК и СЕС, които се приемат за водещи в областта на защитата на достъпа до съществени съоръжения. Целта на този преглед е от една страна да покаже развитието на доктрината за essentialfacility в правото на конкуренцията на Европейския съюз и от друга страна – да улесни практикуващите юристи при търсенето на практика за разрешаване на конкретна ситуация, свързана със съществените съоръжения.

• Sealink/B&I[30]

Цитираното решение на Европейската комисия е от 1992 г. и е постановено по чл. 86 от Договора за създаване на Европейската икономическа общност[31], подписан в Рим през 1957 г. (понастоящем чл. 102 от ДФЕС).То се определя като едно от първите решения, в които ЕК се позовава и използва доктрината за съществените съоръжения. Това решение на ЕК не е обжалвано.

Sealink е оператор на пристанището Holyhead в Северен Уелс, откъдето предоставя фериботни услуги до Ирландия. B&I от своя страна е оператор на фериботни услуги и директен конкурент на Sealink на съответния пазар. B&I подава оплакване срещу оператора на пристанището Sealink пред Европейската комисия, твърдейки че Sealink организира графика за използване на пристанището по начин, който смущава работата и води до причиняване на значителни неудобства на клиентите на B&I. В резултат на подаденото оплакване до комисията, последната налага временна мярка, поставяща изискване към Sealink да промени графика за използване на пристанището Holyhead.

В своето решение ЕКокачествява поведението на оператора на пристанището, като злоупотреба с господстващо положение. Комисията приема, че предприятие, което едновременно притежава и използва съществено съоръжение и същевременно с това отказва достъп или предоставя достъп до съоръжението при условия по-неблагоприятни от тези, от които самото то се ползва и с това поставя конкурентите си с в неизгодна конкурентна позиция, представлява нарушение на европейското право на конкуренцията.

Разгледаното решение е важно, тъй като то е едно от първите, в което се разглежда изобщо доктрината за essentialfacility и освен това предлага опит за тест за това кога е налице нарушение на правото на конкуренцията поради отказ за достъп или предоставяне на неблагоприятни условия за достъп до съществено съоръжение, а именно:

• Предприятие, притежаващо господстващо положение на съответния пазар[32];
• Собственост или право на ползване на същественото съоръжение от същото това предприятие;
• Необходимост от използване на същественото съоръжение за участие на разглеждания пазар;
• Необоснован отказ за достъп до същественото съоръжение или необосновано прилагане на по-неблагоприятни условия за достъп на конкурентите; и
• Поставяне на конкурентите в неизгодна конкурентна позиция помежду им.

• European Night Services[33]

Началото на случая, стоящ в основата на посоченото решение започва с произнасяне на Европейската комисия на 21 септември 1994 г.[34], с което изключва под условие като нарушаващи правото на конкуренцията споразумение за съвместно предприятие (jointventure)между железопътни компании, базирани във Франция, Германия и Холандия, чрез което те предоставят услуги за нощен превоз на пътници през тунела под Ламанша. Условието, което комисията поставя към железопътните компании е да предоставят екипажи, влаков маршрут и локомотиви на всяко предприятие, желаещо да се конкурира със съвместното предприятие за същия вид превоз на пътници, така както предоставят такива на собствения си jointventure.

Железопътните дружества обжалват решението на комисията пред първоинстанционния съд. В резултат на това, решението бива отменено, като основание за тази отмяна е липсата на обосновка от страна на комисията за адекватността на поставените условия. В своето решение съдътпосочва, че за да се приложи доктрината за съществените съоръжения е необходимо конкурентите да нямат друга възможност да участват на съответния пазар освен използване на същественото съоръжение. С този си извод, първоинстанционния съд демонстрира виждането си, че критериите за прилагане на доктрината за essentialfacility не бива да бъдат ниски.  С други думи, конкурентите на притежателя на съществено съоръжение, имащ доминантно положение на разглеждания пазар, за да могат да участват на последния нямат друга възможност за участие на пазара освен използването на същественото съоръжение. С това решение, съдътпрепятства прекомерно широкото използване на доктрината и затвърждававиждането, че съоръжението следва наистина да е съществено, т.е. единствено чрез него да се обезпечава участието на пазара на конкурентите на неговия собственик или ползвател.

• OscarBronner[35]

Решението по цитираното дело се определя като водещо при прилагането на доктрината за съществените съоръжения. В основата на делото стои твърдението на австрийския издател на вестници OscarBronner, че дружеството Mediaprint злоупотребява с господстващото си положение на пазара, отказвайки достъп на OscarBronner до предоставяната от дружеството услуга за доставка на вестници по домовете. OscarBronner твърди, че мрежата за доставки по домовете на Mediaprint по своя характер представлява съществено съоръжение, тъй като е единствената икономически жизнеспособна мрежа за доставки на вестници по домовете, действаща на територията на цяла Австрия.

В своето решение Съдът и генералният адвокат Jacobs в своето становище по делото[36]са единодушни, че приложението на доктрината за essentialfacility следва да има ясни граници. Като в основата за нейното основателно прилагане стои предпоставката съоръжението наистина да бъде съществено. Иначе казано – да не е налице друга алтернатива за участие на пазара от страна на конкурентите, освен използването на същественото съоръжение или създаването на такава алтернатива да е изключително трудно.

В решението си, СЕС посочва, че изградената мрежа за доставки по домовете не е единственият възможен начин за разпространение на вестниците на OscarBronner. Издателят би могъл да използва пощата, магазините, местата за разпространение на печата и други. В допълнение СЕС приема, че не са налице икономически, юридически или технически пречки издателите на вестници да изградят собствена мрежа за разпространение на изданията си. Именно поради тези причини, изградената мрежа от Mediaprint не може да бъде разглеждана като съществено съоръжение поради относително лесната възможност за намиране или създаване на нейна алтернатива. Съдът също така споделя виждането, че фактът, че използването на мрежата на Mediaprint е икономически по-рентабилно, не е достатъчно основание за прилагане на доктрината за essentialfacility.

Решението по разглежданото дело е важно, тъй като то предлага тест, според който да се преценява дали са налице основанията за прилагане на доктрината за съществените съоръжения[37]. За да се приложи защита на достъпа до essentialfacility следва да са налице кумулативно следните обстоятелства:

• Предприятие в господстващоположение, което е собственик или ползвател на съществено съоръжение;
• Достъпът до съоръжението следва да е условие за осъществяване на дейност на съответния пазар от страна на конкурентите на собственика или ползвателя му;
• Няма съществуваща или липсва възможност за създаване на бъдеща алтернатива на съоръжението;
• Отказът за достъп до същественото съоръжение е в състояние да елиминира конкуренцията на съответния пазар; и
• Отказът не е оправдан.

В случай, че всичките посочени предпоставки са налице, то прилагането на доктрината за съществените съоръжения е обосновано ведно с всичките последици за нарушителя.

От разгледаните решения може да се направи извод, че Съдът е константен в разбирането си за това е какво е съществено съоръжение и какви са условията за гарантиране на достъпа до него.

• GVG/FS[38]

Едно от актуалните решения на Европейската комисия е това по делото GVG/FS. В посоченото решение ЕК приема, че националната железопътна компания на Италия – FerroviedelloStato (FS) злоупотребява с господстващото си пазарно поведение,отказвайки на GeorgVerkehrsorganisationGmbH (GVG) – малка немска железопътна компания, подвижни железопътни състави и трасе за осъществяване на превоз между Милано и различни части на Германия. Тъй като алтернатива на подобно съоръжение не може да бъде намерена, други италиански железопътни оператори не могат да предоставят на GVG същата услуга и бариерите за навлизане на конкретните пазари не са ниски, комисията приема, че то е съществено и прилагайки останалите компоненти от теста за защита на достъпа до съществено съоръжение (доминантно положение, липса на обоснованост на отказа и други), приема че националната железопътна компания на Република Италия е злоупотребила с господстващото си положение на съответния пазар.

4. Българските електроразпределителни дружества и тяхното нарушение

Преди да навляза в подробности, отбелязвам че много често именно дружества, осъществяващи дейност в областта на енергийния пазар са адресати на твърдения за нарушения на правото на конкуренцията. Като много често те засягат именно въпроса за даването на достъп доessentialfacility[39]. Извън това, българската КЗК е имала повод да се произнесе с решения по въпроса за съществените съоръжения и преди трите решения, с които се налагат санкции на ЕРП, които обаче няма да бъдат предмет на разглеждане в настоящата статия.

• Факти и твърдения на страните в производството

През месец май 2013г. по искане на  „Българска асоциация на кабелните оператори“ („БАКО“ или „Асоциацията“) КЗК откри производство за установяване на нарушение по чл. 21 от ЗЗК срещу „ЧЕЗ Разпределение България“ АД, „ЕВН България Електроразпределение“ ЕАД и „Енерго-Про Мрежи“ АД. Както беше посочено в самото начало в основата на откриване на производството стои оплакване от страна на БАКО, че електроразпределителните дружества злоупотребяват с господстващото си положение, като налагат неоправдано високи цени за достъп до стълбовете, част от електроразпределителната мрежа на ниско напрежение.

В своето искане до КЗК, БАКО твърди, че електроразпределителни дружества („ЕРП“) „налагат едностранно на кабелните оператори крайно неизгодни ценови условия за ползване на същественото съоръжение, с което се оказва пряко влияние върху пазара на услуги, които предоставят членовете на БАККО, а именно пазара на разпространение на телевизионни програми по кабел и пренос на данни – достъп до интернет.“[40]По-високата цена за достъп до стълбовата мрежа, собственост на ЕРП идва от променения метод на изчисляване на цената. Промяната се изразява в това, че цената за наем е била определяна за един стълб, докато ЕРП решават да искат същата цена, но вече за брой кабелна линия. Икономически тази промяна в методиката, води до увеличаване на цената за достъп до стълбовата мрежа на ниско напрежение, което от своя страна би довело до увеличаване на цената на кабелната услуга за крайните потребители, тъй като разходите на кабелните оператори ще бъдат значително повишени. Още повече, че според БАКО цената за наем на стълбовете следва да се определи от разходите, които дружествата имат за поддържане на съоръженията, като БАКО твърди, че този разход не се е повишил и следователно няма основание за увеличаване на цената за достъп. Също така,в комбинация с горните твърдения,стълбовата мрежа представлява съществено съоръжение и ЕРП имат доминантна позиция за съответния пазар. Всички обстоятелства в съвкупност водят до нарушение по чл. 21 от ЗЗК.

• Изводи на Комисията

• Господстващо положение на ЕРП

За целите на установяване дали ЕРП има господстващо пазарно положение, КЗК определя следния пазар: „предоставяне на достъп до стълбовата ЕР мрежа НН за изграждане на кабелни електронносъобщителни мрежи (…)“ Предвид това, комисията достига до изводите, че ЕРП са единствените предприятия, които осъществяват дейност на този продуктов пазар, сами определят дали да предоставят достъп до стълбовата си мрежа, тъй като лицензиите им не ги задължават, също така няма натиск за определяне на цените за достъп до стълбовата мрежа на ниско напрежение. В заключение, КЗК приема, че ЕРП безспорно имат господстващо пазарно положение на съответния пазар по смисъла на чл. 20 от ЗЗК.

• Засегнат продуктов и географски пазар

Преди да се даде отговор на въпроса за наличие или липса на нарушение, необходимо е КЗК да определи  засегнатия продуктов и географски пазар. Причината е, че е необходимо да се установи дали предприятието – евентуален нарушител има господстващо положение на определен пазар. Веднъж установено, Комисията обикновено прави анализ дали евентуалното нарушение ще има ефект върху този пазар или е възможно едностранното поведение на предприятието с господстващо положение да засяга друг пазар, т.нар. засегнат пазар. Конкретните решения попадат във втората хипотеза, тъй като на своя пазар на действие ЕРП имат господстващо положение, но чрез едностранното си поведение засягат друг пазар – този, на който дейност осъществяват кабелните оператори.Комисията определя засегнатият продуктов пазар от процесното поведение, като „разпространението, самостоятелно или в пакет с други услуги, на радио- и телевизионни програми на дребно, посредством всички платформи.“

По отношение на географските измерения на пазара, КЗК приема, че засегнатите територии са тези, на които законодателят допуска изграждане на въздушни кабелни електронносъобщителни мрежи, както и населените места, в които съответното дружество реално осъществява процесната дейност. Възможността за използване на подземните кабелни мрежи е разгледана в анализа на КЗК, но не е посочена като част от измерението на географския пазар. Може би щеше да бъде добре, Комисията да се задълбочи повече в този въпрос, тъй като, струва ми се, използването на подземните мрежи би могло да се разгледа като удачна алтернатива на въздушните такива.

• Алтернатива на стълбовата мрежа

Комисията приема, че потенциална алтернатива на стълбовата мрежа на ниско напрежение, собственост на ЕРП  би могла да бъде мрежата на „Българска телекомуникационна компания“ АД („БТК“). След анализ на техническите параметри и покритието на мрежата на БТК, Комисията до извода, че невинаги използването на мрежата на БТК е възможно, тъй като тя не е налична във всички територии или има технически затруднения за използването й. От друга страна, изграждането на собствена мрежа от всеки кабелен оператор е икономическо неоправдано поради високата цена. Също така, комисията приема, че изграждането на мрежа съвместно от кабелните оператори не е възможно, тъй като операторите са конкуренти помежду си и операторът, който ще отдаде за ползване инфраструктурата си, създава условия за допълнителна конкуренция за основната си дейност.В заключение на изложеното, КЗК приема, чеизползването на стълбовата мрежа от кабелните оператори е единствената възможност за участие на пазара на предлагане от тях услуги.

• Нарушението

След като КЗК приема, че ЕРП са в господстващо положение, прави анализ на неблагоприятните последици за конкуренцията в резултат от поведението на дружествата. В случая, комисията правилно приема, че плоскостта, на която следва да се разглежда поведението на ЕРП чрез предлагането на стока и/или услуга на неоправдано високи цени, е експлоатативноповедение с оглед господстващото положение на предприятието – нарушител. За да е осъществен съставът на нарушението по чл. 21 от ЗЗК, следва да са налице следните елементи:

1. Предприятие по смисъла на ЗЗК;
2. Наличие на монополно или господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК;
3. Едностранно поведение, с което е осъществено нарушението;
4. Реален или потенциален антиконкурентен ефект и засягане интересите на потребителите.

Комисията приема, че ЕРП представляват предприятия за целите на ЗЗК и са в господстващо положение на съответните пазари.

По отношение на останалите два елемента от състава:

 

Едностранното поведение, с което се осъществява нарушението

Предмет на изследване от страна на комисията е дали въвеждането на по-висока цена за наем на стълбове е едностранно поведение, с което се осъществява нарушението по чл. 21 от ЗЗК от страна на ЕРП. Комисията разглежда това поведение на електроразпределителните дружества в светлината на налагането на необосновано високи цена за една стока или услуга. Ефектът от необосновано високите цени е натоварване на потребителите на услугата, в случая както кабелните оператори, така и потребителите. Комисията приема, че предвид спецификата на пазараи липсата на референтни конкурентни стойности за предлаганата услуга, пазарните цени на наема на стълбова мрежа на ниско напрежение няма как да бъдат сравнени. Предвид това, в икономическата част на анализа, КЗК приема, че релевантни за анализа са разходите, които ЕРП реализират за поддържане на процеснатастълбова мрежа. Предвид това, КЗК приема, че ЕРП трябва да има разходоориентирана политика при определяне на наемната цена на стълбовата мрежа. Това е така, защото  традиционно предприятията с господстващо положение имат тенденция да предлагат по-високи цени от предприятия, които действат в една нормална конкурентна среда. И за да се ограничи злоупотребата с господстваща позиция и оттам да се предотврати повишаване на цената на предлаганата услуга на крайните потребители, Комисията счита че предприятията с господстващо положение следва да водят разходоориентирана политика по ценообразуване. Това виждане на КЗК е продиктувано от разбирането, че разпоредбата на чл. 21 от закона е източник на правомерно поведение и в конкретния случай преценката за правомерността следва да се прави с оглед съпоставката между разходите на дружествата и предлаганата от тях наемна цена, т.е. за да се определи дали цената е прекомерно висока, следва да се определи каква е икономическата методика на нейното образуване и оттам да се направи преценка дали налагането й представлява нарушение на правото на конкуренцията.

Действително, като основа на преценката за извършено нарушение би могла да се използва цената на предоставяната услуга на територията на всеки един от географските пазари. Комисията обаче, приема че в случая тази методика няма да спомогне за взимането на правилно решение, като се обосновава със следното: „Разделението на три географски пазара е обективно следствие от спецификата на осъществяваната лицензионна дейност и нормативната уредба, която я регламентира. Горното дава основание да се направи изводът, че и трите дружества осъществяват дейност в идентична социално-икономическа среда, в това число – нормативна уредба, регулаторна рамка, социален стандарт и покупателна сила на населението, тип и качество на използваната инфраструктура и др., които позволяват да бъде извършен сравнителен анализ на ценовата има политика. От друга страна трите географски пазара са неконкурентни. Поради това нито един от тези пазари не е обективен референт за конкурентно ниво на цените. Следователно сравнителен анализ между цените на отделните дружества е практически възможен, но резултатите от него не могат да бъдат използвани в конкурентноправния анализ за оценка на  икономическата  обоснованост на процесните цени.“

За да определи каква е ценовата политика на ЕРП, КЗК прави преглед на счетоводните отчитания на дружествата и методиката на определяне на цената за отдаване под наем на стълбовата мрежа. Предвид липсата на отделно водене на счетоводни записи, свързани с лицензионната дейност и дейността по поддръжка на стълбовата мрежа и липсата на установена методика за определяне на цената, КЗК прави извод, че „щом счетоводното отчитане не е в състояние да разграничи лицензионните разходи, свързани конкретно с ползването и поддържането на стълбовата мрежа, то очаквано не съдържа и разграничение на допълнителните разходи, свързани с отдаването под наем на същата инфраструктура.“Логично комисията приема, че ЕРП не е обосновало наличието на допълнителни разходи, които да обосноват по-високата цена.Така КЗК приема, че не са налице допълнителни разходи за поддържане на линейната мрежа и че ЕРП неправилно включва в разходите за процесната дейност такива, които се покриват от лицензионната дейност. Следователно цените за наем на стълбове, въведени от ЕРП са необосновано високи.

 

Антиконкурентен ефект и засягане на потребителите

Комисията приема, че липсата на алтернатива на стълбовата мрежа на ниско напрежение, концентрира и ще продължи да концентрира значителна пазарна сила в ЕРП. Като последица от това ЕРП налага необосновано високи цени, което води до намаляване на благосъстоянието както на кабелните оператори, така и на потребителите. В своите решения, КЗК приема, че е налице опасност от структурни промени на пазара на кабелните оператори, като се обосновава по следния начин: „Паралелно с експлоатативните ефекти процесната злоупотреба е в състояние потенциално да предизвика и структурни такива на засегнатия пазар. Специфична особеност на настоящия казус е, че на нивото на крайните потребители кабелните оператори се конкурират, освен помежду си, и с доставчици на електронносъобщителни услуги, които използват друга преносна среда – сателит, наземно разпространение. Затова в този случай експлоатативно поведение би могло да има и очаквани структурни ефекти, породени от нарушената междуплатформена конкуренция на засегнатия пазар. Като цяло налагането на нелоялни условия може да доведе до неформален, скрит отказ да се предостави ЕРМ за ползване, което да възпрепятства навлизането на нови участници на засегнатия пазар или да доведе до преустановяване на съществуващи или нови пазари. Структурните ефекти също увреждат интересите на потребителите, защото нарушената конкуренция между участниците на пазара ограничава избора на потребителите по отношение количеството, качеството и цената на предлаганите стоки и услуги.“

5. Заключение

Видно от разглежданите решения на ЕК, СЕС и КЗК, доктрината за съществените съоръжения започва все повече да се обособява като самостоятелно явление, а не като част отдоктрината за refusaltosupply. Доктринатанамира широко приложение в секторите енергетика, телекомуникации, шосеен, морски, железопътен транспорт и други икономически отрасли. Това е разбираемо, тъй като основният актив за работа втезииндустрии са технически съоръжения, без които участието на съответния пазар би било или твърде трудно, или практически невъзможно. Същевременно носителите на права върху съоръженията биха могли лесно да злоупотребят с актива, който контролират. Предвид важността на essentialfacilityв съвременното право на конкуренцията, всеки опит за разбиране на икономическия смисъл зад доктрината улеснявапознаването на логиката, която стои зад практиката на Комисията за защита на конкуренцията, ЕК и СЕС и разбира се помага за даване на обосновани отговори за това кога е и кога не е налице проблем при наличие на съществено съоръжение.

***

Link to the summary in English language: THE ESSENTIAL FACILITY DOCTRINE

***

[1] В статията са разгледани следните решения: решение на КЗК  № 449 от 27.05.2015; Решение на КЗК № 450 от 27.05.2015 г., Решение на КЗК № 451от 27.05.2015, Решение на Първоинстанционния съд по обединени дела T-374/94, T-375/94, T-384/94 и T-388/94 от септември 1998 г.; Решение на ЕК IV/34.500 от 21 септември 1994 г.; Решение на Съда от 26 ноември 1998 г. по дело С-7/97.

[2] Адвокат в адвокатско дружество „Цветкова Бебов Комаревски“.

[3]Чл. 21. „Забранено е поведението на предприятия с монополно или господстващо положение, както и на две или повече предприятия със съвместно господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите, като:

1. пряко или косвено налагане на цени за покупка или продажба или други нелоялни търговски условия;
2. ограничаване на производството, търговията и техническото развитие във вреда на потребителите;
3. прилагане на различни условия за един и същ вид договори по отношение на определени партньори, при което те се поставят в неравноправно положение като конкуренти;
4. поставяне сключването на договори в зависимост от поемането от другата страна на допълнителни задължения или сключване на допълнителни договори, които по своя характер или съгласно обичайната търговска практика не са свързани с предмета на основния договор или с неговото изпълнение;
5. необоснован отказ да се достави стока или да се предостави услуга на реален или потенциален клиент, за да се възпрепятства осъществяваната от него стопанска дейност“.

[4]Обнародван в ДВ бр.102 от 28 ноември 2008г. , последно изменен и допълнен с ДВ. бр. 56 от 24 юли 2015г.

[5]Решенията са достъпни на следните връзки: http://reg.cpc.bg/Decision.aspx?DecID=300043674; http://reg.cpc.bg/Decision.aspx?DecID=300043675; http://reg.cpc.bg/Decision.aspx?DecID=300043676.

[6]Решение на КЗК  № 449 от 27.05.2015; Решение на КЗК № 450 от 27.05.2015 г. и Решение на КЗК № 451от 27.05.2015.

[7]Решение наCour d’appel de Paris (9 sept. 1997, BOCCRF, 7 oct. 1997, p. 691), в което се дава определение за съществено съоръжение:“Les ressources essentielles désignent des installations ou des équipements indispensables pour assurer la liaison avec les clients et/ou permettre à des concurrents d’exercer leurs activités et qu’il serait impossible de reproduire par des moyens raisonnables”. Сходно определение се дава вCompetitionlaw and EconomicRegulation, Making and ManagingMarkets, Dunne, N., Cambridge UniversityPress, 2015, стр. 130 и слдв. и в решение на ЕК IV / 34.174 от 11 юни 1992 г., свързано с приложението на чл. 86 от Договора за създаване на Европейската икономическа общност („Sealink/B&I“), достъпно на следната връзка: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/34174/34174_2_2.pdf.

[8]На български език това е отказ за доставка на определена стока или услуга от дейния вносител,производител или доставчик.

[9]Пример за такива са решението по обединени дела на ЕК 6/73 и 7/73 от 6 март 1974 г.(„CommercialSolvents”), достъпно на следната връзка: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:61973CJ0006&from=EN и решението на СЕС по дело C – 418/01 (“IMS”), достъпно на следната връзка: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:62001CJ0418&from=EN.

[10]Решение на Съда по дело T-201/04 („MicrosoftI”), достъпно на следната връзка: http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30dd7bd38c9b9fa64fcdb626f89d3b2cc701.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxuSax10?text=&docid=62940&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=93768.

[11]HandbookofEUCompetitionLaw, Frenz, W., Springer, 2016, стр.3 и решение на Съда по дело C–280/08 (“DeutscheTelekom”),което обобщава вече възприетото виждане за даване на равен достъп на всички конкуренти до даден пазар. Решението едостъпно на следната връзка http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=82938&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=103577.

[12] Повече за effective competition вж. Toward a Concept of Workable Competition, J. M. Clark, The American Economic Review , vol. 30, No. 2, Part 1 (Jun., 1940), стр. 241-256.

[13]Bellamy and Child: European Union Law on Competition, под редакцията на Rose, V. and Bailey, D., Oxford University Press, 2013, параграф 2.086.

[14] Вж. бележка под линия 6.

[15] Вж. бележка под линия 5, стр. 135 „In this manner the doctrine performs a gap-filling function, similar to that identified in the earlier part of this chapter, by identifying a need while providing a substitute for sector-specific regulation”.

[16]Competition Law of the EU and UK, Colino, S.M., Oxford University Press, 2011, стр. 329 и слдв.

[17]United States v. Terminal Railroad Association, 224 U.S. 383, (1912).

[18]MCI Communications Corp. and MCI Telecommunications Corp. V. American Telephone and Telegraph Co., 708 F.2d 1081 (1938).

[19]„(…) monopolist’s refusal to deal under these circumstances is governed by the so- called essential facilities doctrine. Such a refusal may be unlawful because a monopolist’s control of an essential facility (sometimes called a ‘bottleneck’) can extend monopoly power from one stage of production to another, and from one market into another. Thus, the antitrust laws have imposed on firms controlling an essential facility the obligation to make the facility available on non- discriminatory terms“.

[20] Текстът на закона е достъпен на следната връзка: http://www.ourdocuments.gov/doc.php?flash=true&doc=51&page=transcript.

[21]Comparative analysis of the US and EU approach and enforcement of the essential facilities doctrine, Stratakis, А., Competition Law Review, 2006.

[22]Competition Law, Wish, R., Bailey, D., Oxford University Press, 2012, стр.21.

[23]Section 2 “Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a misdemeanour, and, on conviction thereof; shall be punished by fine not exceeding five thousand dollars, or by imprisonment not exceeding one year, or by both said punishments, in the discretion of the court”.

[24] Примери за обсъждане на критериите за прилагане на доктрината за съществените съоръжения от американските съдилища са решенията по следните дела: Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis v. Trinko, LLP, 540 U.S. 398; United States v. Colgate & Co., 250 U.S. 300, 307; Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp., 472 U.S. 585; Eastman Kodak Co. v. Image Technical Servs., Inc., 504 U.S. 451, 483.

[25]Lerecours à la théorie des facilités essentielles dans la pratique décisionnelle des juridictions concurrentielles: Ambiguïté du droit et régulation de la concurrence, Marty, F., Chargé de recherche CNRS, UMR 6227 – GREDEG – Université de Nice Sophia-Antipolis, OFCE – Sciences Po Paris, 2009, стр. 2-3 и решение по делото United States v. Terminal Railroad Association, 224 U.S. (1912).

[26]The evolving essential facilities doctrine, Lexis PSL, Competition, produced in partnership with Rab, S., available at http://www.lexisnexis.com.salford.idm.oclc.org/uk/lexispsl/competition/document/391332/5BBJ-DW11-F187-74N8-00000-00/The+evolving+essential+facilities+doctrine, 2015.

[27]The Essential Facilities Doctrine And Intellectual Property Rights: A Response To Pitofsky, Patterson, And Hooks, Marquardt, P., Leddy, М., Antitrust Law Journal, vol. 70, № 3, 2003.

[28]An Introduction to EU Competition Law, Lorentz, M., Cambridge University Press, 2013, стр. 237.

[29]Faull &Nikpay: The EU Law of Competition,Faull, J., Nikpay, A., Deirdre Taylor, D., Oxford University Press, 2013, параграф 4.571.

[30] Решение на Европейската комисия от 11 юни 1992 г., достъпно на следната връзка: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/34174/34174_2_2.pdf.

[31]Чл. 86.„To the extent to which trade between any Member States may be affected thereby, action by one or more enterprises to take improper advantage of a dominant position within the Common Market or within a substantial part of it shall be deemed to be incompatible with the Common Market and shall hereby be prohibited.

Such improper practices may, in particular, consist in:

(a) the direct or indirect imposition of any inequitable purchase or selling prices or of any other inequitable trading conditions;

(b) the limitation of production, markets or technical development to the prejudice of consumers;

(c) the application to parties to transactions of unequal terms in respect of equivalent supplies, thereby placing them at a competitive disadvantage; or

(d) the subjecting of the conclusion of a contract to the acceptance, by a party, of additional supplies which, either by their nature or according to commercial usage, have no connection with the subject of such contract“.

[32]Основното при съществените съоръжения е да се определи дали собствеността или правото на ползване върху съществено съоръжение всъщност води до господстващо положение. Този въпрос е обширен и заслужава самостоятелен анализ. Имайки предвид по-общата цел на статията, връзката между първите два елемента от теста няма да бъде предмет на разглеждане в настоящата статия.

[33] Решение на Първоинстанционния съд по обединени дела T-374/94, T-375/94, T-384/94 и T-388/94 от септември 1998 г. („EuropeanNightServices”), достъпно на следната връзка: http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=44079&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1187367.

[34] Решение на ЕК IV/34.500 от 21 септември 1994 г., достъпно на следната връзка: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:31994D0663&from=EN.

[35]Решение на Съда от 26 ноември 1998 г. по дело С-7/97 („OscarBronner”), достъпно на следната връзка: http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=43749&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=69969.

[36] Становището на генералния адвокат е достъпно на следната връзка: http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?docid=43901&doclang=en.

[37] Също така, решението обобщава вече възприетото схващане в решениетона СЕС по делотоT – 69/89 („Magill”), достъпно на следната връзка:  http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30db8e3eadf78db14d00b674a6e6bcfcad7b.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxuKaNr0?text=&docid=104840&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=179301, където Съдът приема, че за да се даде защита на засегнатото предприятие, за него следва да няма друга възможност за участие на пазара освен използването на процесното право на интелектуална собственост. В случая OscarBronner, това виждане се прилага по аналогия за искане за защита на достъпа досъществено съоръжение.

[38] Решение на ЕК по дело 37.685 от 27 август 2003 г. („GVG/FS”), достъпно на следната връзка:http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32004D0033&from=EN.

[39]Повече вж. в EU Electricity Trade Law, The Legal Tools of Electricity Procedures in the Internal Electricity Market, Mantisaary, P., Springer, 2015, стр. 132 и слдв.

[40] Решение на КЗК № 450 от 27.05.2015 г., стр. 2.