Решение на Съда на ЕС от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия, C‑413/14 P

 

Александър Дорич[1]

 

 

Въведение

 

На 6 септември 2017 г. Съдът на Европейския съюз („Съдът“) произнесе дългоочакваното решение по делото Intel[2]. Казусът бе предмет на подробно обсъждане както от страна практикуващите юристи, така и в рамките на научните среди, доколкото засяга значими въпроси, отнасящи се до предоставянето на отстъпки за изключителност/лоялност от предприятия с господстващо положение. В своето решение Съдът дава директен отговор на някои от тези въпроси, но същевременно оставя други отворени.

Настоящата статия има за цел да направи основен преглед на проблемите, свързани с презумпцията, че по своето естество отстъпките за изключителност или лоялност (такива, каквито по делото е установено, че Intel предоставя) биха могли да имат изключващи антиконкурентни ефекти. По-конкретно статията анализира въпросите, свързани с прехвърлянето на доказателствената тежест от Европейската комисия („Комисията“) върху господстващото предприятие, което произтича от оборимия според Съда характер на споменатата презумпция. След преглед на основните моменти от развитието на делото Intel, статията се фокусира, на първо място, върху проблема, свързан със „степента на вероятност отстъпките да имат изключващ ефект“, която трябва да бъде доказана от Комисията, за да се установи наличието на злоупотреба с господстващо положение в подобни хипотези. На следващо място, статията разглежда въпросите, свързани с „размяната“ на доказателствената тежест между Комисията и господстващото предприятие („Играта на доказване“) в рамките на оборимостта на презумпцията. В този контекст се адресират темите, свързани с необходимата степен на доказване, която следва да бъде покрита от разследваното предприятие, за да може то да успее да обори презумпцията и да „прехвърли обратно“ към Комисията тежестта на доказване в рамките на административното производство. По този въпрос чрез статията се изразява позицията, че за да бъде „върната обратно“ в Комисията доказателствената тежест, би следвало да се приеме за достатъчно, ако господстващото предприятие е успяло да създаде у Комисията основателно съмнение, че разследваната практика по своето естество не ограничава конкуренцията. На последно място, в рамките на анализа относно това, кое може да се разглежда за „достатъчно“, се преглеждат редица фактори и инструменти, които Съдът предоставя, макар и имплицитно, на господстващите предприятия в ситуация, сходна на тази на Intel. Обръща се особено внимание на теста, чрез който се преценява дали схемата на отстъпки е в състояние да изключи конкуренти, които са равностойни по ефективност на господстващото предприятие („теста на равностойния по ефективност конкурент“ или „the as efficient competitor test“), бидейки един от най-съществените инструменти, които може да се ползват в подобни хипотези.

 

Делото „Intel“

 

Решението на Комисията

 

На 13 май 2009 г. Комисията приема решение, с което налага на американския производител на микропроцесори Intel санкция в размер на 1,06 милиарда евро за злоупотреба с господстващо положение по смисъла на чл. 102 от Договора за функционирането на Европейския съюз („ДФЕС“). Комисията счита, че предприятието, обект на разследване, е злоупотребило с господстващото си положение на пазара на централни процесори („ЦП“) с архитектура x86[3] поради предоставяне на условни отстъпки на няколко основни производители на оригинално оборудване („ПОО“) на компютри. Също така, Комисията обвинява Intel в извършването на плащания, целящи да забавят, отменят или ограничават пускането в продажба на продукти, оборудвани с ЦП на неговия основен конкурент AMD. Според Комисията тези плащания са със същия ефект като условните отстъпки за ПОО.

Доколкото отстъпките са били обвързани с условието клиентът да се снабдява изцяло от Intel или поне да набавя значителна част от нуждите си от това предприятие, Комисията ги квалифицира като отстъпки за изключителност (или отстъпки за лоялност). В решението си Комисията стига до извода, че такива условни отстъпки попадат в обхвата на съдебната практика по делото Hoffmann-La Roche[4] и съответно е налице злоупотреба с господстващо положение по смисъла на член 102 ДФЕС. Следва да се отбележи, че в рамките на своя анализ[5], Комисията, с оглед приетите, но не и приложими към онзи момент „Насоки за приоритетите на Комисията по прилагането на член 82 от Договора за ЕО“[6], изследва поведението на Intel и на базата на „теста на равностойния по ефективност конкурент“[7]. Така, Комисията достига до извода,[8] че всеки също толкова ефективен конкурент би бил принуден да ценообразува под разходите си, и следователно разглежданата практика за предлагане на отстъпки би могла да има отстраняващ ефект по отношение на такъв конкурент.

Intel обжалва решението на Комисията пред Общия съд на Европейския съюз, като иска неговата отмяна или поне значително намаляване на глобата.

 

Решението на Общия съд

 

Жалбата на Intel е отхвърлена от Общия съд с решение от 12 юни 2014г.[9] Общият съд поставя разследваното поведение в контекста на досегашната съдебна практика относно злоупотребите при предоставяне на отстъпки от предприятие с господстващо положение. Според Общия съд в рамките на тази съдебната практика съществува принципно деление на видовете отстъпки, като същите се подреждат в 3 категории: количествени отстъпки („quantity rebates”), отстъпки, насочени към постигане на лоялност („loyalty inducing rebates”), отстъпки за лоялност и изключителност[10] („exclusivity/ loyalty rebates”).

Първата категория, т. нар. „количествени отстъпки“[11], са свързани единствено с обема на продуктите, доставяни от предприятието с господстващо положение. С оглед съдебната практика количествените отстъпки са принципно разглеждани като „незловредни“, дори икономически обосновани. Причината за това е наличието на разходна ефективност, която от своя страна е резултат от икономии от мащаба, т.е. налице е намаляване на разходите за единица продукция при увеличаване на продукцията, което пък от своя страна води до намаляване на цените за крайния потребител[12]. Именно поради това Общият съд напомня, че те са на пръв поглед законни и не нарушават забраната по член 102 ДФЕС.

Втората категория са отстъпките, насочени към постигане на лоялност. При тези схеми за отстъпки предоставянето на финансов стимул не е свързано пряко с условието за снабдяване изключително или почти изключително от предприятието с господстващо положение, но при тях механизмът на предоставяне на отстъпки цели да има за последица установяването на лоялност. Само за тях Общият съд счита, че е необходимо да се изследва съвкупността от обстоятелства по случая, за да се прецени дали се нарушава забраната по член 102 ДФЕС[13]. В рамките на тази категория, отстъпките с най-засилен „зловреден“ интензитет са тези с ретроактивен ефект. Това са отстъпките, които се прилагат не само спрямо горницата от поръчките над заложения праг, но с обратен ефект спрямо всички направени поръчки[14].

Третата категория са т. нар. „отстъпки за изключителност“ (или „отстъпки за лоялност“­), чието предоставяне е свързано с условието клиентът да снабдява всичките си нужди или поне значителна част от тях от предприятието с господстващо положение[15]. За тях Общият съд счита, че представляват злоупотреба с господстващо положение, ако няма обективна обосновка за тяхното предоставяне и че в делото Hoffmann-La Roche Съдът не е изискал да бъде доказана способност за ограничаване на конкуренцията.

На фона на това деление на видовете отстъпки, Общият съд приема, че по естеството си отстъпките за изключителност имат способността да ограничават конкуренцията, защото не се основават на икономическа престация, която да обоснове финансовото предимство, а целят да отнемат или ограничат възможността на купувача да избира източниците си на снабдяване и да препречат достъпа на останалите производители до пазара.[16]

Нещо повече, Общият съд отхвърля евентуална приложимост по аналогия на разбирането, заложено в решение от 28 февруари 1991 г., Delimitis, C‑234/89, EU:C:1991:91 точки 14 до 27, отнасящо се до член 101 ДФЕС, според което условия, създаващи изключителни права, могат поначало да имат благоприятни последици за конкуренцията, което, в обичайна за даден конкурентен пазар обстановка, предполага тяхното въздействие върху пазара да се преценява в специфичния им контекст. Според Общия съд подобни съображения не могат да бъдат приети в случаите по чл. 102 ДФЕС, при които конкуренцията на даден пазар вече е ограничена именно поради наличието на господстващо положение на някой от участниците в него.[17]

Решението на Общия съд е обжалвано от Intel пред Съда на ЕС.

 

Заключението на генерален адвокат Вал

 

В своето заключение по делото, генералният адвокат Вал предлага на Съда да отмени решението на Общия съд и да върне делото за ново разглеждане. Според генералния адвокат, от една страна, изразявайки становището си относно отстъпките за изключителност и лоялност в точки 89 и 90 от решението по дело Hoffmann-La Roche, Съдът не споменава необходимостта да се разгледат обстоятелствата в тяхната съвкупност, за да се установи надлежно дали е налице злоупотреба с господстващо положение. Според него, от тази гледна точка, направеният от Общия съд извод вероятно не е изненадващ.[18] От друга страна, генералният адвокат Вал отбелязва, че в решението Hoffmann-La Roche изводът относно неправомерността на въпросните отстъпки все пак се основава на цялостен анализ на условията за предоставяне на отстъпки и техния пазарен обхват. Въз основа на тази преценка Съдът се произнася, че въпросните отстъпки за лоялност в този случай са имали за цел чрез предоставяне на финансово предимство да се попречи на клиентите да се снабдяват от конкурентни производители.[19]

На този фон, в заключенията се утвърждава позицията, че Съдът на практика последователно е взимал предвид „обстоятелствата в тяхната съвкупност“, за да се увери дали съответното спорно поведение представлява злоупотреба с господстващо положение в нарушение на член 102 ДФЕС. Нещо повече, според генералния адвокат няма обективна причина за по-строгото третиране на отстъпките за изключителност/лоялност, в сравнение с отстъпките, насочени към постигане на лоялност. Разглежданите в решенията Tomra[20] и Hoffmann-La Roche отстъпки се различават по-скоро по степен, отколкото по вид[21]. В този смисъл според него не може да се говори за принципни различия, тъй като опитът и икономическият анализ не показват категорично, че отстъпките за изключителност/лоялност са по принцип вредни или антиконкурентни дори когато се предлагат от предприятие с господстващо положение[22]. Генералният адвокат счита, че това е така, тъй като този вид отстъпки повишават съперничеството, което е същността на конкуренцията.[23]

Въз основа на всичко изложено, според генерален адвокат Вал отстъпките за изключителност/лоялност не следва да се разглеждат като отделна и самостоятелна категория, която не изисква изследване на обстоятелствата в тяхната съвкупност, за да се определи дали спорното поведение представлява злоупотреба с господстващо положение.[24]

В точка 120 от заключенията си генералният адвокат подчертава разликата в интензитета на анализа на съответните отстъпки в зависимост от това, каква е степента на способност на спорното поведение да има изключващ антиконкурентен ефект. Така, доколкото може да се очаква, че по всяка вероятност отстъпките ще имат изключващ ефект[25], задълбочен анализ на всички обстоятелства по случая не е необходим. От друга страна, доколкото вероятността отстъпките да имат изключващ ефект не може да бъде непосредствено установена, то тогава се налага по-задълбочен анализ за всеки отделен случай на всички обстоятелства по случая.

 

Решението на съда

 

С решение си от 6 септември 2017 г. Съдът отменя решението на Общия съд по делото Intel. Чрез това свое решение Съдът на практика предоставя разяснение относно прилагането на чл. 102 ДФЕС в ситуации на отстъпки за изключителност/лоялност. Съдът припомня извода от съдебната практика по делото Hoffmann-La Roche, но отбелязва необходимостта от прецизиране за случаите, в които в хода на административното производство предприятието поддържа със съответни доказателства, че поведението му не е било способно да ограничи конкуренцията, и по-конкретно да породи сочения отстраняващ ефект.[26] В такива случаи според Съда Комисията не само е длъжна да анализира, от една страна, значимостта на господстващото положение на предприятието на съответния пазар и от друга, степента на пазарно покритие на спорната практика, както и условията и правилата за предоставяне на разглежданите отстъпки, продължителността и размера им, но е и длъжна да прецени евентуалното наличие на стратегия за отстраняване на конкурентите, които са поне също толкова ефективни.

 

Каква е степента на вероятност, която се изисква, за да се установи наличието на злоупотреба с господстващо положение ?

 

Решението на Съда по делото Intel ясно подчертава възможността за предприятие с господстващо положение да обори презумпцията, че разследваната практиката по своето естество е „способна“ да ограничи конкуренцията. Съдът обаче нито прецизира понятието „способна“, нито уточнява какво трябва да докаже предприятието с господстващо положение, за да обори презумпцията.[27] В тази връзка следва да се обърне внимание, че генерален адвокат Вал предпочита, за целите на заключенията си, израза „вероятност от отрицателни последици за конкуренцията“[28]. Но дава ли това отговор на въпроса, каква е степента на вероятност, която се изисква, за да се установи наличието на злоупотреба с господстващо положение?

Понятието „способна“ не е непознато на съдебната практика. Проблемът обаче е, че Съдът понякога използва термините „способна“ и „вероятна“ като взаимозаменяеми[29]. Самият генерален адвокат по делото Intel счита, че термините са синоними. Според него тези термини обозначават една и съща задължителна стъпка в анализа[30], което навежда на мисълта, че и изискваното ниво на отрицателни последици за конкуренцията, което трябва да бъде доказано, е еднакво. Съдът от своя страна не смесва двете понятия, но и не адресира съображенията на генералния адвокат относно това, че термините са синоними.

На този фон следва да се отбележи, че от чисто семантична гледна точка значението на понятията „способен“ и „вероятен“ са качествено различни. Според Многотомния Речник на българския език Т. І-XV. София: Българска академия на науките, 1977-2014, думата „способен“ означава годен за нещо, който е в състояние, който може да извърши нещо. От друга страна, според същия този речник думата „вероятен“ означава нещо, за което се допуска, че има изгледи да се осъществи. Значенията на тези две думи и на френски език[31] – работният език на Съда, и на английски език[32] ­– работният език на Главна дирекция „Конкуренция“ на Европейската Комисия, не се различават съществено помежду си.

Така изглежда, че въпросът, свързан с прага, който трябва да бъде достигнат, за да се установи наличието на злоупотреба с господстващо положение, остава в известна степен отворен или най-малко подлежи на тълкуване.

 

Игра на доказване

 

Един от основните въпроси, който разяснява Съдът в делото Intel, е този, свързан с доказателствената тежест при разследване на схеми за отстъпки за изключителност или лоялност, за които, както беше вече посочено по-горе, се прилага презумпция, че по своето естество биха могли да имат изключващи ефекти върху конкуренцията. Така, доколкото Съдът прецизира в точки 138 и 139 от решението си, че в хода на административното производство господстващото предприятие може да поддържа, със съответни доказателства, че поведението му не е било способно да ограничи конкуренцията, и по-конкретно да породи отстраняващ ефект и че ако това е направено успешно, доказателствената тежест се връща при Комисията, Съдът на практика подчертава оборимия характер на презумпцията.

С цел обаче по-добро разбиране на „играта на доказване“ следва да бъде обяснена механиката на презумпцията, приложима по отношение на отстъпки за изключителност или лоялност така, както същата произтича от решенията на Общия съд и на Съда, разглеждани заедно.

Така, на първо място следва да се анализира разбирането на Общия съд относно това, коя е презумпционната предпоставка, която „активира“ презумпцията, че по своето естество схемите за отстъпки за изключителност/лоялност биха могли да имат изключващи ефекти върху конкуренцията. Разбирането на Общия съд за това, коя е презумпционната предпоставка, може да се изведе от точка 153 от решението му по делото Intel. В тази точка се прави разлика между ценови практики, при които се налага изначално прилагане на „теста на равностойния по ефективност конкурент“ с цел да се установи наличието на злоупотреба, и ситуациите на отстъпки за изключителност или лоялност, при които според Общия съд не се налага изначалното прилагане на теста. По-конкретно, Общият съд очертава разликата[33] между делата Telia Sonera[34], Deutsche Telekom[35] (касаещи т.нар. „свиване на маржа“), и Post Danmark[36] (отнасящо се за хищническо ценообразуване) от една страна и делото Intel, засягащо предоставянето на отстъпки за изключителност или лоялност. Според Общия съд при практики като свиване на маржа и хищническо ценообразуване не е възможно да се прецени дали налагането на изследваните цени представлява злоупотреба само по себе си, без да те да бъдат сравнени с други цени и разходи. В същото време в случаите на отстъпките за изключителност или лоялност самото условие за изключителност или квази-изключителност, като предпоставка за предоставянето на отстъпките, е това, което „активира“ презумпцията, че практиката е способна да има изключващи конкуренцията ефекти. С други думи, може да се направи изводът, че според Общия съд презумпционната предпоставка е именно наличието на изключителност или квази-изключителност при предоставянето на споменатите отстъпки, като техният размер е без значение.

Съдът от своя страна, както бе отбелязано по-горе приема, че дори в случаите, в които Комисията е успяла да докаже наличието на презумпционната предпоставка, чрез което е „активирала“ презумпцията, за господстващото предприятие, съществува възможност да докаже, че поведението му не е способно да има изключващи антиконкурентни ефекти.

От гледна точка на доказателствената тежест това означава, че административното производство за установяване на злоупотреба с господстващо положение чрез предоставяне на отстъпки за изключително или лоялност следва да се развие по следния начин: i) Комисията следва да докаже наличието на изключителност или квази-изключителност като условие за предоставяне на отстъпката („презумпционната предпоставка“), което ще доведе до „активиране“ на презумпцията за способността на разследваната практика да има изключващи антиконкурентни ефекти; ii) в рамките на вече „активираната“ презумпция тежестта на доказване се измества върху господстващото предприятие, което от своя страната следва да представи доказателства, достатъчни за оборване на споменатата презумпция; iii) доколкото господстващото предприятие е успяло да представи доказателства, достатъчни за оборване на презумпцията, тежестта на доказване се прехвърля отново върху Комисията, която следва да докаже способността на разследваната практика да има изключващи антиконкурентни ефекти.

 

• Степен на доказване

 

От изложеното дотук става ясно, че чрез решението си Съдът не оставя съмнение, че предприятие с господстващо положение може да демонстрира, че разследваната практика, която то прилага, по своето естество не е способна да ограничи конкуренцията. Въпросът, който се поставя обаче е каква е степента на доказване, която трябва да бъде покрита от предприятието с господстващо положение, за да се прехвърли обратно доказателствената тежест към Комисията.

В отговор на този въпрос, в своята реч за годишната конференция на „Чарлз Ривър Асоусиетс“, провела се на 12 декември 2017 г. в Брюксел, Йоханес Лайтенбергер, главен директор на главна дирекция „Конкуренция“ на Европейската комисия, уточнява, че „Очевидно необходимите стандарти за оборване на презумпцията биха били безсмислени, ако предприятието с господстващо положение е в състояние да представи общи теории и абстрактни аргументи. За да обори презумпцията предприятието с господстващо положение трябва да представи конкретни доводи, базирани на конкретни доказателства, и това трябва да бъде направено по време на административната процедура (…)“.[37]

Това изказване не следва да се разглежда като индикация, че господстващото предприятие е длъжно в степен, присъща на Комисията, да докаже обратно, че разследваната практиката не е способна да ограничи конкуренцията. Степента на доказване би следвало да е по-ниска от тази, установена за Комисията, имайки предвид инструментите и способите за разследване и информацията, с които тя разполага. Нещо повече, презумпцията за невиновност също предпоставя извода, че подобна степен на доказване не би следвало да се изисква от разследваното предприятие.[38]

С оглед гореизложеното, би следвало да се приеме за достатъчно, ако предприятието с господстващо положение създаде у Комисията основателно съмнение относно това, че разследваната практика по своето естество не ограничава конкуренцията. В подкрепа на това разбиране следва да се припомни позицията на Общия съд по дело Astra Zeneca[39], в което се приема, че ако съдът има съмнения, те трябва да бъдат в полза на предприятието – адресат на решението за установяване на нарушение.[40] Следователно, съдът не би могъл да направи извод, че Комисията е установила съществуването на разглежданото нарушение в достатъчна степен от правна страна, ако все още таи съмнение по тази въпрос[41].

 

• „Създаване“ на основателни съмнения

 

Как обаче на практика биха могли да се предизвикат основателни съмнения?
Отговорът на този въпрос предполага изследване на средствата, които са на разположение на господстващото предприятие.

Съвсем естествено Съдът не адресира този въпрос в решението по делото Intel, но пък това не означава, че в същото не съществуват индикации в тази връзка. В точка 139 от решението, Съдът препраща по аналогия към решението от 27 март 2012 г., Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172 като отбелязва, че Комисията ще бъде длъжна да анализира значимостта на господстващото положение на предприятието на съответния пазар, степента на пазарно покритие на спорната практика, условията и правилата за предоставяне на разглежданите отстъпки, продължителността и размера им, но най-вече Комисията ще бъде длъжна да прецени евентуалното наличие на стратегия за отстраняване на конкурентите[42], които са поне също толкова ефективни. Това неизчерпателно изброяване на фактори насочва към разбирането, че господстващото предприятие разполага най-малко с тези фактори, които да използва, за да прехвърли доказателствената тежест обратно върху Комисията.

Най-очевидният фактор, който пръв следва да се анализира, е този, свързан с „теста на равностойния по ефективност конкурент“. Така, ако предприятието с господстващо положение може да покаже, че негови конкуренти, които са поне също толкова ефективни, няма да бъдат принудени да ценообразуват под разходите си, в следствие на прилаганата практика, Комисията няма да може да избяга от необходимостта от извършване на задълбочен анализ. В подобна ситуация Комисията ще трябва да докаже, че анализът на предприятието с господстващо положение е или погрешен, или че от останалите обстоятелства и фактори по делото следва, въпреки заключенията, произтичащи от теста, че разследваната практика е способна да ограничи конкуренцията.

 

• Прилагане на „теста на равностойния по ефективност конкурент“

 

Тестът, както е описан в Насоките за приоритетите на Комисията, е икономически тест, взимащ предвид характеристиките на прилаганите отстъпки и на пазара, в който те се реализират. Целта му е да се прецени дали конкуренти, които са равностойни по ефективност на предприятието с господстващо положение, могат да се конкурират с него, когато то предприема специфично поведение на пазара. В случаите на отстъпки тестът се фокусира върху това дали конкуренти, които са равностойни по ефективност на предприятието с господстващо положение могат да предоставят същите отстъпки, без да реализират загуба.

С други думи, при прилагането на „теста на равностойния по ефективност конкурент“, Комисията разследва дали схемата за отстъпки е в състояние да доведе до невъзможност за конкуренти, които са равностойни по ефективност, да доставят продукта на същата цена, на която го прави господстващото предприятие. В този смисъл „тестът на равностойния по ефективност конкурент“ не се интересува дали доставянето при такива ценови условия става по-трудно за такива конкуренти.

Тестът зависи от правилното установяване на две основни величини. От една страна, това са видът разходи, които следва да бъдат използвани като отправна точка, а от друга страна – това е тази част от търсенето, за която конкурентите, които са равностойни по ефективност с господстващото предприятие, биха могли да се борят с него („contestable share“).

Като база за сравнение Комисията използва средните избежими разходи (СИР) или средните дългосрочни пределни разходи (СДПР)[43]. Като общо правило използваните при прилагането на теста разходи са тези на предприятието с господстващо положение.

Принципното положение е, че, ако по отношение на т.нар. „contestable share”, прилаганата от господстващото предприятие цена, получена след приспадане на отстъпката, надхвърля споменатите разходи, то конкуренти, които са равностойни по ефективност на това предприятие, биха могли да оперират на съответния пазар. В противен случай, цената, прилагана от господстващото предприятие, би могла да доведе до изключване на споменатите конкуренти.

По-конкретно, ако цената, на която доставя господстващото предприятие, е под СДПР, но е над СИР, пораждането на изключващи ефекти е малко вероятно, тъй като конкурентите, които са равностойни по ефективност с господстващото предприятие, биха могли да реализират печалба от подобна доставка. Според практиката на съда, по-конкретно делото AKZO[44], в подобна ситуация Комисията би могла да установи, че практиката е антиконкуретна единствено при доказване съществуването на план за отстраняване на конкурент. От друга страна, ако цената, на която доставя господстващото предприятие, е под СИР, може да се презюмира, че практиката е способна да породи антиконкурентни ефекти.

Така, на фона на тези съображения и предвид изрично установената възможност за прехвърляне на доказателствената тежест, може да се направи извод, че в случаите, в които предлаганата от господстващото предприятие цена надхвърля СДПР, то доказателствената тежест ще бъде прехвърлена върху Комисията, с което сериозно се редуцира вероятността същата да обоснове злоупотреба по чл. 102 ДФЕС. От друга страна, в случаите, в които цената, предлагана от господстващото предприятие, е под СДПР, но над СИР, доказателствената тежест отново ще бъде прехвърлена върху Комисията, но ще се очаква тя да успее да докаже или грешки при прилагането на теста, или наличието на план за отстраняване на конкурент, който е равностоен по ефективност с господстващото предприятие. На последно място, в случаите, в които цената, предлагана от господстващото предприятие, е под СИР, то няма да може да се ползва адекватно от „теста на равностойния по ефективност конкурент“, тъй като ще се презюмира, че практиката е способна да ограничи конкуренцията. В подобна ситуация господстващото предприятие ще има възможността да обори презумпцията чрез анализиране на останалите фактори, а именно значимостта на господстващото положение на предприятието на съответния пазар, степента на пазарно покритие на спорната практика, условията и правилата за предоставяне на разглежданите отстъпки, продължителността и размера им. Тези фактори обаче ще имат различна тежест в различни сценарии.

Така например, господстващото предприятие може да твърди, че практиката не може да ограничи конкуренцията предвид обстоятелството, че продължителността на периода, в който тя се реализира, е под 3 месеца ­– срок, който Комисията разглежда като относим праг в рамките на преценката за наличие на злоупотреба.

Други защити, които могат да бъдат повдигнати с цел прехвърляне на доказателствената тежест върху Комисията, са например твърдението, че прилаганата схема за отстъпки от господстващото предприятие не е ретроактивна, а се прилага спрямо горницата над определено количество, или пък че прилагането на схемата за отстъпки може да бъде прекратено при поискване на клиента.

На последно място, възможна защита с цел прехвърляне на доказателствената тежест върху Комисията, е възможността за господстващото предприятие да докаже, че то не е неизбежен търговски партньор за клиента си, поради което изглежда, че практиката не би могла да ограничи конкуренцията[45]. Същността на тази защита се крие в това, че конкурентът би могъл да се конкурира с господстващото предприятие за цялото търсене на клиента.

 

Заключение

 

Чрез решението си по делото Intel Съдът ясно подчертава възможността за предприятие с господстващо положение да обори презумпцията, че по своето естество отстъпките за изключителност или лоялност са „способни“ да доведат до антиконкурентни ефекти. Съдът обаче оставя отворен въпроса свързан с прага, който трябва да бъде достигнат, за да се установи наличието на злоупотреба с господстващо положение. По всичко личи, че презумпционната предпоставка, която „активира“ презумпцията, е наличието на изключителност или квази-изключителност при предоставянето на споменатите отстъпки, като техният размер е без значение. При все това Съдът оставя възможност за господстващото предприятие да обори презумпцията. Степента на доказване, която трябва да бъде покрита от предприятието с господстващо положение, за да се прехвърли обратно доказателствената тежест към Комисията, би следвало да е по-ниска от тази, установена за Комисията, имайки предвид инструментите, способите и информацията, с които тя разполага и презумпцията за невинност. Така, ако господстващото предприятие е успяло да създаде у Комисията основателно съмнение, че разследваната практика по своето естество не ограничава конкуренцията, това би следвало да е достатъчно, за да бъде доказтелствената тежест прехвърлена обратно на Комисията. Въпреки че Съдът не адресира директно въпроса, как биха могли да се предизвикат основателни съмнения, той все пак предоставя неизчерпателно изброяване на фактори и инструменти, които могат да се използват от господстващото предприятие с цел провокиране на основателни съмнения у Комисията относно това, че разследваната практика не е „способна“ по своето естество да породи антиконкурентни ефекти.

 

 

***

Read the summary in English language of this article here:

The Intel Case – A Game of Proof

***

 

[1]              Реферандер в Съда на Европейския съюз. Мненията, изразени в тази статия, са лични и не ангажират институцията.

[2]              Решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия, C‑413/14 P, EU:C:2017:632.

 

[3]              Географският пазар е дефиниран като такъв в световен мащаб. Комисията установява, че в десетгодишния период, обхванат от решението (1997—2007 г.), Intel е поддържал постоянно много високи пазарни дялове – по-големи от или около 70 %. Въз основа на пазарните дялове на Intel и на бариерите за навлизане и експанзия Комисията стига до заключението, че поне в периода, обхванат от решението (октомври 2002 г. до декември 2007 г.), Intel е имало господстващо положение на пазара.

[4]              Решение от 13 февруари 1979 г., Hoffmann-La Roche/Комисия, 85/76, EU:C:1979:36.

[5]              Решение C(2009) 3726 окончателен на Комисията от 13 май 2009 година относно производство по член 82 [ЕО] и член 54 от Споразумението за ЕИП (дело COMP/C-3/37.990 — Intel („Решение C(2009) 3726“), точки 1002—1576.

[6]              Насоки за приоритетите на Комисията по прилагането на член 82 от Договора за ЕО в областта на злоупотребата с практики на отстраняване на конкуренти, наложени от предприятия с господстващо положение (Брюксел, 5.12.2008 COM(2008) 832 окончателен).

[7]              Ibid., точка 920.

[8]              Ibid., точки 1574 и 1575.

[9]              Решение от 12 юни 2014, Intel /Комисия, T‑286/09, EU:T:2014:547.

[10]             Ibid., точка 74

[11]             Ibid., точка 75

[12]             Причината за подобно третиране се крие в това, че ако увеличаването на доставеното количество води до по-нисък разход за производителя, той действително има право да предостави на своя клиент това намаление. Според принципните икономически съображения количествените отстъпки следва да отразяват подобряването на ефективността и икономиите от мащаба, реализирани от предприятието с господстващо положение (виж решение от 30 септември 2003 г., Michelin/Комисия, T-203/01, EU:T:2003:250, точка 58 и цитираната съдебна практика).

[13]             Решение от 12 юни 2014, Intel /Комисия, T‑286/09, EU:T:2014:547, точка 78.

[14]             Решения от 15 март 2007 г., British Airways/Комисия, C‑95/04 P, EU:C:2007:166, от 19 април 2012 г., Tomra Systems и др./Комисия, C‑549/10 P, EU:C:2012:221 и от 30 септември 2003 г., Michelin/Комисия, T-203/01, EU:T:2003:250.

[15]             Решение от 12 юни 2014, Intel /Комисия, T‑286/09, EU:T:2014:547, точка 76.

[16]             Ibid., точки 77 и 85.

[17]             Ibid. точка 89.

[18]             Заключение на генералния адвокат Вал по дело Intel Corporation/Комисия, C-413/14 P, EU:C:2016:788 точки 64 и 65.

[19]             Ibid., точка 66.

[20]             Решение от 19 април 2012 г., Tomra Systems и др./Комисия, C‑549/10 P, EU:C:2012:221.

[21]             Заключение на генералния адвокат Вал по дело Intel Corporation/Комисия, C-413/14 P, EU:C:2016:788, точка 100.

[22]             Ibid., точка 90.

[23]             Ibid.

[24]             Ibid., точка 106.

[25]             Т.е. доколкото отстъпките отнемат или ограничават свободата на купувача да избира източниците си на снабдяване и съответно препречват достъпа на конкурентите до пазара или укрепват господстващото положение, като нарушават конкуренцията.

[26]             Решение от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, точка 138.

[27]             Hopper, A., The Future of Loyalty Rebates after Intel, Columbia Law School, 2018; Taylor M. and Schindler, J., Intel: Clarification or Contradiction?, The Antitrust Source, 2017.

[28]             Заключение на генералния адвокат Вал по дело Intel Corporation/Комисия, C 413/14 P, EU:C:2016:788, точка 140.

[29]             Виж решение от 6 октомври 2015 г., Post Danmark, C‑23/14, EU:C:2015:651, точки 68 и 69 и цитираната съдебна практика. Виж, от друга страна, решение от 19 април 2012 г., Tomra Systems и др./Комисия, C-549/10 P, EU:C:2012:221, точка 68. По това дело Съдът е приел, че за да се докаже злоупотреба с господстващо положение, е достатъчно да се докаже, че злоупотребата на предприятието в господстващо положение би могла да ограничи конкуренцията или че съответното поведение поради своето естество или въздействие може да доведе до такъв резултат.

[30]             Заключение на генералния адвокат Вал по дело Intel Corporation/Комисия, C 413/14 P, EU:C:2016:788, точка 115.

[31]             „Capacité“ ­­– Aptitude de quelqu’un dans tel ou tel domaine (http://www.larousse.fr/dictionnaires/francais/capacit%C3%A9/12861?q=capacit%C3%A9#12707) и „Probabilité“ ­­– Caractère de ce qui est probable. „Probable“ ­­– Qui a beaucoup de chances de se produire ou de s’être produit.

[32]             „Capable“ – 1. Having the ability, fitness, or quality necessary to do or achieve a specified thing. 2. Able to achieve efficiently whatever one has to do; competent. (https://en.oxforddictionaries.com/definition/capable) и „Likely“ – 1. Such as well might happen or be true; probable. 2. Apparently suitable; promising. (https://en.oxforddictionaries.com/definition/likely) и

[33]             Разликата се основава на точка 73 от решението по дело, Tomra Systems и др./Комисия, C‑549/10 P, EU:C:2012:221.

[34]             Решение от 17 февруари 2011 г., TeliaSonera, C‑52/09, EU:C:2011:83.

[35]             Решение от 14 октомври 2010 г., Deutsche Telekom/Комисия, C‑280/08 P, EU:C:2010:603.

[36]             Решение от 27 март 2012 г., Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172.

[37]             Йоханес Лайтенбергер, главен директор на главна дирекция „Конкуренция“ на Европейската комисия, „Accuracy and administrability go hand in hand“, CRA Conference Brussels, 12 декември 2017, стр. 9.

[38]             Van Bael, I. Due process in EU Compeittion proceedings, Kluwer International, Netherlands, 2011, p. 101.

[39]             Решение от 1 юли 2010 г., AstraZeneca/Комисия, T‑321/05, EU:T:2010:266.

[40]             Van Bael, I. Due process in EU Compeittion proceedings, Kluwer International, Netherlands, 2011, p. 101.

[41]             Решение от 1 юли 2010 г., AstraZeneca/Комисия, T‑321/05, EU:T:2010:266, точка 475.

[42]             Курсивът е мой.

[43]             Насоки за приоритетите на Комисията по прилагането на член 82 от Договора за ЕО в областта на злоупотребата с практики на отстраняване на конкуренти, наложени от предприятия с господстващо положение, точка 26.

[44]             Решение от 3 юли 1991 г., AKZO/Комисия, C‑62/86, EU:C:1991:286.

[45]             Насоки за приоритетите на Комисията по прилагането на член 82 от Договора за ЕО в областта на злоупотребата с практики на отстраняване на конкуренти, наложени от предприятия с господстващо положение, точка 36.