„ЦЕНОВАТА ПРЕСА” КАТО ЗЛОУПОТРЕБА С ГОСПОДСТВАЩО ПОЛОЖЕНИЕ НА РЕГУЛИРАНИТЕ ПАЗАРИ НА ДАЛЕКОСЪОБЩИТЕЛНИ УСЛУГИ

· MembersOnly, АНАЛИЗИ, Български език, Всички, Конкуренция, том I
Print Post
Author

Решения на Съда на ЕС по дела С-280/08 Дойче Телеком и

С-52/09 ТелиаСонера

 

Христо Кирилов [1]

„Не товарът убива животното,

а неговият излишък”

Мигел де Сервантес

Въведение

В статията са разгледани две решение на Съда на Европейския Съюз (СЕС), чиито предмет е „ценовата преса” като разновидност на злоупотреба с господстващо положение по чл. 102 от Договора за функционирането на Европейския Съюз (ДФЕС). Решенията Дойче Телеком[2] и Телиа Сонера[3] засягат телекомуникационния сектор, където сценарият на националните пазари в страните членки обикновено включва един вертикално интегриран[4] исторически доставчик на далекосъобщителни услуги, няколко конкурента на пазара надолу по веригата и национален секторен регулатор.

Често при тези условия, с оглед на историческите си задължения и направените в миналото инвестиции, за традиционния оператор като че ли става трудно да възприеме поведение на двата пазара – нагоре и надолу по веригата, което едновременно да е съобразено с правото на конкуренцията, със секторните правила и да е търговски оправдано. Непосредственото обяснение от страна на господстващото предприятие при отклонение от приложимите към поведението му правила, би било, че постоянно е принудено да избира между общественополезно (вероятно наложено от секторните правила), но антиконкуретно поведение, или конкурентно-съобразно, но вредно за потребителите, поведение. Въпреки привидния парадокс обаче, от разгледаните в статията решения е видно, че Европейската комисия (ЕК) и СЕС са достигнали до логически завършена и обоснована позиция по отношение на „ценовата преса” като форма на злоупотреба с господстващо положение на регулираните пазари на далекосъобщителни услуги.

Ценовата преса е налице, когато определената от предприятие с господстващо положение цена на услугата (или продукт) на едро, абсолютно необходима за достъп до пазара надолу по веригата, задължава конкурентите му на пазара надолу по веригата да определят по-високи цени за крайни потребители от колкото самото вертикално интегрираното предприятие си е определило за същите услуги. С други думи, с оглед възможността на вертикално интегрираното предприятие да определя цените си на едро и/или цените си на дребно, то има възможност да наложи ценова преса на конкурентите си, когато свие или заличи маржа между двете стойности.

В първата част на статията са изложени приложимите правни норми към засегнатата в разглежданите дела ценова практика, както и основните линии на политиката на ЕС за либерализиране на пазара на далекосъобщителни услуги, очертаващи рамката в която СЕС е решил конкретните казуси. Във втората част е отделено внимание на фактите по делата Дойче Телеком и ТелиаСонера и са представени решенията по същество на СЕС. В последната трета част е описана в обобщен план „ценовата преса” като злоупотреба с господстващо положение и вместо заключение е засегнат въпроса за отношението на конкурентното право и секторните правила като общ инструментариум за постигане на целите на ЕС на разглежданите пазари.

Приложимо право и политика на ЕС в телекомуникационния сектор

Забрана за злоупотреба с господстващо положение

Договорите

В решението си по ТелиаСонера, Съдът изхожда от съвместния прочит на чл. 3, параграф 3 от Договора за Европейския съюз[5] и Протокол № 27 относно вътрешния пазар и конкуренцията, приложен към Договора от Лисабон, за да подчертае, че в европейските норми от най-висш порядъке установена система, гарантираща ненарушаването на конкуренцията.

Чл. 3, параграф 1, буква „б” от ДФЕС гласи: „1. Съюзът разполага с изключителна компетентност в следните области: (…) б) установяване на правила относно конкуренцията, необходими за функциониране на вътрешния пазар; (…)”.

Чл. 102 от ДФЕС[6] гласи: „Забранена като несъвместима с вътрешния пазар е всяка злоупотреба от страна на едно или повече предприятия с господстващо положение в рамките на вътрешния пазар или в съществена част от него, доколкото тя може да повлияе върху търговията между държавите-членки.

Такава злоупотреба в частност може да се изразява в:

а) пряко или косвено налагане на нелоялни покупни или продажни цени или на други несправедливи условия за търговия;

б) ограничаване на производството, пазарите или технологичното развитие във вреда на потребителите;

в) прилагане на различни условия по отношение на еквивалентни сделки с други търговски партньори, като по този начин ги поставя в сравнително по-неблагоприятно положение;

г) поставяне на сключването на договори в зависимост от приемането на допълнителни задължения от другите страни, които по своя характер или в съответствие с търговската практика нямат връзка с предмета на тези договори.”

Практиката на Съда на Европейския Съюз

Съгласно практиката на СЕС, господстващо положение по смисъла на член 102 ДФЕС е състояние на икономическа мощ на предприятието, което му позволява да препятства поддържането на ефективна конкуренция на съответния пазар, като му дава възможност в значителна степен да действа независимо спрямо своите конкуренти, своите клиенти и накрая спрямо потребителите[7].

СЕС е установил в практиката си, че член 102 от ДФЕС трябва да се тълкува като включващ не само практиките, които могат да причинят непосредствена вреда на потребителите[8], но и тези, които причиняват вреда на потребителите, като нарушават конкуренцията. Действително, макар член 102 от ДФЕС да не забранява на едно предприятие да постигне, въз основа на собствените си качества, господстващото положение на даден пазар и макар на още по-силно основание констатацията за наличие на такова положение сама по себе си да не съдържа упрек към засегнатото предприятие[9], според постоянната съдебна практика предприятието, което заема такова положение, носи особена отговорност да не накърнява със своето поведение ефективната конкуренция на вътрешния пазар[10].

Според последователната практика на СЕС, злоупотребата с господставщо положение е обективно понятие, отнасящо се до поведението на предприятие с господстващо положение, което е от естество да въздейства върху структурата на пазар, където именно поради наличието на въпросното предприятие равнището на конкуренция вече е отслабено, и което посредством методи, различни от тези, които управляват нормалната конкуренция между стоките или услугите на основата на престациите на икономическите оператори, има за последица създаването на пречка за запазването на все още съществуващото равнище на конкуренция на пазара или за развитието на конкуренцията[11].

Следва да се подчертае, че списъкът на представляващи злоупотреба практики в член 102 ДФЕС не е изчерпателен[12].

За да се определи дали предприятието с господстващо положение злоупотребява с него, като прилага своите ценови практики, е необходимо да се преценят обстоятелствата в тяхната съвкупност и да се прецени дали тази практика може да отнеме или да ограничи възможността за избор на купувача, що се отнася до източниците му за снабдяване, да препятства достъпа на конкурентите до пазара, да прилага различни условия по отношение на еквивалентни сделки с други търговски партньори, или да укрепва господстващото си положение, нарушавайки конкуренцията[13].

Динамичната регулаторна рамка на пазара на далекосъобщителни услуги

Първоначално резервиран за традиционните оператори, пазарът на далекосъобщителни услуги понастоящем е вече отворен и конкуренцията е все по-силна. Архитектът на промяната е европейският законодател, който отчитайки значителното развитие в икономиката и технологията на пазара в ЕС, през 90-те години на XX-ти век предприема значителни промени в правната регулация на сектора. Основавайки се на правомощията, които са му отредени от Договорите, законодателят приема няколко основни законодателни пакети към днешна дата – от 1984, 1998, 2002[14] и 2009 г. Целта на всеки един от тях е постепенното достигане до пълна либерализация на пазара на далекосъобщителни услуги до ниво при което единствен регулатор би било компетентното конкурентно ведомство[15]. С други думи, регулацията в сектора е проектирана в светлина на създаването и стимулирането на конкуренцията.

Основният пакет мерки, който засяга разглежданите дела и по специално делото Дойче Телеком, включва Директива 96/19/ЕО на Комисията от 13 март 1996 година за изменение на Директива 90/388/ЕИО[16] относно конкуренцията на пазари на далекосъобщителни услуги. С посочената директива се въвежда в тарифната структура на традиционните оператори разграничение между еднократна такса за свързване, месечен абонамент и тарифи за селищни, национални и международни повиквания. Промяната има за цел да се ребалансират тарифите за тези различни елементи в зависимост от действителните разходи, така че да се осигури пълна конкуренция на далекосъобщителните пазари. По-конкретно тази дейност е трябвало да се състои в намаляване на тарифите за националните и международните разговори и увеличаване на таксата за свързване и за месечен абонамент и на цената на селищните разговори[17]. Държавите членки са били длъжни да премахнат препятствията пред ребалансирането на тарифите най-късно до 1 януари 1998 г.

Решения на Съда на Европейския Съюз по делата Дойче Телеком и ТелиаСонера

Фактите по двете дела са сходни. Решението по Дойче Телеком е в резултат на производство по установяване на нарушение по чл. 102 от ДФЕС, а решението по ТелиаСонера е в резултат на производство по постановяване на преюдициално заключение. В първия казус на разположение за анализ са както решението на ЕК, с което се налага имуществената санкция на Дойче Телеком, решението на Общия съд като първа контролна съдебна инстанция, заключението на Генералния адвокат Mazák по делото, както и самото касационно решение на Съда. Това способства по-внимателно да се проследи икономическия анализ, довел до заключението за извършена злоупотреба с господство положение. Предимството при анализа на ТелиаСонера се състои в това, че макар решението неминуемо да е свързано с фактите по делото пред националния съд (като условие за допустимост на преюдициалното производство[18]), фокусът е поставен върху анализа и тълкуването на европейски правни норми и извеждането в отговорите на преюдициалните запитвания на принципни правила за установяването на „ценовата преса” като форма на злоупотребата с господстващо положение.

Фактическа обстановка

Традиционните телекоми

Дойче Телеком (ДТ) е традиционният телекомуникационен оператор в Германия, а ТелиаСонера (ТС) е историческият оператор на шведската фиксирана телефонна мрежа.Двете дружества притежават и експлоатират съответните национални телефонни мрежи. На пазара нагоре по веригата, ДТ и ТС предоставят (физически) достъп на едро до мрежова инфраструктура на свои конкуренти, наричани по-нататък „междинни услуги“[19], а надолу по веригата услуги на дребно директно на абонатите си, наричани по-нататък „услуги за достъп на абонати“.

Секторната регулация в Германия и услугите, предоставяни от ДТ

Тарифите на ДТ за междинните услуги се одобряват (фиксират) предварително от германския регулаторен орган за далекосъобщенията и пощите (Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, наричан по-нататък „Регулатора”), който проверява дали предложените тарифи за междинните услуги са inter alia ориентирани спрямо разходите за ефективно предоставяне на услуги и дали не съдържат намаления, които ограничават конкуренцията.

Услугите надолу по веригата, за достъп на абонати, които ДТ предоставя са традиционната аналогова линия и цифровата теснолентова линия (цифрова мрежа с интеграция на услугите — ISDN). ДТ предлага на абонатите си и широколентови връзки (асиметрични цифрови абонатни линии — ADSL), която основно е свързана с услугата за бърз достъп до интернет. За аналоговите линии и ISDN линиите, тарифите са регулирани (ex ante) от Регулатора чрез система от ценови прагове. Обратно, ДТ определя свободно цените си на дребно за ADSL, но е предвидено, че те могат да подлежат на последващо регулиране (a posteriori).

Ценовите прагове за услугите на дребно се определят от Регулатора, като услугите за периода 1 януари 1998 г. до 31 декември 2001 г. са обединени в две кошници. Първата кошница включва услугите за домашни абонати, а втората услугите за служебни абонати. Всяка една кошница включва едновременно услугите за достъп за абонатите и цялата гама от предложения на Дойче Телеком в областта на телефонията като селищни, местни, междуселищни и международни разговори. По силата на решения на Регулатора, ДТ трябва да намали общите цени на всяка от двете си кошници в периода от 1 януари 1998 г. до 31 декември 1999 г. с 4,3 %, а от 1 януари 2000 г. до 31 декември 2001 г. с 5,6 %. В рамките на тази задължителна уредба за намаляване на цените ДТ може да изменя тарифите за различните елементи от всяка потребителска кошница с предварително разрешение от Регулатора. Промените в тарифите се разрешават, ако средната цена на кошницата не надвишава определения от Регулатора ценови праг за съответната кошница. През посочения период ДТ намалява цените на дребно за двете кошници с повече от изисканото. Посоченото намаление засяга по същество цените на телефонните разговори. За разлика от това цените на дребно за аналоговите линии (месечен абонамент и еднократна такса) остават непроменени. Що се отнася до цените на дребно за ISDN линиите, през същия период ДТ, намалява цените за месечния абонамент, но не променя еднократната такса, фактурирана на абонатите му.

От 1 януари 2002 г. Регулаторът въвежда нова система от ценови прагове, с която разпределя услугите в нови кошници. Предишните две кошници са заменени с нови четири, а именно телефонни разговори, селищни разговори, междуселищни разговори и международни разговори. На 15 януари 2002 г. ДТ известява Регулатора за намерението си да увеличи месечните абонаменти за аналоговите линии и за ISDN линиите. Увеличението е разрешено. На 31 октомври 2002 г. ДТ прави ново искане за увеличаване на тарифите на дребно, което е частично отхвърлено.

Що се отнася до тарифите за ADSL, които не се регулират в рамките на система от ценови прагове, но могат да подлежат на регулиране a posteriori, след като получава множество жалби от конкуренти, на 2 февруари 2001 г. Регулаторът предприема разследване на цените на ДТ съгласно германските правила за защита на конкуренцията. На 25 януари 2002 г. установява, че съответното увеличаване на тарифите не дава повече основание да се подозира антиконкурентно поведение чрез продажба на загуба.

Услугите, предоставяни от ТС

ТС предоставя на други оператори в Швеция достъп до мрежовата си инфраструктура по два начина. От една страна, предоставя отделен достъп в изпълнение на законовите си задължения[20], а от друга страна, без да има законово задължение за това, ТС предлага на операторите специална услуга за ADSL достъп. Услугата за ADSL достъп позволява на операторите да предоставят услугите си за широколентов достъп на крайните потребители. Именно втората услуга е предмет на анализ в ТелиаСонера. ТС предлагала услуги за широколентов достъп и пряко на крайните потребители.

Производствата по Дойче Телеком и ТелиаСонера

Установяване на нарушение по чл. 82 от ДЕО по Дойче Телеком

Производство пред Европейската Комисия и Общия съд

През 1999 г. ЕК е сезирана с жалби от петнадесет конкуренти на ДТ, които твърдят, че разликата между цените за междинните услуги и цените на дребно на ДТ поставя конкурентите в невъзможност да се конкурират на пазара на далекосъобщителни услуги в Германия, което представлява злоупотреба с господстващо положение по чл. 82 от ДЕО[21].

В резултат на извършеното проучване, ЕК е установила, че ДТ е извършило нарушение на чл. 82 от ДЕО поради поддържане на „ценова преса”. Установява, че за периода от началото на 1998 г. до края на 2001 г. нарушението е сериозно, а за периода от началото на 2002 г. — незначително. С решението си от 21 май 2003 г. № 2003/707/ЕК ЕК налага имуществена санкция на ДТ в размер на 12,6 милиона евро[22].

Общият съд в много голяма степен поддържа обосновката на ЕК и с Решението си от 10 април 2008 г. потвърждава изцяло нейното решение.

Решение на Съда и рамка на касационния контрол

ДТ обжалва решението на Общия съд пред Съда[23]. Накратко са описани приетите от Съда за неподлежащи на контрол обстоятелства[24].

На първо място е прието за установено, че ДТ не е имало свобода на действие за промяна на своите цени за междинните услуги. ДТ е имал свобода на действие обаче, за да промени цените си на дребно с оглед на премахването или на намаляването ценовата преса, въпреки ценовите прагове, установени от Регулатора.

На второ място, макар да не е изключено в конкретния случай националните регулаторни органи да са нарушили правото на ЕС и макар ЕК да е можела да образува производство за установяване на неизпълнение на задължения произтичащи от правото на ЕС срещу Федерална Република Германия на основание чл. 226 от ДЕО (сега чл. 258 ДФЕС), подобни условности са ирелевантни в настоящото производство по обжалване.

Трето, географският пазар е територията на Германия. Съответните пазари на услуги са пазарът на едро на междинните услуги и пазара на дребно на услугите за достъп за абонатите, който съдържа два различни сегмента, а именно, от една страна, достъпът до теснолентови линии, и от друга страна, достъпът до широколентови линии. ДТ има господстващо положение на всички тези пазари на услуги.

Преюдициалното запитване по ТелиаСонера

Делото пред СЕС е образувано по преюдициално запитване, отправено на основание член 234 от ДЕО от Stockholms tingsrätt (Швеция), юрисдикция компетентна да налага имуществени санкции при нарушение на законодателството за защита на конкуренцията. Запитването е отправено в рамките на спор между Konkurrensverket (шведски орган по конкуренцията) и ТС.

Подобно на ДТ, според Konkurrensverket, ТС е злоупотребило с господстващото си положение за периода от април 2000 г. до януари 2003 г., чрез налагане на ценова преса, тъй като е прилагало ценова практика, в резултат на която разликата между цената за междинната услугата за ADSL достъп, предназначена за конкурентите му, и цената на услугите, предлагани от същия оператор на крайните потребители, е била недостатъчна за покриване на разходите, които самото ТС би трябвало да прави за разпространението на тези услуги до посочените крайни потребители.

Преглед по същество на решенията на Съда

Мотивите на Съда, въз основа на които приема решението си по Дойче Телеком се групират в три точки. В съответствие с тях е структуриран следващия преглед по същество на изводите на Съда. ТелиаСонера в голяма степен възприема изводите от Дойче Телеком и поради това в следващите три точки са изложени само новите моменти от ТелиаСонера в съпоставка с Дойче Телеком. Въпреки това, заслужава си в четвъртата точка от прегледа по същество да се цитира буквално част от отговора на Съда по ТелиаСонера, тъй като в него отчетливо се описват елементите, които Съдът указва да се взимат предвид при установяването на „ценова преса” като злоупотреба по смисъла на чл. 102 от ДФЕС.

Свобода на действие, принцип за защита на оправданите правни интереси, липса на умисъл или небрежност.

ДТ твърди, че не следва да носи отговорност за евентуално нарушение на чл. 82 от ДЕО поради ограничената свободата на действие, с която разполагало за да промени цените си на дребно; че това е против принципа на защита на оправданите правни интереси; както и, че, с оглед намесата на Регулатора, то нарушението на чл. 82 от ДЕО не може да се определи като извършено умишлено или поради небрежност.

Относно свободата на действие

Съдът напомня най-напред, че членове 81 и 82 от ДЕО не се прилагат единствено, ако антиконкурентното поведение е наложено на предприятията от национално законодателство или ако последното създава правна рамка, която премахва всяка възможност за конкурентно поведение от тяхна страна[25]. В този смисъл, тези предприятия носят отговорност независимо от намесата на национален регулаторен орган, стига да се установи, че тази намеса оставя известна свобода на действие за предприятието[26].

В конкретния случаи, ДТ е имало реална възможност чрез определено активно поведение да премахне „ценовата преса” в рамките на ценовите прагове, определени от Регулатора. Той е можел да подаде искания до Регулатора с цел да промени цените си на дребно за услугите за достъп за абонатите, по-конкретно цените на дребно за услугите за теснолентов достъп, що се отнася до периода между 1 януари 1998 г. и 31 декември 2001 г., и цените на дребно за услугите за широколентов достъп, що се отнася до периода от 1 януари 2002 г. нататък. Относно евентуалното отчитане на факта, че решенията на националния регулаторен орган, с които се определят цените за междинните услуги и праговете на цените на дребно, също имат за цел насърчаването на конкуренцията на телекомуникационния пазар по силата на националните секторни закони, Съдът отговаря, че ЕК не може да бъде обвързана от решение, постановено от национален орган в приложение на член 82 от ДЕО[27]. На последно място Съдът сочи, че за случая е ирелевантна евентуална отговорност на националните регулаторни или Германия за нарушение на европейското законодателство, доколкото е установено, че ДТ е разполагало със свобода на действие.

За разлика от ДТ, който има задължение да предоставя междинните си услуги при определени от Регулатора параметри, ТС не е задължена да предоставя междинната си услугата си за достъп ADSL във Швеция. Това е свободен избор на дружеството за услугата на пазара на едро. В тази връзка защитата на ТС се състои в твърдението, че предприятието е свободно да определя търговската си политика и би могло да носи отговорност само ако приложи толкова неизгодни условия, които биха представлявали или биха се приравнили на „отказ от доставка”[28]. Генералният адвокат Mazák в заключението си споделя това виждане[29]. Тоест, при липса на задължение за предоставяне на услугите, нарушение би могло да има единствено във връзка с пазара нагоре по веригата, като например отказ от доставка[30]. Съдът не мисли така и не следва заключението на Генералния адвокат. Напротив, приема, че липсата на законово задължение за предлагане на услугата на едро не от значение след като предприятието с господстващо положение само е избрало да я предлага. Нещо повече, това е доказателство за наличието на свободата му на действие. Следователно, поведението на предприятието трябва да се анализира в духа на всички описани елементи на чл. 102 ДФЕС и практиката на Съда, без да се изключва „ценовата преса” като възможна самостоятелна форма на злоупотреба с господстващо положение.

Относно принципа за оправданите правни интереси

Поради липсата на правна обосновка от страна на ДТ относно конкретни пороци в решението на Общия съд по тази точка, Съдът я оставя без разглеждане като недопустима[31]. Общият съд е разгледал твърдението на ДТ, че в хода на засегнатия период са приети решения на Регулатора, с които е постановил, че макар да е съществувало свиване на маржовете между цените на едро за междинните услуги на ДТ и цените му на дребно за абонатите, използването на кръстосаното субсидиране между цените на различните услуги на дребно (услугите за достъп и на телефонните услуги) е трябвало да позволи на другите оператори да предложат на абонатите си конкурентни цени. Общият съд постановява обаче, че тези решения не съдържат никакво позоваване на член 82 от ДЕО. Напротив, от тях мълчаливо, но несъмнено следва, че ценовите практики на ДТ имат антиконкурентни последици, тъй като е посочено, че конкурентите му трябва да прибягнат до кръстосано субсидиране, за да могат да останат конкурентни на пазара на услугите за достъп[32]. Следователно, не е възможно от решенията на Регулатора да се създадат оправдани правни очаквания за ДТ за липса на нарушение на чл. 82 от ДЕО.

Относно наличието на умисъл или небрежност

В конкретния случай, ДТ не може да не е знаел, че въпреки решенията на Регулатора, разполага с достатъчна свобода на действие, от една страна, за да определя цените си на дребно за услугите за достъп за абонатите, и от друга страна, че свиването на маржовете е създавало сериозни ограничения за конкуренцията предвид господстващото му положение на двата пазара. Съдът отбелязва, че на такова твърдение не би могло да се основе дружество, което не може да не разбира антиконкуретния характер на поведението си, независимо дали знае, че нарушава правилата на Договора в областта на конкуренцията[33].

Адекватност на критерия за свиване на маржовете за установяване на нарушение по чл. 82 от ДЕО; пороци на използвания метод за изчисляване на свиването на маржовете; грешки при извеждането на ефекта от евентуалното нарушение на базата на използвания критерий.

ДТ твърди на второ място, че чрез критерият „свиване на маржовете” не може да се докаже нарушение по чл. 82 от ДЕО; независимо от предходното, че методът за изчисляване на „свиването на маржовете” не е подходящ; както и че грешно са направени изводи от ЕК за последиците от евентуалното нарушение чрез използвания критерий за свиването на маржовете.

Относно адекватността на критерия свиване на маржовете

ДТ твърди, че възприетият критерий за свиване на маржовете не е подходящ за установяване на нарушение по чл. 82 от ДЕО, тъй като при определяне на високи цени за междинни услуги от страна на Регулатора, то единствената възможност на ДТ за да избегне „ценовата преса” би била да определи прекомерно високи цени на дребно.

Съдът потвърждава приетото от ЕК. В решението си ЕК е посочила, че злоупотреба чрез „ценова преса” е налице когато разликата за сравними услуги между цените на дребно и цените на едро (за междинните услуги) на предприятие с господстващо положение е ”или отрицателна, или недостатъчна, за да се покрият специфичните разходи за продуктите на оператора с господстващо положение за предоставянето на собствените му услуги на абонатите на пазара надолу по веригата“[34]. В противен случай конкурентите на ДТ, дори да са толкова ефективни колкото него, биха били принудени на определят цени за клиентите си по-високи от тези на ДТ, за да реализират печалба[35].

ЕК използва за изчислението само цените и разходите на ДТ, за да прецени дали ценовите му практики представляват злоупотреба. Въз основа на направените изчисления, ЕК установява, че от 1998 г. до 2001 г. разликата между цените на дребно на ДТ и цените за междинните услуги е отрицателна, което е достатъчно за установяване на „ценова преса”. За сметка на това, тъй като след 2002 г. разликата е положителна, ЕК е изчислила специфичните разходи на ДТ за предоставянето на услуги на крайните абонати. Така установява, че специфичните разходи на ДТ за предоставяне на услуги на абонатите остават по-високи от положителния марж между цените на дребно и цените на междинните услуги, от което следва, че „ценовата преса” се е запазила и след 2002 г.[36]

Съдът отбелязва, че след като е установено, че ДТ разполага със свобода на действие да намали или премахне свиването на маржовете чрез увеличаване на цените си на дребно, основателно Общия съд е приел, че предвид отстраняващия ефект, който може да породи за конкурентите си с поне същата ефективност като тази на ДТ, ценовата практика на ДТ под формата на „ценова преса” представлява самостоятелно нарушение на чл.  82 от ДЕО. Следователно, не е необходимо да се доказва, че цените на едро (за междинните услуги) или цените на дребно (за услугите за достъп за абонатите) представляват по отделно злоупотреба, тъй като в зависимост от случая са били прекомерни или хищнически[37]. От това следва, че нивото само на цените за междинни услуги определяни от Регулатора, е ирелевантно с оглед установяване на злоупотребата.

Относно използвания метод за изчисляване на свиването на маржовете

За ДТ неправилно е да се изчислява свиването на маржовете, като се взима за референция т.нар. „поне толкова ефективен конкурент”[38], тъй като господстващото положение на ДТ и секторните правила на които е подложен предполагат за него различна позиция и поведение от тази на неговите конкуренти. С други думи ДТ фактически и юридически е поставен на друга плоскост по отношение на конкурентите си на немския пазар на далекосъобщителни услуги[39]и няма как те да се сравняват с него. Обратно, следвало е да се отчете ефективността на самите конкуренти и структурата на техните клиенти.

Възприетият тест за конкурента със същата ефективност се състои в това да се провери дали съществува опасност ценовите практики на предприятие с господстващо положение да отстранят от пазара икономически оператор, който е също толкова ефективен колкото посоченото предприятие, основавайки се единствено на тарифите и разходите на последното, а не на специфичното положение на неговите действителни или потенциални конкуренти[40]. Съдът се основава на решението си по дело AKZO/Комисия[41], където е прието, че за да се прецени дали ценовите практики на предприятие с господстващо положение са имали отстраняващ от пазара ефект в нарушение член 82 ЕО, е следвало да се използва критерий, основан на разходите и на стратегията на самото предприятие с господстващо положение[42]. При това Съдът приема, че правилно ЕК е основала икономическия си анализ единствено цените и разходите на ДТ. Дори конкурентите на ДТ да са обект на по-малко ограничителни материални или правни условия, това не означава, че ДТ не трябва да се въздържа от ценови практики, които имат отстраняващ от пазара ефект. Не означава също така, че ДТ е възпрепятствано да прецени дали ценовите му практики отговарят на чл. 82 от ДЕО. Напротив, знаейки собствените си разходи и тарифи, ДТ е можело да прецени дали ценовите му практики за създавали отстраняващ ефект за конкурентите.

ДТ твърди също, че методът за изчисляване на свиването на маржовете е опорочен, тъй като от изчислението са изключени услугите за телефонни разговори и другите далекосъобщителни услуги, които конкурентите на ДТ биха могли да предлагат[43]. Следвало е да се направи анализ на свиването на маржовете на различни нива на агрегация, като се отчитат съвкупността от услуги предлагани от конкурентите на ДТ. С изключването на телефонните разговори и други услуги, е била неглижирана възможността, която реално съществувала за конкурентите на ДТ, за кръстосано субсидиране между различните услуги, които предлагали на пазара. ДТ добавя, че принципа за тарифното преструктуриране, произтичащ от секторната регулация, не може да бъде използван за доказване на нарушение по чл. 82 от ДЕО. Нещо повече, този принцип не се отнасял за услугите на конкурентите на ДТ.

Съдът се съгласява, че не е изключена възможността от гледна точка на абоната услугите за достъп и за телефонни разговори да се разглеждат като едно. Въпреки това подчертава, че в правомощията на ЕК е било да приложи критерия за свиване на маржовете единствено на равнището на услугите за достъп, без да включва услугите за телефонни разговори.[44] По този начин се спазват принципите за тарифното преструктуриране и равенство на възможностите.

Що се отнася до принципа за тарифното престуктуриране, Съдът отчита, че секторните правила са фактор, който директно засяга преценката за евентуално нарушение на чл. 82 от ДЕО по отношение на господстващото предприятие и приема, че посочения принцип действително предполага отделното отчитане на цените на дребно за услугите за достъп и на цените на дребно за услугите за телефонни разговори.

Що се отнася до принципа за равенството на възможностите[45], Съдът сочи по същество, че правилата за защита на конкуренция следва да се разбират в смисъл, че не позволяват на ДТ посредством своите ценови практики да наложи изначално на своите конкуренти, притежаващи поне същата ефективност, неблагоприятно конкурентно положение, което може да ограничи достъпа им до пазара. Дори конкурентите да предлагат други услуги, то те биха били изначално в неизгодна позиция ако цените за междинните услуги са такива, че не им позволяват да предлагат, освен на загуба, същите услугите за достъп за абонатите, каквито предлага и ДТ.

В ТелиаСонера Съдът е развил заключението си, че при прилагането на теста за „поне толкова ефективния конкурент” следва да се използват предимно цените и разходи на предприятието с господстващо положение. Становището на Съда по преюдициалното запитване е, че при изключителни случай, цените и разходите на конкурентите също може да имат значение, например когато няма възможност да се определи структурата на разходите на господстващото предприятие.

Относно ефекта за конкуренцията

Съдебните инстанции не приемат извода на Комисията, че самото съществуване на ценова практика на предприятие с господстващо положение, водещо до свиването на маржовете на неговите конкуренти, които имат поне същата ефективност, съставлява злоупотреба по смисъла на член 82 от ДЕО, без да е необходимо доказване на антиконкурентни последици. Решението на ЕК е потвърдено обаче, тъй като тя прави субсидиарно и анализ на антиконкуретните последици, а именно относно евентуалните пречки, които ценовите практики на ДТ може да са създали за запазването или развитието на конкуренцията на пазара на дребно на услугите за достъп за абонатите.

Съдът подчертава, че „ценовата преса” на ДТ има отстраняващ ефект за конкурентите, които са поне толкова ефективни колкото него, посредством свиване на техните маржове, и тя може да затрудни, дори да лиши тези конкуренти от достъп до съответния пазар и така да засили неговото господстващо положение на този пазар в ущърб на потребителите[46]. Съдът уточнява обаче, че когато предприятие с господстващо положение действително приложи ценова практика, водеща до свиване на маржовете на неговите конкуренти, които имат поне същата ефективност и чиято цел е да ги отстрани от съответния пазар, обстоятелството, че очакваният резултат в крайна сметка не е постигнат, не може да промени нейното квалифициране като злоупотреба по смисъла на член 82 от ДЕО. При все това, при липсата на каквито и да са последици върху конкурентното положение на конкурентите ценова практика като разглежданата не може да бъде квалифицирана като практика с отстраняващ ефект, когато тя не е затруднила по никакъв начин навлизането на конкурентите на съответния пазар.

В ТелиаСонера Съдът поддържа изводите си от Дойче Телеком. Припомня, че за да се установи, че такава практика представлява злоупотреба, на пазара трябва да са налице антиконкурентни последици, като е достатъчно да са потенциални. Добавя, че при преценката си националната юрисдикция следва да вземе предвид всички конкретни обстоятелства по делото, по-специално функционалните отношения между продуктите на едро и продуктите на дребно. Абсолютната необходимост на услугата на пазара нагоре по веригата, макар да не е предпоставка за установяването на нарушение, неминуемо е относнима към преценката за потенциалните антиконкурентни последици от изследваната ценова практика[47].

Новостта в решението по ТелиаСонера, се състои в приетата от Съда позиция, че абсолютната необходимост на услугата нагоре по веригата не е предпоставка, липсата на която изключва възможността да се установи злоупотреба чрез „ценова преса”[48].

При всички положения, Съдът уточнява, че е възможно предприятието с господстващо да докаже, че ценовата му практика, макар и с отстраняващ ефект, остава икономически обоснована. Преценката се състои в това дали вредния за конкуренцията отстраняващ ефект на практиката може да бъде компенсиран с ползи, свързани с свързани с ефективността при предоставяне на услугата, от които се облагодетелстват и потребителите. Следва да се отчетат съвкупността от обстоятелствата по конкретния случай. Доказателствената тежест се пада изцяло върху това предприятие.

 Изчисляване на размера на санкцията и отчитане на смекчаващите обстоятелства

ДТ оспорва квалифицирането на нарушението му като сериозно по смисъла на Регламент № 17/62 на Съвета от 6 февруари 1962 г. (първият регламент за прилагането на членове 81 и 82 от ДЕО)[49] и Насоките на Комисията за определяне на санкциите[50]. Счита, че ЕК като е намалила основния размер на санкцията само с 10 % не е отчела в достатъчна степен секторните правила за ценообразуването и намесата на Регулатора в ценообразуването на ДТ като смекчаващо обстоятелство. ДТ счита също така, че ЕК не е отчела като смекчаващо обстоятелство и фактът, че според редицата решения на националните органи ДТ е бил убеден в законосъобразността на поведението си.

Съдът напомня най-напред, че Комисията разполага с широка оперативна самостоятелност[51] по отношение на методиката за изчисляване на имуществените санкции[52], а контролът на ОС се ограничава до преценката на правилното упражняване на това право. Що се отнася до съдебната практика, Съдът подчертава, че тежестта на определено нарушение се преценява въз основа на голям брой фактори, включително предвид възпиращия ефект на имуществените санкции. Въпреки това няма изчерпателен списък, който да е обвързващ за съдебните инстанции[53]. Например, могат да бъдат взети предвид също така поведението на предприятието, ползите, които е можело да извлече то, стойността на стоки, засегнати от нарушението, както и рискът, който нарушения от този вид представляват за целите на ЕС[54].

Прието е от Съда, че нарушението в периода от 1 януари 1998 г. до 31 декември 2001 г. правилно е определено като сериозно, тъй като е способствало за укрепване на съществуващите бариери пред навлизането на конкуренти на неотдавна либерализираните пазари и така е застрашавало доброто функциониране на общностния пазар. Добавя, че съгласно Насоките на ЕК за метода за изчисляване на санкциите, подобни практики, свързани с отблъскване на конкурентите от пазара може с основание да бъде квалифицирано като сериозно, дори като много сериозно нарушение, когато е извършено от предприятие, притежаващо фактически монопол[55].

Съдът счита, че макар ДТ да е имал свобода на действие, ЕК правилно е отчела като смекчаващо обстоятелство намесата на Регулатора при определянето на цените му и е намалила основния размер на имуществената санкция с 10 %. Общият съд е посочил, че намаляването на санкцията с 10 %, с оглед отчитане на факта, че цените на ДТ са предмет на секторно регулиране на национално равнище, е било свързано както с намесата на Регулатора, така и с обстоятелството, че този национален орган на няколко пъти в хода на разглеждания период е разглеждал въпроса за наличието на свиване на маржовете в резултат на ценовите практики на ДТ. Това обаче е взето в достатъчна степен предвид за определянето му като смекчаващо обстоятелство.

В страни от основната тема на статията, но все пак във връзка с въпроса за влиянието на решенията на националните органи върху приложимостта на правилата за защита на конкуренцията, интересно е да се спомене, че в Дойче Телеком е установено, че не са били налице критерии от Deutsche Post[56] за налагане на символична санкция. Deutsche Post се отнася до злоупотреба при обработката на трансграничната поща и там ЕК е приела за целесъобразно да наложи символична санкция на засегнатото предприятие поради три съображения: първо, поведението на засегнатото предприятие е съответствало на практиката на германските съдилища, второ, не съществува общностна практика специално във връзка с посочените трансгранични пощенски услуги, и трето, засегнатото предприятие е поело ангажимент да въведе процедура за обработка на входящата трансгранична поща, така че да се избегнат практическите трудности и евентуално да се улесни установяването на бъдещи случаи на накърняване на свободната конкуренция. В Дойче Телеком обаче, единственото решение на германските юрисдикции, на което се позовава ДТ, е решението на Oberlandesgericht Düsseldorf, постановено на 16 януари 2002 г., което вече е било в хода на периода, през който „ценовата преса” на ДТ е квалифицирана като незначително нарушение и е било отменено с решението на Bundesgerichtshof от 10 февруари 2004 г. Второ, видно от решението на ЕК, тя е приложила принципите от решение Napier Brown/British Sugar от 1988 г.[57]за установяване на нарушението, което означава, че практика съществува. Единственото ново обстоятелство в решението на ЕК се състои в „претегления подход, който трябва да се използва, тъй като в Германия е определена обща цена на едро за необвързан достъп до абонатна линия, докато цените за съответните услуги на дребно са различни за аналоговите, ISDN и ADSL линиите, като тази новост в подхода е основание нарушението да се квалифицира като сериозно, а не много сериозно, за периода от 1 януари 1998 г. до 31 декември 2001 г. И последно, ДТ не е поемал никакви ангажимент за избягване в бъдеще на нарушението.

Отговорите на ТелиаСонера като общи насоки при установяване на „ценова преса”

Конкретните отговори, които Съдът дава на преюдициалните въпроси по ТелиаСонера, правят ясно разграничение между елементите, които следва да се вземат предвид при проверката за наличие на „ценова преса” и елементите, които са ирелевантни. Съдът е дал следните отговори:

“(…)

При преценката дали подобна ценова практика представлява злоупотреба следва да се вземат предвид всички обстоятелства на всеки конкретен случай. В частност

–       трябва да се вземат предвид, по принцип и приоритетно, цените и разходите на засегнатото предприятие на пазара на услугите на дребно. Само когато е невъзможно предвид обстоятелствата да се посочат тези цени и разходи, следва да се разгледат тези на конкурентите на същия пазар, и

–       е необходимо да се докаже, в частност предвид абсолютната необходимост на продукта на едро, че тази практика предизвиква поне потенциални антиконкурентни последици на пазара на дребно, без това да е икономически обосновано.

За целите на тази преценка по принцип са ирелевантни:

–       липсата на законово задължение за засегнатото предприятие да доставя междинните услуги за широколентов достъп на пазара на едро, на който то има господстващо положение,

–       степента на господство на предприятието на този пазар,

–       обстоятелството, че посоченото предприятие няма господстващо положение и на пазара на дребно на услугите за широколентов достъп за крайни потребители,

–       обстоятелството дали клиентите, към които се прилага подобна ценова практика, са нови или съществуващи клиенти на засегнатото предприятие,

–       невъзможността за господстващото предприятие да възстанови евентуалните си загуби, които би могло да му причини въвеждането на такава ценова практика, нито

–       степента на зрялост на съответните пазари и наличието на тези пазари на нова технология, която изисква много големи инвестиции.”

Коментар

„Ценовата преса” като форма на злоупотреба с господстващо положение

В посочените решения СЕС извежда „ценовата преса” като самостоятелна форма на нарушение на чл. 102 от ДФЕС. Тя представлява структурна (изключваща от пазара) злоупотреба и съществува независимо от евентуален „отказ от доставка”[58] на пазара нагоре по веригата, както и от „хищническо ценообразуване”[59] на пазара надолу по веригата[60]. „Ценовата преса” неминуемо е свързана с цените на пазара нагоре по веригата (пазара на едро/достъп до съществено съоръжение), но само в отношението им към цените на пазара надолу по веригата, до който междинните услуги дават достъп. Теоретично, свиването на маржовете може да се използва като понятие, описващо критерия за установяване на „ценова преса”, а понятието „ценова преса” формата на злоупотреба. Мощта (пазарното положение) на предприятието може да се изобрази като тарифна ножица в неговите ръце, която се разпростира както върху пазара нагоре по веригата, така и върху пазара надолу по веригата[61]. Използвайки ножицата, предприятието може да свива маржа на конкурентите си на пазара надолу по веригата като изключва възможността им от определяне на конкурентни цени спрямо неговите. Този резултат за господстващото предприятие може да бъде постигнато като то влияе на цените и на двата пазара едновременно или поотделно на цените си на всеки от тях. Господстващото предприятие има определена (от секторните правила) свобода да използва ножицата и именно в рамките на тази свобода е неговата отговорност по чл. 102 от ДФЕС. Поведението на предприятието може да се изрази и в бездействие, когато то не предприеме необходимите мерки за премахването на „ценовата преса”[62].

Ясен е извода, че в случай на отрицателен марж, „ценова преса” е налице. При положителен марж обаче, конкретният анализ се състои в това дали този марж позволява на конкурент на предприятието с господстващо положение, който е поне толкова ефективен колкото него, да не работи на загуба или при изкуствено занижено ниво на печалба. Теста за поне толкова ефективния конкурент има за цел да провери дали самото господстващо предприятие би могло да води печеливша търговска политика на пазара надолу по веригата, ако и за него бе задължително да плаща собствените си цени на пазара нагоре по веригата. Поради това, преценката се прави приоритетно въз основа на цените и разходите на господстващото дружество, тъй като то има най-добра представа какви са те и съответно може да се съобрази с тях при определяне на ценовата си политика. Когато е практически невъзможно преценката за поне толкова ефективния конкурент да се направят въз основа на цените и разходите на господстващото предприятие, тогава може да бъдат взети предвид и тези на конкурентите му. По-нататък следва да се установят и евентуалните антиконкурентни последици (отстраняващ от пазара, ограничаващ или затварящ ефект) от подобна практика, като е достатъчно те да са потенциални. Анализът завършва с това дали разглежданата ценова политика е икономически обоснована и от нея произтичат ползи за пазара и потребителите, което се прави въз основа на съвкупността от обстоятелствата по конкретния случай. В случай, че негативните последици на ценовата практика нямат отношение към предимствата за пазара и потребителите или ако надхвърлят необходимото за постигането на тези цели, налице е злоупотреба.

В Насоките на ЕК за приоритетите по прилагането на чл. 82 от ДЕО в областта на изключващи от пазара злоупотреби на предприятия с господстващо положение, „ценовата преса” се разглежда заедно с „отказа от доставка” като специфични форми на злоупотреба[63]. Следователно, насоките на ЕК стесняват обхвата на „ценовата преса” като подлагат преценката за съществуването й на същите критерии, на които и „отказът от доставка”. На практика обаче, така разписаните насоки не са ограничили ЕК в установяване на „ценова преса” в Дойче Телеком и Телефоника[64]като отделна форма на злоупотреба. В крайна сметка, разгледаните съдебни решения дават необходимата сигурност, за да се потвърди категорично че според позицията на ЕС „ценовата преса” е самостоятелна форма на злоупотреба с господстващо положение[65].

Що се отнася до българския пазар на далекосъобщителни услуги, с касационни решения № 2478 от 03.05.2008 и № 254 от 01.09.2008 ВАС потвърждава съответно решения № 135/2006 г. и № 210/2006 г. на КЗК за установяване на злоупотреба чрез „ценова преса” от страна на българския традиционен телеком. „Ценова преса” е установена от КЗК и в нейно решение № 858/2008 г. по случая „Международен панаир Пловдив АД”[66]. Националният регулатор в сектора, Комисията за регулиране на съобщенията, третира „ценовата преса” като самостоятелна форма на злоупотреба при осъществяване на exanteконтрол, видно от приеманите в изпълнение на правомощията му решения[67].

Законова преса за традиционните телекоми

В правото на ЕС е възприет принципът, че конкурентното право защитава конкуренцията, а не конкурентите[68]. Отчитайки историческото развитие на пазара на далекосъобщителни услуги в ЕС и страните членки обаче, целта на конкурентното право за постигане на ефективна конкуренция на този пазара би била неосъществима, освен ако законодателя не използва и друг инструмент. Тук е ролята на секторните правила, чрез които той може да влияе върху основни параметри на пазара като например цени, условия за достъп и др. Такива правила се съдържат в законодателните мерки на ЕС за развитие на пазара на далекосъобщителни услуги. Подобен крайно опростен поглед върху целта на двете категории правила, секторните и конкурентноправните, цели да покаже, че поне за известен период, съвместното им съществуване е необходимо[69]. В този ред на мисли, възниква въпросът кой следва да понесе тежестта по пътя към постигане на ефективна конкуренция на напълно либерализиран пазар – потребителите, държавните институции или традиционния оператор? В светлината на мисълта на Сервантес, споделена в началото на статията, се очертава извода, че вероятно от справедливото разпределение на тежестта от страна на институциите на ЕС, съобразно правомощията им, зависи жизнеспособността на европейската машина по пътя към поставената цел.

Конкретно по Дойче Телеком Съдът е санкционирал ДТ за това, че не си е повишил цените на пазара надолу по веригата за крайни потребители за да избегне ценовата преса. В непосредствена перспектива това би било в ущърб на потребителите, макар в дългосрочен план те да спечелят от развитието на ефективна конкуренция на пазара, която да доведе до по-ниски цени, по-качествени и разнообразни услуги. Интересно е обаче да се обърне внимание какъв би бил резултатът при евентуално намаляване от страна на националния регулаторен орган на цените на едро за междинни услуги на ДТ или дори при евентуално решение на СЕС, с което се установява неизпълнение на Германия на задълженията й произтичащи от правото на ЕС. Тогава на ДТ биха били наложени по-ниски цени нагоре по веригата (за междинни услуги) и що се отнася до цените на дребно, предприятието би било изправено пред две алтернативи. Едната е да ги увеличи. Така маржът между цените на едро и на дребно се увеличава в двете посоки и конкурентите на ДТ на пазара надолу по веригата категорично не биха били подложени на ценова преса. При все това, поради все още господстващото си положение, като че ли подозренията към ДТ биха се насочили към обосноваността на цените му на дребно, тоест появява се риск ДТ да осъществи експлоатативна злоупотреба във вреда на потребителите. От друга страна, ДТ би могъл да остави цените на дребно непроменени, тъй като ценовата преса е премахната от намаляването на цените на едро. Това би означавало, че нарушението на ДТ би се оказало „санирано” от секторния регулатор. При такава хипотеза, без активно поведение от страна на ДТ, то вече не е в нарушение, но въпреки това понася наложената му имуществена санкция. Разбира се, тези хипотези са дадени извън конкретните хронологични рамки на казуса и без да се отчита напълно факта, че Съда е следвало да санкционира конкретно минало действие или бездействие на ДТ. Логично Съдът се е концентрирал върху конкретния казус, който се е състоял в преценка за това дали при конкретните обстоятелства, ДТ е имало възможността да премахне пресата върху конкурентите си. Правно обоснована е преценката по същество на Съда за извършеното нарушение, без да е бил предубеден от евентуални последващите действия на регулаторния орган или развитието на производство за установяване на нарушение на Германия на правото на ЕС. ЕК и Съдът са решили казуса относно същността на нарушението адекватно на практиката си. Наред с казаното обаче, от удобната позиция на времето, не е изключено да се постави под съмнение прецизността за определяне на конкретния размер на санкцията за ДТ от страна на ЕК, като своеобразен механизъм за разпределяне на непосредствената икономическа тежест върху регулатори, оператори и потребители по пътя към постигането на ефективен пазар.

В края на статията нека да се върнем обратно към въпросите. Не eли прекалено свит маржът на действие на ДТ (от секторните правила и осъществявания на тяхна основа ex ante контрол), за да попадне под пресата на европейското правосъдие? Предполага ли господстващото положение на ДТ, то да носи отговорност за това, че не е предприело активно поведение към секторния регулатор за увеличаване на цените в полза на своите конкуренти и непосредствена вреда за потребителите? Как се споделя отговорността между предприятието и секторния регулатор за нарушаване на правото на ЕС? Каква икономическа и правна обосновка се крие зад позицията на СЕС относно наказуемостта на „ценовата преса”? В подробния прочит на двете разгледани дела може да се намерят отговорите на тези въпроси, но като че ли множество техни варианти и формулировки с различна насоченост и задълбоченост ще продължават да бъдат задавани без изглед да бъдат задоволени напълно нито по отношение на изчерпателността на отговорите, нито по отношение на съдържанието им.

В заключение се налага изводът, че решенията на СЕС по казусите Дойче Телеком и ТелиаСонера олицетворяват плавното продължение на досегашната му практика в приложението на чл. 102 от ДФЕС, като вникват в съдържанието и смисъла на секторните правила. Отговорът на СЕС на принципния въпрос за естеството на „ценовата преса” и нейната наказуемост, който се извлича от разгледаните решения, се основава именно на пълното и всестранно разбиране на целите, заложени в Договорите и европейските политики, на буквата, но и духа на достиженията на европейското право (acquis communautaire).

 

***

Link to the summary in English language: THE MARGIN SQUEEZE AS AN ABUSE OF A DOMINANT POSITION IN THE REGULATED TELECOM SECTOR

***

 

[1]Магистър по право на ЕС. Младши експерт в Комисията за защита на конкуренцията.Бивш член на Софийската адвокатска колегия. hristo.kirilov@mail.bg.

Бележка: Изразеното в настоящата статия представлява единствено личното разбиране и мнение на автора за разгледаните дела и конкретни обстоятелствата по тях.

[2]Решение на Съда от 14 октомври 2010 г. Deutsche Telekom AG/Европейска комисия, Vodafone D2 GmbH, и др. по дело C-280/08 P. За краткост в статията се цитира като Дойче Телеком.

[3] Решение на Съда от 17 февруари 2011 г. (преюдициално запитване от Stockholms tingsrätt – Швеция) – Konkurrensverket/TeliaSonera AB по дело C-52/09. За краткост в статията се цитира като ТелиаСонера.

[4]Вертикално интегрирано предприятие е предприятие, което действа едновременно на пазара нагоре по веригата, за предоставяне на междинни услуги за достъп до мрежата си, както и на пазара надолу по веригата, за предоставяне на далекосъобщителни услуги на дребно на крайни потребители.

[5]„(…) 3. Съюзът установява вътрешен пазар. Той работи за устойчивото развитие на Европа, основаващо се на балансиран икономически растеж и ценова стабилност, силно конкурентна социална пазарна икономика, (…)”.

[6]Към дата на откриване на производството по Дойче Телеком това е чл. 82 от Договора за създаване на Европейската Общност. С Договора от Лисабон, подписан на 13 декември 2007 г. в Лисабон и влязъл в сила на 1 декември 2009 г, чл. 82 от ДЕО става чл. 102 от Договора за функционирането на Европейския Съюз. В настоящата статия ще бъде използвана новата номерация, освен при цитиране на конкретните дела, когато ще бъде използвана номерацията, както е използвана в разглежданото решение. Следва да се отчете също така, че с Договора от Лисабон се променят имената на юрисдикциите на Съда на Европейския Съюз, а именно, Съдът на Европейските общности вече се нарича Съд, а Първоинстанционен съд се нарича Общ съд. В статията са използвани навсякъде новите имена на юрисдикциите.

[7]т. 23 от ТелиаСонера, т. 170 от Дойче Телеком, Решение от 13 февруари 1979 г. по дело Hoffmann-La Roche/Комисия, 85/76, т. 38.

[8]т. 24 от ТелиаСонера и цитираните там решения от 16 септември 2008 г. по дело Sot. Lélos kai Sia и др., C‑468/06—C‑478/06, Сборник, стр. I‑7139, т. 68; т. 180 от Дойче Телеком.

[9] т. 24 от ТелиаСонера и цитираните там Решение от 9 ноември 1983 г. по дело Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Комисия, 322/81, Сборник, стр. 3461, т. 57, както и Решение от 16 март 2000 г. по дело Compagnie maritime belge transports и др./Комисия, C‑395/96 P и C‑396/96 P, Сборник, стр. I‑1365, точка 37.

[10] т. 24 от ТелиаСонера и цитираното там Решение от 2 април 2009 г. по дело France Télécom/Комисия, C‑202/07 P, Сборник, стр. I‑2369, точка 105.

[11]дело Hoffmann-La Roche/Комисия, цитирано по-горе, т. 91 и Решение по дело AKZO/Комисия, C‑62/86, т. 69, Определение на Съда от 23 февруари 2006 г. по дело Piau/Комисия, C‑171/05 P.

[12] т. 26 от ТелиаСонера; т. 173 от Дойче Телеком и цитираната там съдебна практика.

[13]т. 175 от Дойче Телеком.

[14]Eвропейската правна и регулаторна рамка 2002 в областта на електронните съобщения е въведена в българското законодателство с приемането на Закона за електронните съобщения (ЗЕС) и подзаконовите нормативни актове по неговото прилагане.

[15] За подробен преглед на законодателството в областта на електронните далекосъобщителни услуги виж http://europa.eu/legislation_summaries/information_society/legislative_framework/index_en.htm (подстраницата на уеб портала на ЕК „Информационно общество”); както и European Community Law of Competition, Bellamy & Child, Sixth Edition, Oxford University Press. стр. 1115 и сл.

[16]Впоследствие отм. от Директива 2002/77/ЕО на Комисията от 16 септември 2002 година относно конкуренцията на пазарите на електронни съобщителни мрежи.

[17]Заключение на генералния адвокат Léger към Решение на Съда от 7 януари 2004 г. по дело Комисия/Испания, C‑500/01, Сборник, стр. I‑604, I‑583, точка 7.

[18]Виж Александър Корнезов, „Преюдициалното запитване до Съда на Европейските общонсти”, изд. Сиби, София 2008 г., стр. 120 и сл.

[19]Всяка от локалните мрежи на традиционните оператори съдържат няколко „абонатни линии“. Достъпът до абонатната линия също е известно като достъп до „последната миля”. Съдът възприема следното определение за „абонатна линия” – физическата верига, свързващи крайната точка на мрежата в помещенията на абоната с главната разпределяща рамка или равностойно съоръжение във фиксираната обществена телефонна мрежа (т. 3 от решението на ПИС от 10 април 2008 г. по дело Т-271/03). Съгласно Директива 2002/19/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно достъпа до електронни съобщителни мрежи и тяхната инфраструктура и взаимосвързаността между тях (Директива за достъпа), чл. 2, б. „б”, „абонатна линия”  означава физическата връзка между крайна точка на мрежата в обекта на абоната и основния разпределител или равностойна инфраструктура във фиксираните обществени телефонни мрежи. Съгласно т. 2, § 1 от ДР на българския Закон за електронните съобщения (изм. ДВ. бр. 97 от 10 Декември 2010 г.), „абонатна линия” е физическата верига, която свързва крайна точка на обществена фиксирана телефонна мрежа в помещения на абоната с главния репартитор или друго еквивалентно съоръжение. Предоставянето на (физически) достъп на едро до мрежова инфраструктура включва и Необвързан достъп до абонатна линия, което означава осигуряване на самостоятелно или съвместно ползване на достъп до абонатната линия, без това да води до промяна в собствеността на абонатната линия (виж т. 34, § 1 от ДР на българския Закон за електронните съобщения).

[20]По силата на Регламент (ЕО) № 2887/2000 на Европейския парламент и на Съвета от 18 декември 2000 година относно отделен достъп до локалната електрическа верига (ОВ L 336, стр. 4; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 30, стр. 133).

[21]Отделно, жалбоподателите сезират ЕК и на основание чл. 86 от ДЕО (чл. 106 от ДФЕС), твърдейки неизпълнение от страна на Федерална Република Германия за спазване на Европейското законодателство, по-специално заради възприетите от Регулатора цени. Последното не е предмет на настоящата статия, както и производството за неизпълнение по чл. 226 от ДЕО (сега чл. 258 от ДФЕС), доколкото, както ЕК отбелязва в решението си, дружеството е директно отговорно по чл. 82 от ДЕО в рамките на свободата си за определяне на търговската си политика и вземането на автономни търговски решения. (Виж съображение № 5 от Решение 2003/207/ на ЕК от 21 май 2003 г. за установяване на нарушен на чл. 82 от ДЕО, Дойче Телеком АГ).

[22]Виж т. 207 и 212 от Решение 2003/207/ЕК.

[23]С оглед твърденията на страните за недопустимост на жалбата на ДТ, Съдът сочи, че съгласно практика си, при положение че жалбоподателят оспорва тълкуването или прилагането на общностното право от страна на Първоинстанционния съд, разгледаните в първоинстанционното производство правни въпроси могат отново да бъдат обсъдени в хода на производството по обжалване. Противното би означавало, че контролът от страна на Съда отчасти би се обезмислил (виж т. 23 – 25 от Дойче Телеком и цитираните там Решение на Съда от 12 септември 2006 г. по дело Reynolds Tobacco и др./Комисия, С-131/03, Сборник, стр. I-7795, т. 49-51.).

[24]Преценката на фактите не представлява правен въпрос, подлежащ на проверка от Съда, освен в случай на евентуално изопачаване на фактите или доказателствата. (вж. Решение от 15 март 2007 г. по дело British Airways/Комисия, C‑95/04 P, Сборник, стр. I‑2331, точка 78). Съдът напомня също така, че жалбата трябва точно да посочва пороците на решението, чиято отмяна се иска, както и правните доводи, с които по специфичен начин се подкрепя това искане. Жалбата, която не съдържа доводи, насочени към установяване на конкретна грешка при прилагане на правото, която опорочава обжалваното съдебно решение, а само възпроизвежда вече изложени пред Първоинстанционния съд правни основания и доводи, не отговаря на това изискване. Подобна жалба представлява в действителност просто искане за преразглеждане на представената пред Първоинстанционния съд искова молба или жалба, което е извън компетентността на Съда (вж. по-специално Решение от 4 юли 2000 г. по дело Bergaderm и Goupil/Комисия, C‑352/98 P, Сборник, стр. I‑5291, точки 34 и 35, както и Решение от 30 септември 2003 г. по дело Eurocoton и др./Съвет, C‑76/01 P, Сборник, стр. I‑10091, точки 46 и 47).

[25] т. 80 от Дойче Телеком и цитираното там Решение от 11 ноември 1997 г. по дело Комисия и Франция/Ladbroke Racing, C‑359/95 P и C‑379/95 P, Сборник, стр. I‑6265, точки 33 и 34.

[26] т. 82 – 85 от Дойче Телеком.

[27] вж. в този смисъл Решение от 14 декември 2000 г. по дело Masterfoods и HB, C‑344/98, Сборник, стр. I‑11369, точка 48.

[28] т. 54 от ТелиаСонера и цитираното там решение по дело С -7/97 Bronnerвъв връзка с установените в последното критерии.

[29]Заключение на Генералния адвокат г-н J. Мazák, представено на 2 септември 2010 година по делото С-52/92 ТелиаСонера. Виж т. 16. В т. 18. е записано следното: „Считам, че от Решение по дело Bronner (вж. точки 14—16 по-горе), от моето заключение и от решението на Общия съд по дело Deutsche Telekom/Комисия, от практиката на Комисията при вземане на решения и от Насоките за приоритетите на Комисията може да се направи извод, че когато липсва законово задължение за доставка, както в настоящия случай, доминиращо предприятие, което упражнява ценова преса чрез ценови споразумения, злоупотребява с господстващото си положение, когато тази доставка е абсолютно необходима на конкурент, за да може да се конкурира с това господстващо предприятие на пазара надолу по веригата. Според мен подобно споразумение представлява отказ за търгуване.”

[30]В т. 58 от ТелиаСонера Съдът е посочил, че „направеното от TeliaSonera обратно тълкуване на горепосоченото Решение по дело Bronner би означавало, както твърди Европейската комисия, че за да се счита за злоупотреба поведението на господстващо предприятие във връзка с неговите търговски условия, трябва винаги да се изисква да са спазени условията за установяване на наличието на отказ да се доставя, което би намалило неоснователно полезния ефект на член 102 ДФЕС.”

[31]Виж бележка № 24 и 25.

[32]т. 105 – 110 от Дойче Телеком.

[33]т. 124 от Дойче Телеком, Решение от 8 ноември 1983 г. по дело IAZ International Belgium и др./Комисия, 96/82—102/82, 104/82, 105/82, 108/82 и 110/82, Сборник, стр. 3369, т. 45.

[34] т. 107 от решението Решение 2003/207/ЕК на ЕК.

[35] т. 102-108 от решение 2003/207/ЕК на ЕК.

[36]т. 161 от решение 2003/207/ЕК на ЕК.

[37]т. 183 от Дойче Телеком.

[38]В английската версия на решенията използвания термин е “as efficient as”, а във френската – “au moins aussi efficace”.

[39]ДТ твърди, че бил длъжен да приеме отново всички абонати, независимо от това колко икономически атрактивни са те. Освен това от правна гледна точка бил длъжен да предложи на своите клиенти възможността да изберат предварително оператор посредством (предварителния) избор, т.е. дълготраен избор на оператор или „call-by-call“-избора, т.е. избор на оператор за всяко отделно повикване. Неговите конкуренти не били обект на подобни задължения и по принцип изключвали (предварителния) избор на оператор, предлагайки по тази причина на пазара връзки и телефонни разговори като един-единствен продукт.

[40]В решение 88/518/ЕИО на Комисията от 18 юли 1988 г. относно производство по прилагане на член 82 от ДЕО (IV/30.178 — Napier Brown — British Sugar (ОВ L 284, стр. 41)]. ЕК е приела следното: „когато предприятие с господстващо положение, което е господстващо както на пазара на суровината, така и на пазара на производния продукт, поддържа разлика между фактурираната цена на суровината за предприятията, които са негови конкуренти на пазара на производния продукт, от една страна, и фактурираната цена на производния продукт, от друга страна — разлика, която е твърде малка, за да се покрият разходите за преработка на самото предприятие с господстващо положение (в конкретния случай поддържаната от BritishSugar разлика между цената на индустриалната му захар и цената на дребно на захарта спрямо собствените му разходи за преопаковане) — и когато като резултат се ограничава конкуренцията на пазара на производния продукт, поддържането на такава разлика представлява злоупотреба с господстващо положение“ (съображение 66)”.

[41]Решение от 3 юли 1991 г. дело AKZO/Комисия, C‑62/86, Recueil, стр. I‑3359.

[42]Виж. France Télécom/Комисия, C‑202/07 P, Сборник, стр. I‑2369, точка 108.

[43]За да изчисли „ценовата преса” ЕК взема предвид единствено тарифите за достъп до абонатна линия, като не включва цените на телефонните разговори. Тоест, ЕК сравнява цената на една междинна услуга (достъп до абонатна линия) с цената на множество услуги за абонати (вариантите аналогов, ISDN и ASDL достъп).  На равнището на цените на дребно ЕК не взема предвид приходите от телефонните разговори. Тя се ограничава до проверка на тарифите за услугите за достъп до мрежата, които сравнява с тарифите за междинните услуги. Тъй като Регулаторът определя еднообразни тарифи за междинните услуги, независимо от естеството на услугите надолу по веригата, които конкурентите предлагат благодарение на предоставения им от ДТ достъп до абонатна линия, според ЕК е необходимо да се сравнят тарифите за междинните услуги със средните цени за всички абонатни линии, като се държи сметка за вариантите на услугите за достъп, които ДТ действително е пуснал на пазара, и за цената на тези линии. За по-подробен подробен поглед върху приложения от ЕК метод виж т. 116 – 153 и с следващи от цитираното решение на ЕК.

[44]т. 221 от Дойче Телеком.

[45] За принципа на равенството на възможностите виж Решение от 13 декември 1991 г. по дело GB-Inno-BM, C‑18/88, Сборник, стр. I‑5941, точка 25, Решение от 22 май 2003 г. по дело Connect Austria, C‑462/99, Сборник, стр. I‑5197, точка 83, Решение от 20 октомври 2005 г. по дело ISIS Multimedia Net и Firma O2, C‑327/03 и C‑328/03, Сборник, стр. I‑8877, точка 39, както и Решение от 1 юли 2008 г. по дело MOTOE, C‑49/07, Сборник, стр. I‑4863, точка 51.

[46]т. 253 от Дойче Телеком.

[47] т. 69-81 от ТелиаСонера.

[48]в т. 72 от решението си по ТелиаСонера Съдът е записал, че „(…) като се отчете господстващото положение на засегнатото предприятие на пазара на едро, е важно да се подчертае, че не може да се изключи възможността — единствено поради обстоятелството, че продуктът на едро не е абсолютно необходим за доставката на продукта на дребно — ценова практика, водеща до свиване на маржовете, да не е в състояние да произведе каквито и да било антиконкурентни последици, дори потенциални. Затова запитващата юрисдикция трябва да се увери, дори когато продуктът на едро не е абсолютно необходим, че практиката е годна да предизвика антиконкурентни последици на съответните пазари.”

[49]Отменен от Регламент 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 година.

[50]Изменени с Насоки на Комисията за метода за определя на санкциите по чл. 23 (2)(а) от Регламент 1/2003 (OJC 45/7, 24.2.2009).

[51]в т. 271 от Дойче Телеком се използва английския термин “broad discretion”.

[52] Методиката, която се съдържа в насоките на ЕК за изчисляване на санкциите, съдържа различни елементи на гъвкавост, позволяващи на Комисията да упражни своето право на преценка в съответствие с разпоредбите на член 15, параграф 2 от Регламент № 17 (сега Регламент 1/2003) (вж. Решение от 3 септември 2009 г. по дело Papierfabrik August Koehler и др./Комисия, C‑322/07 P, C‑327/07 P и C‑338/07 P, Сборник, стр. І‑7191, точка 112).

[53] Решение от 28 юни 2005 г. по дело Dansk Rørindustri и др./Комисия, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P—C‑208/02 P и C‑213/02 P, Сборник, стр. I‑5425, точка 241, Решение по дело Dalmine/Комисия, посочено по-горе, точка 129, както и Решение от 3 септември 2009 г. по дело Prym и Prym Consumer/Комисия, C‑534/07 P, Сборник, стр. І‑7415, точка 54

[54]Т. 274 от Дойче Телеком и цитираните там Решение от 7 юни 1983 г. по дело Musique Diffusion française и др./Комисия, 100/80—103/80, Сборник, стр. 1825, точка 129, както и Решение по дело Dansk Rørindustri и др./Комисия, посочено по-горе, точка 242

[55] Решение от 6 март 1974 г. по дело Istituto Chemioterapico Italiano и Commercial Solvents/Комисия, 6/73 и 7/73, Сборник, стр. 223, точка 51, както и Решение по дело AKZO/Комисия, посочено по-горе, точка 162.

[56] Решение 2001/892/ЕО на Комисията от 25 юли 2001 г. относно производство по прилагане на член 82 от Договора за ЕО (COMP/C‑1/36.915 — Deutsche Post AG — Задържане на трансгранична поща)

[57]Цитирани по-горе в бележка по линия № 37.

[58] Отказ от доставка е представлява злоупотреба чрез предлагането на услугата или продукта на клиентите надолу по веригата на необосновано високи цени така, че единствената алтернатива за тях е да се откажат от покупката.

[59] Хищническо ценообразуване представлява установяването от страна на предприятие с господстващо положение на цени под себестойност за такъв период, че да изхвърли конкурентите си от пазара.

[60]Виж за повече подробности за категоризацията на злоупотребите с господстващо положение „Новата правна уредба Защита на конкуренцията”, авторски състав – Петко Николов, Румяна Карлова, Весела Антонова, Людмила Йорданова, Десислава Йорданова, Кирил Пангелов, изд. ИК „Труд и право”, София, 2008 г. стр. 211 и сл.

[61]Съдът е приел, че не е необходимо да се анализира дали предприятието има господстващо положение на пазара надолу по веригата, а е достатъчно то да има такова положение на пазара нагоре по веригата. т. 69-81 от ТелиаСонера.

[62] Пример е Дойче Телеком, а в т. 53 от ТелиаСонера е посочено изрично, че „ценовата преса” може да се осъществи чрез действие или бездействие.

[63] т. 75-90 от Насоките на ЕК за приоритетите по прилагането на член 82 от Договора за ЕО в областта на злоупотребата с практики на отстраняване на конкуренти (2009/C 45/02).

[64] С решение на ЕК от 4 юли 2007 г. по производства за установяване на нарушение но чл. 102 от ДФЕС COMP/38784 – WanadooEspaña срещу Telefónica, ЕК налага имуществена санкция на Телефоника в размер на 151 875 000 евро за поддържане на „ценова преса” на испанския пазар на далекосъобщителни услуги. Въпреки, че решението на Комисията не е влезнало в сила, то е интересно освен за конкретния въпрос, поради който се цитира тук, и заради това, че в него ЕК подробно е развила проявленията на ценовата преса на пазара на далекосъобщителни услуги в Испания и икономическата логика зад подобно поведение.

[65] Практиката на СЕС и тази на американските юрисдикциите се различава. В Решение от 25 февруари на Върховния съд на САЩ, по делото Pacific Bell Telephone Co. v. linkLine Communications, Inc., No. 07–512, 555 U.S. фактите са сходни с Дойче Телеком и засягат достъпа до абонатна линия на американския пазар на далекосъобщителни услуги. Върховният съд на САЩ обаче, в приложение на параграф 2 от Sherman Act, забраняващ злоупотребата с господстващо положение, приема, че „ценовата преса” не представлява самостоятелна форма на нарушение.

[66] За повече подробности относно делата виж „Новата правна уредба Защита на конкуренцията”, цитирано по-горе.

[67]По тази тема, интерес представлява изготвения от комисията документ озаглавен „Определяне, анализ и оценка на пазара на предоставяне на (физически) достъп на едро до мрежова инфраструктура (включително самостоятелен и съвместен необвързан достъп) в определено местоположение и на пазара на предоставяне на широколентов достъп на едро” приложен към Решение на комисията № 246/22.02.2011 г., достъпни на страницата на КРС в интернет: http://www.crc.bg.

[68] Насоките на ЕК за приоритетите по прилагането на член 82 от Договора за ЕО в областта на злоупотребата с практики на отстраняване на конкуренти, наложени от предприятия с господстващо положение (2009/C 45/02), т. 6.

[69]Виж. т. 19 от Заключението на Генерален адвокат Mazák по Дойче Телеком, цитирано по-горе.