Решение от 6 март 2018 г., Achmea, C‑284/16

 

Олег Темников[1]

 

 

1. Въведение

На 6 март 2018 г. Съдът на Европейския съюз (“Съда на ЕС” или “Съдът“) постанови дългоочакваното решение по делото “Achmea“[2]. Решението разглежда въпроса за съответствието с правото на ЕС на разпоредби, предвиждащи отнасяне към арбитражни съдилища на спорове между инвеститор и държава. Заседавайки в най-разширения си Голям състав и при представени становища от двете страни по главното производство, 15 държави членки и Европейската комисия, Съдът на ЕС стигна до извода, че такива разпоредби, съдържащи се в двустранни договори за защита на инвестициите (“ДИД“)[3], сключени между държави-членки на ЕС, са несъвместими с правото на ЕС.

Въпросът за съотношението между правото на ЕС и ДИД, сключени между държави членки, е изключително важен и от много години е разглеждан подробно от правната наука[4], но той също така има огромно практическо значение. Поради тези причини, решението на Съда на ЕС по делото Achmea е може би едно от най-широко и емоционално коментираните решения в последните години. Веднага след постановяването му, бяха публикувани множество статии критикуващи решението, както и такива подкрепящи позицията на Съда на ЕС, и то се превърна в основната тема за обсъждане на почти всички събития в сферата на международния инвестиционен арбитраж, в хода на все още висящите дела по ДИД, сключени между държави членки.

Целта на тази статия е да се откроят най-важните моменти от становището на Генералния адвокат Wathelet и решението на Съда на ЕС по делото Achmea в опит да бъде предоставен интердисциплинарен[5] коментар, както и да се запознаят читателите с дебатите около него и неговото практическо значение.

След кратък преглед на практическото и теоретическото значение на решението, ще представим преюдициалното запитване, както и анализ на заключението на Генералния адвокат и съответно на самото решение на Съда на ЕС. В заключение, ще бъде разгледан накратко алтернативен подход, който, според автора, би позволил до по-голяма степен постигането на принципите и целите, отразени от Съда на ЕС.

2. Защо решението Achmea е толкова важно и коментирано?

Както отбелязва Генералният адвокат Wathelet[6], разглежданият по делото въпрос е от първостепенно значение с оглед действащите 196 ДИД сключени между държави членки и на множеството висящи или приключили арбитражни производства между инвеститори и държави членки. Например, към м. юли 2018 г. Република България е ответник по поне 5 такива инвестиционна спора[7].

Постановяването на решението по делото Achmea води до серия преки последствия, които разтърсиха из основи международното инвестиционно право. Макар и спорът по основното производство да не е още решен, първите последствия бяха отчетени броени дни след постановяването му. Така например, някои държави предприеха действия за прекратяване на съществуващите ДИД между тях и други държави членки[8]. Други държави членки, сред които и България[9], поискаха от арбитражните съдилища, пред които са висящи спорове, основани на ДИД между държави членки на ЕС, прекратяване на производствата. Някои държави членки, които вече са били осъдени за нарушения по ДИД, са инициирали производства за отмяна на съответните арбитражни решения[10].

Решението по делото Achmea има и важно значение от гледна точка на правната теория. От гледна точка на правото на ЕС, то допринася за изясняването на обхвата и значението на чл. 267 и чл. 344 от ДФЕС, както и за развитие на понятието за правен ред на ЕС. От гледна точка на Международното инвестиционно право, решението по делото Achmea представя практически пример за сложните отношения между двустранните инвестиционни инструменти и многостранните инструменти като ДФЕС. Също така, то повдига множество теоретични въпроси в сферата на Международното публично право – най-вече по отношение на йерархията на нормите и отношението между различни по естествено правни инструменти.

Поради изложените по-горе причини, делото “Achmeа” е широко коментирано от правната доктрина, както в областта на международното инвестиционно право и международния арбитраж[11], така и в областта на правото на ЕС[12].

3. Фактите по основното производство

3.1. Инвестиционното арбитражно дело заведено от Achmea BV срещу Словашката Република

Фактите по главното производство, довели до делото Achmea, са от периода, когато холандската застрахователна компания Achmea BV (предишно Eureko BV наричано по-нататък „Achmea BV“) прави инвестиция в Словакия след либерализацията на словашкия здравноосигурителен пазар през 2004 г. През 2006 и 2007 г. Словашката република променя правната рамка и частично отменя либерализацията, което неблагоприятно засяга инвестицията на Achmea BV.

През 2008 г. Achmea BV инициира международен инвестиционен арбитраж срещу Словашката република въз основа на Спогодбата за насърчаване и взаимна защита на инвестициите между Кралство Нидерландия и Чешка и Словашка федерална република (наричана по-нататък „ДИД Нидерландия/Чехословакия“), която е в сила за Словакия още преди присъединяването й към ЕС през 2004 г. По-специално, Achmea BV твърди, че Словашката Република е нарушила член 3, параграфи 1 (справедливо третиране на инвестициите) и член 2 (пълна защита и сигурност), както и членове 4 и 5 от ДИД Нидерландия/Чехословакия и иска обезщетение за вреди в размер на 65 милиона евро.

Съгласно чл. 8 от ДИД Нидерландия/Чехословакия, инвеститор може да отнесе спора срещу съответната държава за решаване пред арбитражен съд. Производството се води по правилата на Правилника за арбитраж на Комисията на ООН по международно търговско право (UNCITRAL), като Постоянният арбитражен съд в Хага (PCA) изпълнява функциите на секретариат. Седалището на арбитражното производство е във Франкфурт на Майн, Германия, поради което немските съдилища са компетентни да разглеждат различни искове във връзка с арбитражното производство.

Още с началото на арбитражното производство, Словашката република повдига серия възражения относно компетентността на арбитражния съд, включително и по отношение на съвместимостта на чл. 8 от ДИД Нидерландия/Чехословакия с ДФЕС. Тези възражения са отхвърлени първо от самия арбитражен съд[13], а в последствие от компетентните германски съдилища.

През 2012 г. арбитражният съд постановява окончателно решение, с което приема, че част от предприетите от Словашката република мерки, а именно забраната за разпределение на печалбите и забраната на трансферите на средства, нарушават член 3 (лоялно и справедливо третиране) и член 4 (свободен трансфер на плащанията) от ДИД Нидерландия/Чехословакия и осъжда Словашката република да заплати на Achmea BV обезщетения за вреди в размер на 22,1 милиона евро заедно с лихвите, както и разноските по арбитража и понесените от дружеството-инвеститор разноски и адвокатски възнаграждения.

3.2. Фактите в основата на спора по основното производство

Словашката република подава молба за отмяна на арбитражно решение[14] пред Oberlandesgericht Frankfurt am Mаin (Върховен областен съд на Франкфурт на Майн, Германия). В искането си за отмяна, тя навежда твърдения, че арбитражното решение трябва да бъде отменено, тъй като (1) противоречи на обществения ред, (2) както и поради обстоятелството, че арбитражно споразумение, въз основа на което е проведен арбитража, противоречи на разпоредбите на ДФЕС.

След като първоинстанционният съд решава да отхвърли жалбата, Словашката република подава жалба срещу това решение пред Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд, Германия).

Последният, макар и несъгласен с аргументите на държавата членка, изложени по-горе, все пак отправя преюдициално запитване до Съда на ЕС.

4. Преюдициалното запитване

Bundesgerichtshof спира производството и поставя на Съда на ЕС следните преюдициални въпроси:

„1) Допуска ли член 344 ДФЕС[15] да се приложи разпоредба от двустранна спогодба за защита на инвестициите между държави — членки на Съюза (така наречената „BIT в рамките на Съюза“), съгласно която при спор във връзка с инвестиции в едната договаряща се държава инвеститорът от другата договаряща се държава може да иска образуване на производство срещу първата държава пред арбитражен съд, когато спогодбата за защита на инвестициите е била сключена преди присъединяването на една от договарящите се държави към Съюза, а искането за образуване на арбитражното производство е подадено след датата на присъединяването?

При отрицателен отговор на първия въпрос:

2) Допуска ли член 267 ДФЕС[16] прилагане на подобна уредба?

При отрицателен отговор на първия и втория въпрос:

3) При описаните в първия въпрос обстоятелства, допуска ли член 18, първа алинея ДФЕС[17] прилагане на подобна уредба?“

С други думи, към Съда на ЕС е отправен въпросът дали арбитражните споразумения, съдържащи се в ДИД между държави-членки, противоречат на разпоредбите на ДФЕС. Прави впечатление, че Федералният върховен съд на Германия е насочил Съда на ЕС към разглеждането на въпроса от гледна точка на две процесуалноправни разпоредби, целящи осигуряването на върховенството на правото на ЕС, и на една материалноправна разпоредба, забраняваща всякаква дискриминация основаваща се на гражданство.

Също така, прави впечатление, че така зададените преюдициални въпроси са абстрактни и не отчитат спецификите на основното производство. До известна степен, това възпрепятства и Съда да предостави отговор, който да даде достатъчна правна сигурност.

Производството по отмяна на арбитражно решение (set-aside proceedings) пред държавните съдилища обикновено е извънреден способ за защита срещу арбитражни решения, и като такъв, отмяна се допуска в изключителни случаи. Германия е имплементирала в голяма степен Закона – модел на УНСИТРАЛ за международен търговски арбитраж и нейното национално законодателство допуска отмяна на арбитражно решение единствено при изчерпателно изброени хипотези, сходни на тези, предвидени в чл. 47 от българския ЗМТА, както и на основание нарушение на обществения ред[18].

Словашката република е навела в хода на производството по отмяна две основания – (1) невалидност на арбитражното решение[19] и, че (2) признаването или изпълнението на решението би довело до резултат, противоречащ на обществения ред[20]. Тук следва да се обърне внимание, че приложимият доказателствен стандарт и за двете основания, както в Германия, така и в повечето други държави-членки, е висок[21].

Следователно, за да може да реши спора по основното производство, Федералният върховен съд ще трябва да отговори на въпроса дали арбитражното споразумение е било невалидно, и дали евентуално арбитражното решение противоречи на обществения ред на Германия. Отговорите на тези въпроси предполагат обстоен правен анализ, който далеч надхвърля предмета на така зададените преюдициални въпроси. Така например, по отношение на валидността на арбитражното споразумение, от така зададените преюдициални въпроси не би могло да се установи кое право следва да се приложи към преценката на валидността на арбитражното споразумение – Международното публично право (тъй като става дума за международен договор), Германското право или правото на ЕС (което дори не е било приложимо, когато е сключен ДИД Нидерландия/Чехословакия). Вторият въпрос е още по-интригуващ – известно е, че не всяко нарушение на правото на ЕС представлява нарушение на обществения ред на държава члена, още повече такова, което би довело до отмяна или отказ на признаване и допускане на изпълнението на арбитражно решение. В този смисъл, напълно отворен остава въпросът дали установеното от Съда на ЕС несъответствие с правото на ЕС представлява нарушение на обществения ред на Германия.

Тази несигурност е могла да бъде преодоляна с по-точно формулиране на въпросите, или чрез преформулирането им от страна на Съда на ЕС. Така например, по сходен казус[22], разглеждащ въпроса дали нарушения на правото на ЕС на конкуренцията представляват нарушение на обществения ред, водещо до отмяна на арбитражно решение, запитващият съд е поставил въпроса директно – а именно, дали съответното твърдяно нарушение следва да се счита нарушение на обществения ред. Това е предоставило на Съда на ЕС възможността да даде конкретен отговор, а именно, че национален съд, който разглежда искане за отмяна на арбитражно решение, следва да уважи това искане, ако счете че съответното решение противоречи на член 101 ДФЕС (предишен член 81 от ДЕО) и приложимото национално процесуално право изисква да бъде отменено арбитражно решение, което противоречи на обществения ред[23].

5. Заключението на Генералния адвокат Wathelet

Заключенията на Генералните адвокати – характерна особеност на производството пред Съда на ЕС – обичайно представляват юридически разработки с изключително високо качество, разглеждащи един въпрос в най-различни аспекти и предоставящо незаменим както научен, така и практически принос. Такова е и заключението на Генералния адвокат Wathelet, което е значително по-обемно и задълбочено от решението на Съда и заслужава поне толкова внимание, колкото и самото решение, че дори и повече. В него Генералният адвокат разглежда и трите преюдициални въпроса, като отделя специално внимание както на становищата на страните в производството, така и на държавите членки, предоставяйки коментар по всички спорни моменти.

5.1. Разделението сред държавите членки и вътрешно противоречивите позиции на ЕК и някои държави членки

Преди да пристъпи към анализ на поставените преюдициални въпроси, Генералният адвокат предоставя твърде интересни предварителни бележки.

Още в самото им начало, той отбелязва обстоятелството, че встъпилите по делото държави членки се разделят на две групи. Първата се състои от Германия, Франция, Нидерландия, Австрия и Финландия, които основно са страни на произход на инвеститори (или износители на инвестиции). Втората група се състои от Чехия, Естония, Гърция, Испания, Италия, Кипър, Латвия, Унгария, Полша, Румъния и Словашката република. Тези държави са основно “вносители на инвестиции” и са ответници в множество арбитражни производства за инвестиции в рамките на Съюза. Това икономическо разделение е ключово за разбирането на поставените преюдициални въпроси и правната рамка за защита на инвестициите. Действително, инвеститорите от държави членки от първата група очевидно не могат изцяло да разчитат на защитата, предоставена от националните законодателства и съдилища от държавите членки от втората група. Това обстоятелство, макар и правно ирелевантно, показва икономическите и социологическите причини, довели до развитието на ДИД, включително и в рамките на Съюза.

Също така, в предварителните си бележки, Генералният адвокат отбелязва някои смущаващи вътрешни противоречия в позицията на Европейската комисия и някои държави членки от втората група. ЕК дълги години не само, че не счита ДИД за противоречащи на правото на ЕС, но напротив – насърчава тяхното сключване между държавите членки и държавите кандидат-членки, като това дори е предвидено в някои от Споразуменията за асоцииране. Също така, при влизането на държавите членки в Съюза, ЕК въобще не поставя въпроса за прекратяването на тези договори. За съжаление, тези обстоятелства не са обсъдени от Съда на ЕС в решението по делото Achmea, въпреки, че от гледна точка на Международното публично право и принципа за правна сигурност, те биха били релевантни за крайното решение.

5.2. Последователност на въпросите в отговора на Генералния адвокат

Генералният адвокат предлага отговори и на трите преюдициални въпроси, поставени от Федералния върховен съд. Г-н Wathelet обаче предпочита да обърне реда на така зададените въпроси, като започне с третия – а именно, евентуалното противоречие на арбитражните разпоредби в ДИД с чл. 18 ДФЕС. Този подход на Генералния адвокат е обусловен от обстоятелството, че в случай, че арбитражната разпоредба в ДИД Нидерландия/Чехословакия представлява забранена дискриминация по смисъла на чл. 18 ДФЕС, то тогава би било безпредметно да се отговаря на другите два въпроса.

Аргументът на Генералния адвокат изглежда основателен. Действително, съответствието с ключова материалноправна разпоредба, каквато е чл. 18 ДФЕС, е логично да бъде разгледано първо.

5.3. Предложението за отговори по преюдициалното запитване

5.3.1. Арбитражните разпоредби в ДИД, сключени между държави членки, не представляват забранена дискриминация по смисъла на чл. 18 ДФЕС

Преди да пристъпи към анализа на третия преюдициален въпрос, Генералният адвокат отбелязва, че на практика Словакия има сключени ДИД с почти всички държави членки. Следователно, спрямо гражданите на тези държави членки, очевидно няма дискриминация.

По-интересен е анализът на Генералния адвокат относно липсата на дискриминация спрямо гражданите на държави членки, които нямат сключени ДИД със Словакия. Генералният адвокат прави аналогия на ДИД с двустранните договори за избягване на двойното данъчно облагане (СИДДО) и практиката на Съда на ЕС по отношение на последните[24]. В своята трайна практика, Съдът на ЕС приема, че СИДДО, макар и да създават различни правни режими спрямо гражданите на различни държави членки, не представляват забранена дискриминация по смисъла на чл. 18 ДФЕС. Поради тази причина, Генералният адвокат предлага на Съда да отговори на третия въпрос, че механизъм за УСИД като въведения с член 8 от тази [ДИД], предоставящ на нидерландските инвеститори правото да се отнесат до международния арбитраж срещу Словашката република, не представлява забранена от член 18 ДФЕС дискриминация на основание на гражданство.

Анализът на този въпрос, предложен от Генералния адвокат е убедителен и структуриран. За съжаление, Съдът на ЕС решава да не разгледа по същество този въпрос, въпреки фундаменталното му значение., като лаконично отбелязва, че “Предвид отговора на първия и втория въпрос не е необходимо да се отговаря на третия.” Считам, че отговор на този въпрос би бил полезен не само за правото на ЕС като цяло, но и по конкретното дело би могъл да даде ценно тълкуване на запитващия съд. Особено с оглед обстоятелството, че от решението не става ясно дали установеното противоречие с правото на ЕС представлява нарушаване на обществения ред на Федерална Република Германия, би могло да се стигне до ситуация, в която да възникне въпросът дали нарушението на член 18 ДФЕС не представлява именно нарушение на обществения ред, за разлика от член 267 и член 344 ДФЕС, които са с предимно процесуален характер.

5.3.2. Арбитражните съдилища, сформирани въз основа на ДИД, са „юрисдикция в държава членка“ по смисъла на член 267 ДФЕС

Може би най-интересната и най-ключовата част от становището на Генералния адвокат е анализът му по втория преюдициален въпрос.

Отговорът на този преюдициален въпрос изисква анализ на два отделни въпроса. На първо място, следва да се разгледа дали арбитражните съдилища, образувани във връзка със спорове на основание ДИД, представляват юрисдикции по смисъла на член 267 ДФЕС, и следователно дали имат правомощията да отправят преюдициални въпроси до Съда на ЕС. Ако отговорът на този въпрос е положителен, очевидно не би имало противоречие с чл. 267 ДФЕС. Ако отговорът е отрицателен, то следва да се разгледа дали тяхното съществуване противоречи на ДФЕС.

В своето становище Генералният адвокат е разгледал единствено първия въпрос, тъй като според него отговорът е положителен.

За да стигне до положителен отговор на първия въпрос, Генералният адвокат разглежда подробно изведените в практиката на Съда критерии, чрез които да се установи дали даден орган има характера на „юрисдикция“ по смисъла на член 267 ДФЕС, а именно:

• органът да е създаден със закон
• да е постоянно действащ
• неговата юрисдикция да е задължителна
• производството пред него да е състезателно
• да прилага правни норми
• да е независим
• да разглежда висящ спор
• да се произнася с правораздавателен акт.

След анализ на отделните елементи, Генералният адвокат стига до заключението, че арбитражните съдилища, сформирани въз основа на ДИД, са „юрисдикция в държава членка“ по смисъла на член 267 ДФЕС и биха могли да отправят преюдициални запитвания до Съда ЕС.

5.3.3. Установеният с член 8 от ДИД Нидерландия/Чехословакия механизъм за решаване на споровете е съвместим с член 344 ДФЕС, както и с уредбата на правомощията, определена от ДЕС и ДФЕС, и самостоятелността на правната система на Съюза.

Най-голямо внимание в становището на Генералния адвокат е отделено на първия преюдициален въпрос.

Отговора си по първия въпрос Генералният адвокат разделя на три :

• Предвиден ли е в член344 ДФЕС спор между инвеститор и държава членка, какъвто е посоченият в член 8 от ДИД Нидерландия/Чехословакия?

Съгласно чл. 344 ДФЕС „[д]ържавите членки се задължават да не уреждат споровете, отнасящи се до тълкуването или прилагането на Договорите, по начини, различни от тези, предвидени в тях“. Генералният адвокат приема, че тази разпоредба не се отнася до спорове между инвеститор и държава членка по ДИД.

Неговият анализ по отношение на този въпрос се базира на практиката на Съда на ЕС по сходни въпроси и на разграничаването между споровете между държави членки и частноправни субекти.

• Позволява ли предметът на подобен спор той да бъде характеризиран като „отнасящ[…] се до тълкуването или прилагането на Договорите“ по смисъла на член344 ДФЕС?

Анализът на Генералния адвокат по този въпрос е особено обширен и интересен. От него е видно, че Генералният адвокат е вникнал в същината на международното инвестиционно право и международното публично право и е разгледал подробно взаимоотношението им с правото на ЕС.

След анализ на конкретното арбитражно решение, както и на ДИД Нидерландия/Чехословакия, Генералният адвокат стига до извода, че от една страна арбитражният съд е бил компетентен единствено да разгледа исковете относно нарушения на съответния ДИД, и че от друга страна, обхватът на ДИД е много по-широк от предвидената в ДФЕС и правото на ЕС защита. Считам, че тази част от Заключението на Генералния адвокат е най-задълбочената от правна гледна точка и най-полезна за читателите.

Без да навлизам в детайлите на анализа на Генералния адвокат по този въпрос, бих искал да отбележа, че както в арбитражното производство, така и в спора по производството за отмяна на арбитражното решение, нито една от страните не се е позовала на нарушение на правото на ЕС и следователно арбитражният съд въобще не е тълкувал и/или прилагал правото на ЕС. Считам, че от това конкретно обстоятелство, е повече от видно, че конкретното арбитражно производство не се е отнасяло до “тълкуването или прилагането на Договорите”.

Друг елемент от отговора на Генералния адвокат по този въпрос, към който бих искал да привлека вниманието на читателите, е подробното изброяване на материалноправните защити, предоставяни с ДИД. Сред тях са принципа на законосъобразност на инвестицията, принципа на лоялното и справедливо третиране, принципа на пълната и цялостна защита и сигурност, принципа за спазване на договорните задължения, наречена „umbrella clause“, свободния трансфер на плащанията, забраната на незаконното експроприиране и обезщетяването в случай на война, въоръжен конфликт, случаи на спешност или други извънредни обстоятелства. Решението Achmea засяга именно възможността на инвеститорите да получат защита въз основа на тези принципи и се поставя въпроса дали те наистина вредят или противоречат на правото на ЕС.

• Засяга ли действието на посочената ДИД правомощията, определени с ДЕС и ДФЕС, и следователно, самостоятелността на правната система на Съюза?

Именно този въпрос е най-същественият за окончателното решение по делото. Генералният адвокат развива своята теза около обстоятелството, че арбитражното решение, постановено въз основа на ДИД, все пак ще подлежи на контрол от националните юрисдикции или по мястото на арбитража (в производствата по отмяна) или по мястото на изпълнение (в производствата по признаване и допускане на изпълнението), и следователно, те ще могат да приложат императивните разпоредби на правото на ЕС. По тази причина, предвиденият в ДИД механизъм за решаване на спорове не накърнява самостоятелността на правната система на ЕС.

Въз основа на горния анализ, Генералният адвокат предлага на Съда на ЕС да отговори на поставените преюдициални въпроси, че „Членове 18 ДФЕС, 267 ДФЕС и 344 ДФЕС трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат прилагането на механизъм за решаване на споровете между инвеститор и държава чрез двустранна спогодба за защита на инвестициите, сключена преди присъединяването на някоя от договарящите се държави към Европейския съюз и предвиждаща възможността за инвеститор в договаряща се държава в случай на спор във връзка с инвестиции в другата договаряща се държава да започне производство срещу последната пред арбитражен съд“.

Считам, че анализът на Генералния адвокат е правилен и до голяма степен изчерпателен и е следвало Съдът ако не да го последва, то поне да отговори подробно на всички повдигнати в него аргументи. За съжаление, това не е било сторено.

6. Решението на Съда

Решението на Съда на ЕС по делото Achmea е постановено от Голям състав (15 съдии) на 6 март 2018 г.

Съдът приема, че искането за преюдициално запитване е допустимо и отговаря на първия и втория преюдициални въпроси. Съдът на ЕС приема, че с оглед отговора на първия и втория въпроси, не е необходимо да отговаря на третия.

В решението си Съдът не следва предложението на Генералния адвокат по нито един от двата разгледани въпроса и стига до точно обраното заключение. Нещо повече – Съдът на ЕС нито веднъж не реферира към заключението на Генералния адвокат, което е необичайно.

6.1. Отговорите на Съда на ЕС

6.1.1 Отправна точка в анализа на Съда на ЕС – автономията на правния ред на Съюза и принципа на лоялно сътрудничество

В параграфи 32 до 38 от решението, Съдът на ЕС припомня някои основни “конституционни” принципи на правото на ЕС, които служат за отправна точка в отговора на преюдициалните въпроси.

Съдът започва своя анализ на преюдициалните въпроси от принципите за самостоятелност на правната система на Съюза, както спрямо правото на държавите членки, така и спрямо международното право, предимството на правото на ЕС по отношение на правните системи на държавите членки, директния ефект на правото на ЕС, принципа на лоялно сътрудничество и взаимно доверие.

По принцип този подход на Съда е полезен, тъй като дава възможност съответното решение да бъде поставено в контекст, надхвърляш конкретния спор по същество. Същевременно, за съжаление Съдът не обяснява, защо е избрал именно тези принципи, а не някои други, които биха могли да бъдат също така приложими. В конкретния случай, например, биха могли да бъдат разгледани и приложени други принципи от правото на ЕС (правна сигурност, принципът на субсидиарност и т.н.) или от международното публично право (спазването на договорите, суверенитетът на държавите членки и т.н.).

Любопитно е да се отбележи, че във всеки един от параграфи от 32 до 38 от решението Съдът на ЕС цитира Становище 2/13 (присъединяване на Съюза към ЕКПЧ) от 18 декември 2014 г. (EU:C:2014:2454), което е едно от най-важните решения по отношение на автономията на правната система на ЕС. Prof. Burkhard Hess тълкува[25] това повтаряне на Становище 2/13 в смисъл, че за Съда на ЕС Achmea е най-вече потвърждаване на предимството на правото на ЕС в контекста на международното правораздаване и едва на второ място, разглеждане на взаимоотношенията между международното инвестиционно право и правото на ЕС.

6.1.2. Отговор на първия и втория въпрос

Като отправна точка, Съдът разглежда дали арбитражният съд е прилагал правото на ЕС. Заключението на Съда е, че тъй като арбитражният съд е следвало, въз основа на приложимия ДИД, да приложи националното право на Словакия, което от своя страна включва и правото на ЕС, то арбитражният съд на практика би могъл “евентуално да тълкува и дори да прилага правото на Съюза”. Тук за съжаление, Съдът въобще не коментира обстоятелството, че в конкретното дело, нито страните са развили аргументи по същество относно правото на ЕС, нито арбитражният съд е тълкувал или разглеждал правото на ЕС, както и дали това обстоятелство има значение за крайното решение.

На следващо място, Съдът на ЕС разглежда дали арбитражните съдилища, сформирани въз основа на ДИД представляват „юрисдикция в държава членка“ по смисъла на член 267 ДФЕС и съответно, дали биха могли да отправят преюдициални запитвания до Съда на ЕС. При забележителна липса на подробна аргументация, Съдът приема, че такива съдилища не са част от правораздавателната система в Нидерландия или в Словакия и съответно нямат правомощие да отправят преюдициални запитвания до Съда.

На трето място, Съдът разглежда дали “в съответствие в частност с член 19 ДЕС постановяваните от такъв съд арбитражни решения подлежат на контрол от страна на юрисдикция на държава членка, който да гарантира, че въпросите от правото на Съюза, по които би могло да се наложи да се произнесе този арбитражен съд, ще могат евентуално да бъдат отнесени до Съда чрез преюдициално запитване.”

Тук Съдът на ЕС отбелязва, че в конкретния спор, обстоятелството, че за място на арбитража е избран гр. Франкфурт на Майн, дава възможност на Словакия да поиска съдебен контрол по отношение на арбитражното решение, като сезира за целта компетентния германски съд в производство за отмяна на арбитражното решение. Съдът приема обаче, че този контрол не е достатъчен, тъй като “посоченият съд може да упражнява такъв съдебен контрол само в границите, в които го допуска националното право“, което в конкретния случай (приложим за повечето държави-членки на ЕС, които имат сходни правила за отмяна на арбитражните решения) се разпростира до това да бъде проверено “дали арбитражното споразумение е действително от гледна точка на приложимото право и дали признаването и изпълнението на арбитражното решение са съвместими с обществения ред.”

Считам, че заключението на Съда по този въпрос е вътрешно противоречиво и повърхностно.

На първо място, Съдът въобще не коментира, че постановените от такива арбитражни съдилища решения подлежат на контрол не само в производство по отмяна[26], но също така и в производство по признаване и допускане изпълнението на решението[27], които производства е много по-вероятно да се развият пред националните съдилища на държавата ответник, които също биха имали възможност да проверят съответствието с правото на ЕС и да отправят преюдициално запитване. Следователно, арбитражното решение би подлежало на контрол от националните съдилища на повече от една държави членки, което в още по-голяма степен би могло да осигури съответствието му с правото на ЕС. Освен това, самото изпълнение на арбитражното решение би могло да бъде спряно или от ЕК, или от самата държава членка въз основа на процедури по правилата за държавната помощ.[28]

Също така, не става ясно защо Съдът счита, че ограниченият контрол би възпрепятствал националните съдилища да приложат правото на ЕС. Както е известно[29], повечето основни принципи от правото на ЕС представляват обществен ред и тяхното нарушение би следвало да доведе до отмяна на съответното арбитражно решение или до отказ за неговото признаване и допускане изпълнението. От друга страна, единици са юрисдикции, като например България след промените в ЗМТА от 2017 г.[30], които не предвиждат отмяна в случай на противоречие с обществения ред.

Особено любопитно е сравнението, което Съдът на ЕС прави с търговския арбитраж. Тук Съдът цитира собствената си практика, с която приема, че контролът за съответствие с правото на ЕС над решенията постановени от търговски арбитражни съдилища е достатъчен. След това развива аргументи относно разликата в природата на търговския арбитраж, който бил изцяло доброволен, от инвестиционния арбитраж – чрез който държави членки “се съгласяват да изключат определени спорове, които може да се отнасят до прилагането или тълкуването на правото на Съюза, от компетентността на техните съдилища и съответно от системата от способи за съдебна защита, която член 19, параграф 1, втора алинея ДЕС ги задължава да установят в областите, обхванати от това право”. От една страна, е непонятно защо Съдът сравнява източника на арбитражното споразумение (автономията на волята) при търговския арбитраж, не със съответния източник при инвестиционния (ДИД), а със съдържанието на споразумението (възможността да се сезира съд извън съдебната система на съответната държава членка), без да изложи мотиви за това сравнение. От друга страна, Съдът на ЕС въобще не коментира очевидното – контролът върху арбитражни решения, постановени от международни търговски арбитражни съдилища, и контролът върху решения, постановени от инвестиционни арбитражи, като това по основното производство, е идентичен. И двата вида решения подлежат на контрол в производства за отмяна, както и в производства за признаване и допускане изпълнението. Следователно, един от основните аргументи на Съда на ЕС – а именно разликата между търговския и инвестиционния арбитраж – не изглежда верен.

Друг голям въпрос, който възниква при четене на аргументацията на Съда, е в каква хипотеза не би имало възможност да бъде осигурено съответствието с правото на ЕС. В този смисъл, основното производство доказва, че при съмнение за съответствие с правото на ЕС, националните съдилища имат възможността да приложат правото на ЕС и да отправят преюдициално запитване и дори се възползват от нея.

Въз основа на горния анализ, Съдът стига до заключението, че “на първия и втория въпрос следва да се отговори, че членове 267 ДФЕС и 344 ДФЕС трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат разпоредба на сключено от държавите членки международно споразумение като член 8 от ДИД, съгласно която всеки инвеститор от една от тези държави членки може в случай на спор във връзка с инвестиции в другата държава членка да заведе дело срещу последната пред арбитражен съд, чиято компетентност тази държава членка се е задължила да приеме.”

6.2. Какво пропуска Съда на ЕС да разгледа в своето решение?

Както отбелязах по-горе, самото съдържание и структура на преюдициалните въпроси възпрепятстват Съдът да предостави наистина пълни и полезни отговори, които не само да дадат на запитващия съд необходимата информация, за да реши основното производство, но и да създадат правна сигурност спрямо другите висящи или бъдещи спорове. Действително Съдът на ЕС няма задължение да дава принципи отговори или да допуска за разглеждане принципни въпроси. Но същевременно, както не рядко прави, макар и obiter dictum, Съдът би могъл да насочи запитващия съд, както и всички засегнати лица, към правилното тълкуване съгласно правото на ЕС. Поради тази причина, струва ми се полезно да бъдат набелязани някои основни елементи, които липсват в решението по делото Achmea.

6.2.1. Как заключението на Съда на ЕС се отнася към основанията за отмяна на арбитражното решение

На първо място, от решението по делото Achmea не става ясно какво следва да бъде решението на запитващия съд по основното производство.

Както самият Съд релевира, запитващият съд би могъл да отмени арбитражното решение, предмет на основното производство, или поради (1) липса (нищожност) на арбитражното споразумение, или поради (2) противоречие с обществения ред (виж т. 4 по-горе). Нито една от двете хипотези не е кристално ясна в настоящия случай, и щеше да е полезно, ако Съдът на ЕС беше подходил както в Eco Swiss[31] и ясно беше обяснил, дали заключението му относно чл. 8 от ДИД Нидерландия/Чехословакия следва да доведе до отмяна на арбитражното решение, и ако да, на какво основание. Липсата на такива указания изправя запитващия съд пред нелеко изпитание. Не по случайност, към датата на завършване на настоящата статия, той още не се е произнесъл по основното производство.

6.2.2. Какви би следвало да са последствията от решението на съда спрямо съществуващите ДИД между държави членки

Както отбелязва Генералният адвокат, в рамките на Съюза са в сила поне 196 ДИД, които имат голямо значение за структурирането на инвестициите между държавите членки. Решението по делото Achmea не дава достатъчно яснота, съответно и правна сигурност, как следва да се третират и какво следва да се случи с тези ДИД. От една страна, като не се произнася по третия въпрос (относно дискриминацията и чл. 18 ДФЕС) Съдът оставя отворен въпроса дали единствено разпоредбите за решаване на спорове са в противоречие с правото на ЕС, или и материалноправните разпоредби на ДИД. От друга страна, не става ясно и дали държавите членки следва да предприемат мерки за прекратяването на съществуващите ДИД.

6.2.3. Какво следва да се случи с висящите производства?

Решението на Съда на ЕС по делото Achmea внася още по-голяма несигурност по отношение на вече съществуващите производства въз основа на подобни разпоредби. От една страна, няма процесуални разпоредби, които да доведат до автоматичното им прекратяване. От друга страна, така постановените арбитражни решения биха могли да бъдат отменени или тяхното изпълнение да бъде отказано.

6.2.4. Как заключението на Съда на ЕС се отнася към многостранните инструменти за защита на инвестициите, подписани и от ЕС?

Особено интересен е въпросът за приложимостта на заключенията от решението на Съда по делото Achmea по отношение на арбитражни решения, постановени по арбитражни дела между инвеститори от една държава членка срещу друга държава членка въз основа на многостранни инструменти за защита на инвестициите, по които страна е и самият ЕС.

Такъв пример е и Договорът за енергийната харта (“ДЕХ“), по която са страни, както всички държави членки, така и самият ЕС. ДЕХ също като ДИД предвижда сходни способи за решаване на инвестиционните спорове чрез международен инвестиционен арбитраж. Множество държави членки са ответници по десетки такива дела, включително и Република България[32].

В Решението по делото Achmea Съдът отбелязва, че “…компетентността на Съюза в областта на международните отношения и способността му да сключва международни споразумения включват по необходимост възможността да се подчинява на решенията на създадената или посочената по силата на такива споразумения юрисдикция, във връзка с тълкуването и прилагането на техните разпоредби, стига да се зачита автономията на Съюза и на неговия правен ред…”, което би могло да наведе на разбирането, че заключението по отношение на ДИД не би било приложимо спрямо ДЕХ. Същевременно, ДЕХ предвижда сходни и дори идентични способи за разрешаването на спорове между инвеститор и държава, и следователно, не е ясно как при това положение би била зачетена автономията на Съюза и на неговия правен ред.

6.2.5. Как заключението на Съда на ЕС се отнася към Международната конвенция за разрешаване на инвестиционни спорове?

Не на последно място, от решението по делото Achmea не става ясно как се отнася заключението на Съда по отношение на ДИД, предвиждащи институционален или ад-хок арбитраж, към сходни ДИД, които обаче предвиждат арбитраж по Международната конвенция за разрешаване на инвестиционни спорове. Тази конвенция е многостранен договор по който са страна 162 държави, включително всички държави членки на ЕС, без Полша. Въз основа на тази конвенция инвестиционни спорове могат да бъдат отнасяни пред Международния център за разрешаване на инвестиционни спорове. За разлика от разглеждания случай по делото Achmea, тези арбитражни съдилища не функционират по правилата на международния търговски арбитраж и не подлежат на контрол от националните съдилища нито в производства по отмяна, нито в производства по признаване и допускане изпълнението. Следователно, те са напълно извън контрола на Съда на ЕС.

Същевременно, държавите-членки не биха могли лесно да напуснат тази конвенция, тъй като това би изложило на риск техните инвеститори в трети държави.

7. Предложение за алтернативно тълкуване

Абстрахирайки се от формалните правни аргументи и процедурни въпроси, струва ми се, че помпозно изброените от Съдът на ЕС принципи[33], въз основа на които е постановено Решението по делото Achmea, биха били по-ефикасно и по-пълноценно защитени, ако той беше приел, както предлага Генералният адвокат, че арбитражните съдилища, формирани въз основа на ДИД между държави членки, или пък такива със седалище на арбитража в държава членка, представляват „юрисдикция в държава членка“ по смисъла на член 267 ДФЕС. Това би означавало, че тези арбитражни съдилища биха имали задължението и възможността да отправят преюдициални запитвания до Съда на ЕС. Това би позволило по-пълноценно прилагане правото на ЕС от тяхна страна.

От друга страна, Съдът е могъл също да уточни, че националните юрисдикции имат задължението в производства по отмяна или по признаване и допускане изпълнението на арбитражни решения да следят за съответствие с правото на ЕС. По този начин би бил осигурен и контролът от страна на държавните съдилища на съответствието на арбитражните решения с правото на ЕС.

Не на последно място, държавите членки също имат задължението да следят дали чрез евентуално изпълнение на такова решение не биха нарушили правото на ЕС. В такъв случай, те могат да уведомят ЕК, като това също би могло да доведе до сезирането на Съда на ЕС[34].

Такова тълкуване не само не би противоречало на правото на ЕС, но то би съхранило съществуващите ДИД, свободно договорени от държавите членки. Инвестиционния арбитраж не би бил изолиран от правната система на ЕС, а напротив – интегриран. В такъв случай, контролът за спазването на правото на ЕС би бил многостепенен, поверен на редица органи, а именно:

• Самият арбитражен съд, при разглеждане на делото и постановяване на решението, като би могъл и да отправи преюдициално запитване до Съда на ЕС;
• Държавните съдилища по мястото на арбитража в евентуални производства за отмяна на арбитражните решения, които също биха могли да отправят преюдициално запитванe до Съда на ЕС;
• Държавните съдилища по местата, където се търси признаване и допускане изпълнение на решението, които също биха могли да отправят преюдициално запитванe до Съда на ЕС;
• Самата държава членка, която би могла да сезира ЕК при евентуални съмнения за нарушения.

8. Заключение

Решението на Съда по делото Achmea предизвика вълна от реакции от страна на правната доктрина в сферите на правото на ЕС, международното частно право и и най-вече международният търговски арбитраж.

За съжаление, в своето решение по делото Съдът на ЕС не само не достига нивото на анализа, предоставен в становището на Генералния адвокат, но и не коментира всички аргументи и заключения формулирани в него. Действително Съдът на ЕС няма такова задължение, но с оглед важността на делото, включително и разглеждането му от Голям състав, по-подробен анализ щеше да допринесе за правовия ред в Съюза.

Макар и воден от благороден принцип – запазването на автономията на правото на ЕС, Съдът не успява да постанови решение, което да бъде едновременно аргументирано, убедително, справедливо и ефективно. Особено впечатление прави краткостта на аргументите и липсата на вътрешен дебат и анализ в решението, особено в сравнение с подробното становище на Генералния адвокат. За съжаление, Съдът на ЕС не обсъжда всички повдигнати от страните и Генералния адвокат аргументи и оставя повече отворени въпроси отколкото решения. Именно разглеждането на всички тези аргументи, които така или иначе са по делото, щеше да позволи на Съда на ЕС да разясни останалите отворени въпроси в т. 6.2 по-горе. Това щеше да отговори на очакванията на държавите членки, особено на тези участващи в производството, както и на множеството европейски инвеститори, които са изправени пред правна несигурност.

Въпреки това, решението на Съда по делото Achmea ще е може би едно най-значимите решения през 2018 г. и дълго ще бъде предмет на обширен дебат. То е само един елемент от сложния процес на трансформация на отношението на ЕК и някои държави членки към международния инвестиционен арбитраж. Постановяването на това решение предизвиква ЕК да публикува “Насоки относно защитата на трансграничните инвестиции в ЕС”[35], в които заявява още по-твърд и краен курс срещу ДИД, сключени между държави членки. Този процес върви ръка за ръка с новата обща политика на ЕС по отношение на сходни договори с трети страни.

Така, на 20 март 2018 г., само няколко седмици след решението по делото Achmea и в разгара на българското председателство на ЕС, Съветът на ЕС договори и публикува указанията за водене на преговорите, с които упълномощи Комисията да договори, от името на Европейския съюз, конвенция за създаването на многостранен съд за уреждане на инвестиционни спорове и създаване на Многостранен инвестиционен съд[36].

[1] Олег Темников, адвокат в Адвокатско Дружество Волф Тайс, София, член на Софийската адвокатска колегия , член на Българската асоциация за Европейско право, магистър по право от Университет Париж 1 Пантеон-Сорбона. Имейл адрес: oleg.temnikov@wolftheiss.com

Тази статия е подготвена от автора в лично качество. Мненията и позициите, изразени в тази статия, са личните научни виждания на автора и те не ангажират Адвокатско Дружество Волф Тайс или практикуващите в него адвокати, както и не задължително съвпадат с техните мнения по разгледаните въпроси.

[2] Решение от 6 март 2018 г., Achmea, C‑284/16, ECLI:EU:C:2018:158.

[3] Двустранни договори за закрила на инвестициите (Bilateral Investment Treaties на английски език, Traités bilatéraux d‘investissements на френски език), по-надолу ще използваме съкращението “ДИД” – двустранни инвестиционни договори, следвайки терминологията на Съда на ЕС.

[4] Виж например Олег Темников, Двустранните договори за закрила на инвестициите, сключени между държава-членка преди присъединяването й към ЕС и трета държава в светлината на правото на Ес и практиката на Съда на ЕС, Европейски правен преглед, том VII, 2013 г.; Екатерина Димитрушева и Ивайло Димитров, Европейската идея за реформа на системата за разрешаване на инвестиционни спорове в светлината на становището на Генералния Адвокат Вателе по Дело c-284/16 Slowakische Republik v Achmea BV, Европейски правен преглед, том XIX, 2017 г.; Athanase Popov, Issues Raised by Investor-State Dispute Settlement under Intra-EU BITs and European Union International Investment Agreements, Jean Monnet Working Papers, Paper: 06/2017; Marc Bungenberg, Joern Griebel, Steffen Hindelang, International Investment Law and EU Law, Springer-Verlag Berlin Heidelberg, 2011; Tomas Fecak, International Investment Agreements and EU Law, Kluwer Law International, 2016; Angelos Dimopoulos, EU Foreign Investment Law, Oxford University Press, 2011; Marc Bungenberg, August Reinisch, Christian Tietje, EU and Investment Agreements: Open Questions and Remaining Challenges, Hart Publishing, 2013; Francesco Munari, General Principles of EU Law and International Investment Arbitration, Diritto del commercio internazionale, 2016; Catharine Titi, International Investment Law and the European Union: Towards a New Generation of International Investment Agreements, European Journal of International Law, Volume 26, Issue 3, 2015; Mavluda Sattorova, Investor Rights under EU Law and International Investment Law, The Journal of World Investment & Trade, 17, 2016; Pietro Ortolani, Intra-EU Arbitral Awards vis-à-vis Article 107 TFEU: State Aid Law as a Limit to Compliance, 6(1) Journal of International Dispute Settlement 118, 2015; Juliane Kokott and Christoph Sobotta, Investment Arbitration and EU Law, Cambridge Yearbook of European Legal Studies, Volume 18, 2016.

[5] Коментираното решение на Съда на ЕС по дело C‑284/16 се разпростира далеч отвъд обхвата на Правото на ЕС и следва да се разглежда в по-широк контекст, като се вземат предвид аспекти от Международното публично право, Международното инвестиционно право, Международния арбитраж и др.

[6] Параграф 3 от заключението на Генералния адвокат Wathelet, представено на 19 септември 2017 година по дело C‑284/16, ECLI:EU:C:2017:699.

[7] EVN AG v. Republic of Bulgaria (ICSID Case No. ARB/13/17), ACF Renewable Energy Limited v. Republic of Bulgaria (ICSID Case No. ARB/18/1), ČEZ, a.s. v. Republic of Bulgaria (ICSID Case No. ARB/16/24), ENERGO-PRO a.s. v. Republic of Bulgaria (ICSID Case No. ARB/15/19) и дело „Финанциариа Интернационале Реал Естейтс Срл“ (Finanziaria Internazionale Real Estates S.r.l.) и други акционери и/или представляващи „Индустриален парк София“ АД срещу Република България.

[8] Lacey Yong, Netherlands to terminate BIT with Slovakia in wake of Achmea, Global Arbitration Review, 02 May 2018.

[9] Например по делото EVN AG v. Republic of Bulgaria (ICSID Case No. ARB/13/17), на 6 април 2018 Република България представя ново искане за допускане на възражение относно компетентността на арбитражния съд.

[10] Виж например за Испания Joel Dahlquist, Spain challenges Novenergia arbitral award in Swedish court, relying on the Achmea judgment, aquiescencia blog de derecho internacional de Carlos Espósito, 23 May 2018.

[11] Виж например Andrea Pinna, The Incompatibility of Intra-EU BITs with European Union Law, Annotation Following ECJ, 6 March 2018, Case 284/16, Slovak Republic v Achmea BV, Paris Journal of International Arbitration, Cahiers de l’arbitrage, 2018(1); Vivek Kapoor, Slovak Republic v. Achmea: When Politics Came Out to Play, Kluwer Arbitration Blog, 1 July 2018; Florian Stefan, Brace for Impact? Examining the reach of Achmea v Slovakia, Kluwer Arbitration Blog, 24 June 2018; Frederik Boulogne, Implications of the CJEU’s Achmea decision (C-284/16) on tax treaty arbitration, Kluwer International Tax Blog, 26 March 2018; Deyan Dragiev, A Procedural Perspective of Achmea: What Does Achmea Imply in Practice, Kluwer Arbitration Blog, 10 June 2018; Maciej Kuropatwiński, Investment in the Times of Achmea, Kluwer Arbitration Blog, 25 April 2018; Neil Newing, Lucy Alexander, Leo Meredith, What Next for Intra-EU Investment Arbitration? Thoughts on the Achmea Decision, Kluwer Arbitration Blog, 21 April 2018; Volodymyr Ponomarov, CJEU Does Not Buy Wathelet’s Opinion in Achmea – What Is Left Unanswered?, Kluwer Arbitration Blog, 14 April 2018; Clément Fouchard, Marc Krestin, The Judgment of the CJEU in Slovak Republic v. Achmea – A Loud Clap of Thunder on the Intra-EU BIT Sky!, Kluwer Arbitration Blog, 7 March 2018.

[12] Виж например Prof. Burkhard Hess, A European Law Reading of Achmea, Conflict of Laws.net, 8 March 2018; Pekka Niemelä, Achmea – a perspective from International (Investment) Law, European Law Blog, 15 March 2018; Emanuele Cimiotta, The First Ever Interpretative Preliminary Ruling Concerning the Validity of an International Agreement Between EU Member States: The Achmea Case, European Papers, Vol. 3, 2018, No 1, (European Forum, 17 may 2018); Francesco Munari and Chiara Cellerino, EU law is alive and healthy: the Achmea case and a happy good-bye to intra-EU bilateral investment treaties, SIDI Blog, 17 April 2018; Xavier Taton, Guillaume Croisant, Intra-EU Investment Arbitration Post-Achmea: A Look at the Additional Remedies Offered by the ECHR and EU Law, Kluwer Arbitration Blog, 19 May 2018; Peter Nikitin, The CJEU’s Achmea Judgment: Getting Through the Five Stages of Grief, Kluwer Arbitration Blog, 10 April 2018; Lucia Bizikova, The CJEU in Slovakia v Achmea or Is Justice Best Served Cold?, Kluwer Arbitration Blog, 11 March 2018; Hess, Burkhard, The Fate of Investment Dispute Resolution after the Achmea Decision of the European Court of Justice, MPILux Research Paper 2018 (3); Lorenzo Gasbarri, Regime Interactions and the Dual Legality of EU Law: The case of Slovak Republic v. Achmea, the Global, 26 April 2018.

[13] Решение от 26 октомври 2010 г. относно компетентността, арбитрируемостта и спирането на производството.

[14] Производство подобно на предвиденото в чл. 47 от българския Закон за международния търговски арбитраж (“ЗМТА“).

[15] Член 344 ДФЕС (предишен член 292 от ДЕО)

“Държавите-членки се задължават да не уреждат споровете, отнасящи се до тълкуването или прилагането на Договорите, по начини различни от тези, предвидени в тях.”

[16] Член 267 (предишен член 234 от ДЕО)

“Съдът на Европейския съюз е компетентен да се произнася преюдициално относно:

а) тълкуването на настоящия договор;

б) валидността и тълкуването на актовете на институциите, органите, службите или агенциите на Съюза.

Когато такъв въпрос бъде повдигнат пред юрисдикция в държава-членка, тази юрисдикция би могла, ако счита, че по този въпрос е необходимо решение, за да бъде постановено нейното решение, да поиска от Съда на Европейския съюз да се произнесе.

Когато такъв въпрос е повдигнат по висящо дело пред национална юрисдикция на дадена държава, чиито решения не подлежат на обжалване съгласно националното право, тази юрисдикция е длъжна да сезира Съда на Европейския съюз.

Ако такъв въпрос бъде повдигнат по висящо дело пред национален съдебен орган във връзка със задържано лице, Съдът на Европейския съюз се произнася в най-кратък срок.”

[17] Член 18 (предишен член 12 от ДЕО)

“В обхвата на приложение на Договорите и без да се засягат специалните разпоредби, съдържащи се в него, се забранява всякаква дискриминация на основание гражданство.”

Европейският парламент и Съветът, като действат в съответствие с обикновената законодателна процедура, могат да приемат правила, с които да забранят тази дискриминация.

[18] Stefan Michael Kröll, ‘National Report for Germany (2018)’, in Jan Paulsson and Lise Bosman (eds), ICCA International Handbook on Commercial Arbitration, Kluwer Law International 1984, Supplement No. 98, March 2018, pp. 1 – 70.

[19] Член 1059, (2), т. 1 (а) от Zivilprozessordnung (Граждански процесуален кодекс):

1. a) […] че [арбитражното споразумение] не е валидно по силата на закона, на който страните са го подчинили, или при липсата на упоменаване в това отношение, по силата на германския закон, или …

[20] Член 1059, (2), т. 2 (b) от Zivilprozessordnung (Граждански процесуален кодекс):

[…]

1. b) че признаването или изпълнението на решението би довело до резултат, противоречащ на обществения ред.

[21] Stefan Michael Kröll and Peter Kraft, ‘Part II: Commentary on the German Arbitration Law (10th Book of the German Code of Civil Procedure), Chapter VII: Recourse against the Award, § 1059 – Application for Setting Aside‘, in Patricia Nacimiento, Stefan Michael Kroll , et al. (eds), Arbitration in Germany: The Model Law in Practice (Second Edition), 2nd edition, Kluwer Law International, 2015, pp. 383 – 420.

[22] Решение на СЕС от 1 юни 1999 по дело C-126/97 – Eco Swiss China Time Ltd v Benetton International NV.

[23] Повече за отношението между обществен ред и чл. 101 ДФЕС, виж Christopher Townley, Article 81 EC and Public Policy, Hart Publishing, 2009.

[24] Решение на СЕС от 5 юли 2005 г.по дело C‑376/03 (EU:C:2005:424), Решение на СЕС от 12 декември 2006 г. по дело C‑374/04Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (EU:C:2006:773, т. 84 и 88—93), Решение на СЕС от 20 май 2008 г. по дело C‑194/06 Orange European Smallcap Fund (EU:C:2008:289, т. 50 и 51) и Решение на СЕС от 30 юни 2016 г. по дело C‑176/15 Riskin и Timmermans (EU:C:2016:488, т. 31).

[25] Prof. Burkhard Hess, A European Law Reading of Achmea, Conflict of Laws.net, 8 March 2018.

[26] “Set aside proceedings“, каквото е производството по член 47 от ЗМТА.

[27] “Recognition and enforcement proceedings”, каквото е производството по член 51 ЗМТА във вр. с членове 118-122 КМЧП.

[28] Виж Решение (ЕС) 2015/1470 на Комисията от 30 март 2015 година относно държавна помощ SA.38517 (2014/C) (ex 2014/NN), приведена в действие от Румъния — Изпълнение на арбитражно решение по дело Micula срещу Румъния от 11 декември 2013 година (нотифицирано под номер C(2015) 2112 ) и последвалите производства пред Съда на ЕС T-646/14, T-624/15, T-694/15, T-704/15.

[29] По отношение въпроса кои разпоредби от правото на ЕС представляват “обществен ред” (в смисъла, приложим в производствата за отмяна и за признаване и допускане изпълнението на арбитражни решения) виж George A. Bermann, Navigating EU Law and the Law of International Arbitration, Arbitration International, Volume 28, Issue 3, 1 September 2012, Pages 397–446; George A. Bermann, Reconciling European Union Law Demands with the Demands of International Arbitration, Fordham International Law Journal, Volume 34, Issue 5 2011 Article 2; O. van der Haegen, “European Public Policy in Commercial Arbitration: Bridge over Troubled Water?”, 16 (4) Maastricht Journal of European and Comparative Law 2009, pp. 449-476.

[30] Отмяната на обществения ред като основание за отмяна на арбитражно решение (член 47, ал. 1, т. 3 ЗМТА), публикувана в ДВ бр. 8 от 2017 г.

[31] Решение на СЕС от 1 юни 1999 по дело C-126/97 – Eco Swiss China Time Ltd v Benetton International NV

[32] Например по делата EVN AG v. Republic of Bulgaria (ICSID Case No. ARB/13/17), ACF Renewable Energy Limited v. Republic of Bulgaria (ICSID Case No. ARB/18/1), ČEZ, a.s. v. Republic of Bulgaria (ICSID Case No. ARB/16/24), ENERGO-PRO a.s. v. Republic of Bulgaria (ICSID Case No. ARB/15/19).

[33] Самостоятелност на правната система на Съюза, както спрямо правото на държавите членки, така и спрямо международното право, предимството на правото на ЕС по отношение на правните системи на държавите членки, директния ефект на правото на ЕС, принципа на лоялно сътрудничество и взаимно доверие.

[34] Виж Решение (ЕС) 2015/1470 на Комисията от 30 март 2015 година относно държавна помощ SA.38517 (2014/C) (ex 2014/NN), приведена в действие от Румъния — Изпълнение на арбитражно решение по дело Micula срещу Румъния от 11 декември 2013 година (нотифицирано под номер C(2015) 2112 ) и последвалите производства пред Съда на ЕС T-646/14, T-624/15, T-694/15, T-704/15.

[35] Commission communication on the protection of investments, 19 юли 2018 г., COM(2018) 547/2, достъпна на http://ec.europa.eu/finance/docs/policy/180719-communication-protection-of-investments_en.pdf

[36] http://www.consilium.europa.eu/bg/press/press-releases/2018/03/20/multilateral-investment-court-council-gives-mandate-to-the-commission-to-open-negotiations/