Решение по дело Ker-Optika, С-108/2009

Жана Генова [1] и Николай Бандаков [2]

 

ВЪВЕДЕНИЕ

Електронната търговия, или както е известно e-commerce, се състои в купуването и продаването на продукти и услуги чрез електронни системи като интернет и други компютърни мрежи. С широкото разпространение на интернет обемът на търговията, осъществяваща се по електронен път, е нараснал забележително [3].

В рамките на ЕС всяка страна определя правилата, които са приложими на нейна територия в сферата на търговията по интернет. Спрямо глобалната мрежа, с която вътрешният пазар придобива ново измерение, законодателствата на държавите членки реагират чрез въвеждането на различни правни изисквания, които потенциално могат да се окажат пречка за развитието на единния пазар и които принуждават икономическите оператори да се адаптират в зависимост от изискванията на приложимата правна уредба във всяка една страна от Съюза.

Решението на този проблем би била пълната хармонизация на правните уредби на държавите членки в сферата на търговията по интернет, заместваща изцяло националното законодателство. Ако подобна пълна хармонизация липсва, съществуващите различия в законодателствата на държавите членки остават контролирани на основата на първичното законодателство, отнасящо се до свободното движение. На практика обаче, границата между приложното поле на вторичното и първичното право може да се окаже крайъгълен камък. В подобни ситуации Съдът на Европейския съюз очертава границите на приложимите правни норми.

Именно този въпрос, отнасящ се до прилагането на Директивата 2000/31/ЕО[4] (наричана по-нататък „Директива за електронната търговия“) или на първичното право на Съюза спрямо унгарското законодателство в сферата на търговията с контактни лещи по интернет, е в основата на решението на Съда от 2 декември 2010 г. по дело Ker-Optika bt/ÀNTSZ Dél-dunántúli Regionális Intézete (С-108/2009, все още непубликувано в Сборника).

В това решение Съдът разглежда по същество две групи въпроси от значение за теорията и за развитието на съдебната практика. На първо място, Решението отразява непрекъснато променящата се роля на интернет в съвременното общество, като в тази връзка Съдът изрично признава безспорните предимства на интернет и на услугите на информационното общество за развитието на електронната търговията и за свободното движение на стоки между държавите членки. На второ място, може да се твърди, че с разглежданото Решение Съдът прави поредна стъпка[5] към постепенното обогатяване на практиката си по дело Keck и Mithouard[6], като подготвя актуализирането и модернизирането на т.нар. изключение Keck от формулата Dassonville[7], прилагана при проверката за наличие на мерки с равностоен на количествено ограничение ефект.

ФАКТИ И ОБСТОЯТЕЛСТВА

Делото е образувано по преюдициално запитване на Baranya Megyei Bíróság (областен съд на Baranya), пред когото е висящ следният административно правен спор: Ker-Optika Bt. – командитно дружество по унгарското право (наричано по-нататък „Ker-Optika“ или „жалбоподател по главното производство“), извършва търговия с контактни лещи чрез своя уебсайт. Според приложимото унгарско законодателство[8] за търговията с контактни лещи и очилае необходимо да са изпълнени определени изисквания (магазин с минимална площ от 18 м2 или отделно от работилницата помещение, персонал с определена квалификация, продаваните контактни лещи могат да бъдат доставяни по домовете за проба или приспособяване). Тъй като Ker-Optika не изпълнява тези изисквания, Регионалната дирекция на държавните служби по обществено здраве и здравни въпроси за Южна Трансдунавия (ÀNTSZ Dél-dunántúli Regionális Intézete, наричана по-нататък „ÀNTSZ“) забранява на дружеството да извършва търговия на контактни лещи по интернет.

Ker-Optika оспорва издаденото от ÀNTSZ решение последователно по административен и по съдебен ред.Изправен пред трудности при тълкуването на правото на Съюза, областният съд на Бараня решава да спре производството и да постави на Съда три преюдициални въпроса, с които по същество цели да установи дали според Съда търговията с контактни лещи представлява медицински съвет, изискващ физически преглед на пациент (първият въпрос се отнася до приложимото поле на Директивата за електронна търговия спрямо търговията с контактни лещи по интернет), както и дали изискванията на унгарското законодателство относно търговията с контактни лещи, позволена само в магазини, специализирани в продажбата на медицински изделия, и забранена чрез интернет, не представляват мерки с равностоен на количествени ограничения ефект, с които се нарушава принципът за свободно движение на стоки.

ПРИЛОЖИМО ПРАВО

Директивата за елекронната търговия се отнася до някои правни аспекти на услугите на информационното общество. Тя има за цел да премахне бариерите, чрез развитието на услуги на информационното общество на територията на вътрешния пазар, гарантирайки „висока степен на правна интеграция на Общността, с цел създаване на реално пространство без вътрешни граници за услугите на информационното общество“[9]. В нея се разглеждат само „някои специфични въпроси, които пораждат проблеми за вътрешния пазар“[10] и се определя „ясна обща рамка, която да обхваща някои аспекти на електронната търговия“[11].

Директивата 2000/31/ЕО определя услугите на информационното общество като „икономически дейности, които се извършват онлайн“, изключвайки от приложното си поле „дейности като доставката на стоки или на услуги офлайн“, както и медицинските съвети за физически преглед на пациент[12].

ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

Първият въпрос, разгледан от генералния адвокат (по-нататък „ГА”), е дали националната правна уредба, която води до забрана за продажба по интернет на особена категория стоки, трябва да се преценява единствено с оглед на Директивата за електронна търговия.

Г-н Mengozzi констатира, че унгарското законодателство на практика забранява търговията с контактни лещи по интернет, но посочва, че тази търговия не попада в т.нар. „координирана област” по Директивата[13]. В тази връзка господин Mengozzi счита, че Директивата 2000/31/ЕО се отнася само до някои правни аспекти на услугите на информационното общество, като например сключването на електронни договори, но не съдържа правна уредба на условията за движението на стоки или по-точно тяхната доставка, както и че би било погрешно да се смята, че предметът на Директивата е общото либерализиране на електронната търговия със стоки.

От друга страна, дефиницията за „услуга на информационното общество”[14] „не може да бъде транспонирана за тази специфична дейност”, определена в унгарското законодателство като „здравна услуга”, за която е необходимо (предварителното) предоставяне на медицински съвет. Според генералния адвокат дори ако се възприеме отделянето на фазата на получаване на медицински съвет от самата продажба на лещи (осъществена по интернет), търговията с контактни лещи сама по себе си и във всеки един от етапите си не представлява услуга на информационното общество.Последното потвърждава тезата, че позоваването на Директивата за електронната търговия е ирелевантно в конкретния случай, а оттам без значение остава и първият поставен преюдициален въпрос[15].

При липсата на мярка за хармонизиране, релевантна за решаване на спора по главното производство, ГА насочва вниманието си върху съвместимостта на унгарското законодателство с първичното право на Съюза. Той припомня, че според постоянната практика на Съда, „когато национална мярка се свързва както със свободното движение на стоки, така и със свободното предоставяне на услуги, Съдът по принцип я разглежда само по отношение на една от двете основни свободи, ако се окаже, че едната от тях е напълно второстепенна спрямо другата и може да бъде свързана с нея”[16]. Тъй като търговията с контактни лещи (разбирана като продажбата на съответните продукти) може да се разглежда отделно от предлаганите във връзка с нея здравни услуги (съвети във връзка с ползването на медицинските средства), унгарската мярка следва да се преценява с оглед съвместимостта ѝ с принципа за свободно движение на стоки.

За да може да се отговори на въпроса дали изискванията на унгарския законодател за минимална площ и квалифициран персонал представляват мярка с равностоен на количествено ограничение ефект, ГА припомня известната формулировка по делото Keck и Mithouard[17]. Според това решение национална правна уредба, отнасяща се до условията за продажба, може да избегне забраната на член 28 ЕО (сега чл. 34 ДФЕС), ако са спазени две изисквания: въпросните правила да се прилагат към всички заинтересовани оператори и да засягат по един и същ начин от правна и от фактическа гледна точка търгуването на националните продукти и на продуктите с произход от други държави членки.

ГА приема, че разглежданото унгарско законодателство изпълнява първия критерий от теста по делото Keck, тъй като съответните условия за търговията на контактни лещи по интернет се прилагат действително и без разлика за всички заинтересовани лица, упражняващи дейността си на унгарска територия.

Що се отнася до второто условие той изтъква два аргумента. Първо, в точка 64 от Заключението си г-н Mengozzi прави важно уточнение: изискванията „за търговията с контактни лещи, засягат по-сериозно търговията с продукти с произход от други държави членки”[18]. Второ, предвиденото в унгарското законодателство условие за квалифициран персонал за продажбата на контактни лещи, може, според съдебната практика на Съда[19], да окаже въздействие върху търговския обмен на Съюза.

Следователно, тъй като лишават голяма част от търговците с тези стоки в страната и чужбина от „начин за продажба, алтернативен на традиционното разбиране за търговия“, от „допълнително“ и „по-подходящо“ средство за достигане до различни географски пазари[20], унгарските разпоредби въвеждат по-големи от необходимите ограничения за търговията с контактни лещи.

Подобна пречка може да бъде обоснована с определени съображения от общ интерес, по-специално с преследваната цел за защита на общественото здраве, сфера, в която страните членки запазват известна свобода на преценка при условие, че националните им правни уредби са пропорционални. Г-н Mengozzi обаче не споделя доводите на унгарското правителство, че мярката може да бъде обоснована по този начин.

ГА припомня, че Съдът вече е приел за съвместима с правото на Съюза правната рамка, която запазва правото за продажба на лекарствени продукти за квалифициран персонал[21], но подчертава също разликата между контактните лещи, които са медицински изделия, и лекарствените продукти, за които се изисква лекарско предписание [22]. Той припомня, че Съдът вече е посочил, че „за разлика от оптичните продукти, предписаните или използвани по терапевтични причини лекарствени продукти, въпреки всичко могат да увредят сериозно здравето, ако се употребяват без необходимост или неправилно, без потребителят да е в състояние да осъзнае това при приемането им“[23].

Що се отнася до пропорционалността на унгарското законодателство господин Mengozzi посочва, че липсата на пропорционалност в мярката трябва да се търси най-вече в условието, създаващо пречки пред достъпа до унгарския пазар на квалифициран персонал, упражняващ професионалната си дейност на територията на друга държава членка[24]. Също така, той посочва възможността да се създаде схема за продажба по интернет, в която доставките да се осъществяват от квалифициран персонал[25], а работещите по интернет чуждестранни оператори да контролират достоверността на медицинските предписания или да предоставя достатъчна информация и съвети по подходящ начин.

Г-н Mengozzi стига до заключението, че разглежданите унгарски разпоредби представляват мярка с равностоен на количествено ограничение ефект, която не може да бъде обоснована от съображения за защита на здравето и живота на хората, доколкото същата цел може да бъде постигната чрез по-малко ограничителни мерки[26].

РЕШЕНИЕТО НА СЪДА

В Решението си по делото Съдът се разграничава от изразената от ГА позиция по някои основни въпроси. Съдът разграничава, от една страна, въпроса за евентуалната приложимост на Директивата 2000/31/ЕС по отношение на търговията с контактни лещи по интернет (1), и, от друга страна, въпроса дали първичното право на Съюза се противопоставя на националното законодателство, забраняващо продажбата на контактни лещи по интернет (2).

1. Приложимост на Директива 2000/31/EC по отношение на търговията с контактни лещи по интернет

Отговаряйки на поставените въпроси съдиите от Люксембург разграничават три етапа на продажбата на контактни лещи по интернет[27] :

• евентуална предварителната консултация на клиента с лекар (т.е. медицински съвет, предхождащ доставката или продажбата);
• самия акт на продажбата (разбиран като отправяне на предложението за договаряне онлайн и сключване на договор по електронен път), който е единственият от трите етапа, влизащ в приложното поле на Директивата ; и
• доставката на така продадения продукт (извършвана обикновено в дома на клиента).

Като взема предвид, че медицинските съвети не са услуги на информационното общество, Съдът стига до заключението, че в разглеждания случай медицинският съвет и евентуалното задължение за превантивен офталмологичен преглед не са неразделна част от продажбата на контактни лещи и могат да се осъществят независимо от акта на продажбата. Последното позволява извода, че продажбата на контактни лещи може да се извърши от разстояние и по интернет.

Нека отбележим, че позицията на ГА спрямо прилагането на Директивата за електронна търговия се различава от тази, която фигурира в съдебното решение. Ако господин Mengozzi изключва напълно нейното прилагане, защото според него тя набляга на понятието услуга, а не на това за стока[28] и не предвижда условията, при които може законосъобразно да бъде забранена продажбата на дадена категория стоки по интернет[29], то Съдът, на базата на дефиницията на услугите на информационното общество[30], стига до заключението, че координираната област обхваща  „националните разпоредби, с които се забраняват дейностите относно продажбата на контактни лещи, а именно предлагането онлайн и сключването на договор по електронен път [31]“, но „не обхваща изискванията, приложими към доставката на стоки, за които е сключен договор по електронен път“[32].

Съдът подчертава, че относно предварителната консултация с лекар, съображение 18 от Директивата изключва от приложното й поле предоставянето на медицински съвети, изискващи физически преглед на пациентите. От друга страна, тъй като контактните лещи влизат пряко в контакт с очите и представляват медицински изделия, чието прилагане може да има негативни последици върху зрението, изискването за предварителен медицински преглед може да се окаже обосновано.

В частния случай на продажбата на контактни лещи обаче подобни предварителни или периодични прегледи не са „неразделна част от продажбата“[33] на този вид стоки. Подобен преглед може да се осъществи независимо от продажбата, която може да се извърши дори от разстояние въз основа на рецепта на офталмолог, който предварително е прегледал клиента. Що се отнася до периодичните прегледи, свързани с употребата на контактните лещи, Съдът подчертава, че те могат да се извършват по време на носенето им, тоест след тяхната доставка.

Така според Съда продажбата на контактни лещи по интернет (разбирана като предлагането на контактни лещи онлайн и сключване на договора за покупко-продажба по електронен път) е част от координираната област на Директива 2000/31[34]. Тъй като само условията за доставка на поръчаните по интернет контактни лещи не попадат в приложното поле на Директивата, съвместимостта с правото на Съюза само на тези условия следва да се преценява от гледната точка на разпоредбите от първичното право относно свободното движение на стоки[35].

2. Приложение на правилата за свободно движение на стоки спрямо продажбата на контактни лещи по интернет

Въз основа на формулата по делото Dassonville[36] трябва да се прецени дали разглежданото унгарско законодателство не представлява мярка с равностоен на количествени ограничения ефект (А), и в случай че това е така, да се анализира възможността тя да бъде обоснована със съображения от общ интерес, изброени в член 36 ДФЕС (Б).

 А. Ограниченията за продажбата на контактни лещи по интернет – мярка с равностоен на количествено ограничение ефект

 

Съдът припомня практика си, според която такава мярка е всяка национална уредба, която има за своя цел или резултат по-неблагоприятното третиране на определени стоки с произход от други държави членки или която възпрепятства достъпа на тези стоки до пазара на определена държава членка [37].

Тъй като приема, че точно такъв е случаят със забраната за търговия на контактни лещи по интернет в Унгария, Съдът изследва по-нататък дали са изпълнени двата критерия по изключението по делото Keck, при кумулативното наличие на които би могло да се сметне, че не е налице мярка с равностоен на количествени ограничения ефект. Така Съдът проверява (i) дали условията за търговия с контактни лещи по интернет в Унгария се прилагат еднакво към всички заинтересовани лица и (ii) дали тези условия засягат по един и същ начин търговията с произведени в Унгария контактни лещи и такива с произход от други държави членки.

Относно първото условие разпоредбите да се прилагат към всички икономически оператори, тъй като унгарското законодателство се прилага без разграничения, в настоящето дело Съдът стига до заключението, че това условие е удовлетворено^[38].

Второто условие изисква разпоредбите да засягат по един и същ начин търгуването на контактни лещи от унгарските оператори и търгуването извършвано от оператори от други държави-членки. В тази връзка, вече цитираното решение DeutscherApothekerverband^[39]е от особено значение. Според него забраната за продажба на контактни лещи по пощата лишава операторите от други държави-членки от едно много ефикасно условие за търговия с тези стоки и така значително затруднява достъпа на последните до пазара на съответната държава от Европейския съюз.

Така Съдът приема, че забраната за търговия по интернет с контактни лещи (по-голямата част от които всъщност са с произход от други страни на Европейския съюз^[40]) „лишава операторите от други държави членки от едно много ефикасно условие за търговия с тези продукти и така значително затруднява достъпа на последните до пазара на съответната държава членка“ и поради тази причина унгарската уредба „не засяга по един и същ начин“ унгарските оператори и оператори от други държави членки във връзка търговия им с контактни лещи в Унгария^[41].

Поради тази причина Съдът заключава, че разглежданото унгарско законодателство представлява мярка с равностоен на количествено ограничение ефект, която е забранена по силата на член 34 ДФЕС, освен ако не може да бъде обоснована със съображения от общ интерес или с императивни изисквания.

Б. Ограниченията за продажбата на контактни лещи по интернет – необоснована пречка за свободното движение на стоки

Съгласно постоянната съдебна практика, пречка за свободното движение на стоки може да бъде обоснована със съображения от общ интерес, изброени в член 36 ДФЕС, или с императивни изисквания, които произтичат от съдебната практика на Съда. Както в единия, така и в другия случай националната мярка трябва : (i) да е в състояние да гарантира осъществяването на преследваната цел ; и (ii) да не надхвърля необходимото за нейното постигане^[42] .

В тази връзка унгарското правителство изтъква, че предвидената в националното законодателство забрана за продажба на контактни лещи по интернет има за цел да осигури защита за здравето на потребителите на контактни лещи.

Също като ГА, Съдът припомня, че опазването на общественото здраве при всички обстоятелства може да се разглежда като легитимна цел, която може да обоснове съществуването на съответната мярка с равностоен на количествено ограничение ефект. От своя страна държавите членки са свободни да определят степента^[43], в която възнамеряват да осигурят защитата на общественото здраве^[44].

В тази връзка следва да се има предвид, че неправилната употреба на контактни лещи в определени случаи може да предизвика възпаление на окото и дори трайно нарушение на зрението. Решението на Съда в делото LPO^[45]създава прецедент в това отношение, тъй като по силата на тази съдебна практика дадена държава членка може да изисква в случаите, в които носенето на лещи не е препоръчително, квалифицирани служители да определят подходящия вид лещи, да проверяват разположението им върху очите на клиента и да предоставят на последния информация относно правилното използване и поддръжка на лещите. Без напълно да отстранява рисковете, свързани с носенето на контактни лещи, консултирането с квалифициран оптик може да ги намали. Поради тази причина Съдът заключава, че унгарската правна уредба може потенциално да гарантира защитата на здравето на потребителите на контактни лещи^[46].

Според Съда обаче разглежданата унгарска уредба не отговаря на допълнителното условие, тъй като за осъществяването на посочената цел съществуват мерки, които са в състояние да накърнят в по-малка степен свободното движение на стоки.

Първо, Съдът приема, че изискването за провеждане на офталмогичен преглед и консултация със специалист (преди продажбата или доставката на контактните лещи) трябва да се счита за факултативнo (още повече, че според представената преписка, унгарското законодателство не налага задължително превантивен преглед или консултация със специалист що се отнася до продажбата на лещи в специализираните магазини), така че по принцип всеки ползвател на контактни лещи носи отговорност за явяването си на преглед или консултация.

Второ, Съдът отбелязва, че изискванията за офталмологичен преглед могат да се спазят и по друг начин. В тази връзка могат да се използват предоставяните от интернет възможности, като съответният специализиран съвет бъде предоставян „посредством налични на съответния уебсайт интерактивни елементи, които клиентът задължително […] да използва предварително, за да има възможност да закупи посочените лещи“^[47]. Освен това държавата членка може да предвиди задължение за заинтересованите икономически оператори да осигурят на разположение на клиента помощ онлайн от квалифициран оптик^[48], като според Съда в това има определени предимства, тъй като позволява на ползвателя на лещи да формулира добре обмислени и насочени въпроси, без всеки път да се налага да пътува.

В резултат на това Съдът приема, че целта да се осигури защитата на здравето на ползвателите на контактни лещи може да бъде постигната с по-малко ограничителни мерки и затова разглежданата правна уредба надхвърля необходимото за постигането на посочената цел и не може да се смята за пропорционална за постигането ѝ. Подобни ограничения според Съда са приемливи само що се отнася до първата доставка на контактните лещи и до задължението на заинтересованите икономически оператори да предоставят на разположение на клиента помощ от квалифициран оптик.

В заключение Съдът постановява, че унгарската правна уредба надвишава необходимото за постигането на посочената цел, и че членове 34 ДФЕС и 36 ДФЕС, както и Директива 2000/31, трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат подобна национална правна уредба, която разрешава търговията с контактни лещи само в специализирани магазини.

КОМЕНТАР

Интернет и защитата на потребителите

Решението по дело Ker-Optika е показателно за постепенната еволюция в позицията на Съда по отношение на ролята на интернет в съвременното общество. В предходната си практика^[49] Съдът разглежда интернет по-скоро от гледната точка на правото на защита на потребителите и по-специално във връзка с опасностите, на които може да изложи потребителите във виртуалното пространство. В конкретното Решение^[50], въпреки че не се изоставя напълно анализът на взаимодействието между интернет и защитата на потребителите (доколкото защитата на потребителите в широк смисъл и на тяхното здраве може да бъде легитимна цел, обосноваваща въвеждането на определени ограничителни мерки за ползването на интернет), акцентът се поставя върху предимствата и полезните ефекти от предоставянето на услуги на информационното общество за потребителите и търговията в държавите членки като цяло. Съдът изрично подчертава значителния потенциал на интернет като „ефикасно“ средство както за стимулирането на свободното движение на стоки и на свободното предоставяне на услуги между държавите членки, така и за бързото и лесно предоставяне на значителна по обем целенасочена информация на потребителите, която да улесни правилния им избор при пазаруването онлайн^[51]. Именно в последното се открива подчертано по-модерният подход на Съда при анализа на разглежданата проблематика. От изложените в Решението съображенията (най-вече в точка 73) може да се направи извод, че Съдът намира сключването на договорите за покупко-продажба на стоки с потребители в интернет дори за по-благоприятно за самите потребители. По този начин последните имат възможност да направят на спокойствие информиран избор, след като обстойно лесно и бързо (включително посредством възможността за ползване на определени интерактивни елементи^[52] на съответната уебстраница) се осведомят за всички необходими подробности в тази връзка.

Така Решението по дело Ker-Optika предоставя допълнителни основания за преосмисляне на всички съществуващи абсолютни забрани за предоставяне на определени услуги по интернет. Закрилата на потребителите би могла да се оптимизира не посредством въвеждането на национални забрани на онлайн услуги, а чрез стимулиране на критичното отношение от страна на средно информирания   наблюдателен и съобразителен потребител^[53].

Приложно поле на Директивата за електронна търговия

Съдът решава, че приложното поле на Директивата обхваща самия акт на продажбата, характеризиращ се с предложението за договаряне онлайн и със сключването на договор по електронен път. За сметка на това, Директивата за електронна търговия не се прилага що се отнася до предварителната консултация на клиента с лекар и до доставката на така продадената стока.

Подобно заключение изглежда удовлетворява Съда от правна гледна точка, но от практическа гледна точка разграничава етапи, като сключването на договор по интернет и доставката на така закупените стоки, които defacto са присъщи на търговията по интернет и са част от една и съща икономическа операция и като такива би било желателно да са подложени на правила, които най-малкото са координирани помежду си.

Именно поради тази причина, позволяваща съществуването на различни правила отнасящи се до доставката в държавите членки на стоките закупени онлайн, Директивата не отговаря на амбициите за „висока правна интеграция“^[54], които си поставя правото на Съюза. От практическа гледна точка, това означава, че докато в едни държави членки интернет търговията може да е напълно свободна, в други подобна интерпретация позволява да се предвидят различни допустими ограничения като тези, свързани с доставката на закупените онлайн стоки. В този смисъл интернет, който defactoе новото измерение на единния пазар, dejureостава, за съжаление сфера за развитие и хармонизиране между държавите членки както и сфера, в която тези държави потенциално могат да развиват законодателството си.

Повторен прочит на съдебната практика по делото Keck

В заключението си Генералният адвокат предлага на Съда „отново да приложи практиката си по дело Keck и Mithouard^[55], и съдиите изглежда приемат това предложение. Подобно действие няма как да не ни изненада, имайки предвид последните решения на Съда свързани с условията за продажба, и в частност решението „пилот“ отнасящо се до италианските ремаркета от 2009 г ^[56].

Според съдебната практика Keck и Mithouard забраните или ограниченията на някои условия за продажба не представляват пречка за свободното движение на стоки, ако отговарят на двете кумулативно условия, посочени по-горе. Правилата, свързани с условията за продажба, произтичащи от практиката на Съда на ЕС, многократно са провокирали проблеми при тяхното прилагане в практиката и са силно критикувани от академичните среди. Освен това тези правила се отнасят единствено до свободното движение на стоки, но не и до останалите свободи ^[57]. При това положение свободното движение на стоки се превръща в най-слабо защитената свобода, защото позволява законодателствата на страните членки да се възползват от изключението на съдебната практика Keck и Mithouard.

В посоченото Решение по дело Комисия/Италия Съдът като че ли преодолява практиката по делото Keck и Mithouard и вместо да изследва дали са изпълнени двете кумулативни изисквания, се интересува от обстоятелството дали на практика съответната мярка е с дискриминационен характер и дали в действителност ограничава достъпа на чуждестранни икономически оператори до пазара на съответната държава членка [58].

Въпреки че в Решение Ker-Optika Съдът се позовава изрично на практиката си по делото Keck и Mithouard, той успява да ограничи последиците йкато се основава на много широко определяне на понятието за „косвена дискриминация“^[59], което изисква да бъдат разгледани детайлно евентуалната обосновка за приемането на съответното законодателство. Чрез обилна аргументация и детайлно разглеждане на конкретните факти и по-точно пропорционалността на нормите, Съдът успява да неутрализира нежеланите последици на съдебната практика, свързана с условията за продажба^[60].

В литературата се посочват два възможни начина за тълкуване на подхода на Съда.

На първо място, може да се смята, че Съдът потвърждава съдебната си практика по дело Keck, но в малко по-различен контекст[61]. Може да се твърди, че на практика Съдът прилага критериите по делото Кеck (в точки 52 — 55 от Решението). Съдът не въвежда допълнителен критерий, за да установи дали е налице изключение от формулата Dassonville.

На следващо място,възможно е и eдно по-революционно тълкуване на коментираното решение [62]. От изложеното от Съда в точка 51 може да се обоснове изводът, че Съдът прави поредната крачка към преодоляването на съдебната практика по делото Keck. Не е изключено Съдът вече да не се задоволява да установява единствено, че са налице предпоставките за презумпцията за законосъобразност на съответните условия за продажба с ограничаващ характер, а напротив (или паралелно с това) да отчита реалното правно положение. Възможно е Съдът да е възприел по-гъвкав подход, според който от (главно) значение при преценката на законосъобразността на съответните условия за продажба да е обстоятелството, дали при прилагането им на практика не се допуска дискриминация при осигуряването на достъп за икономически оператори от други държави членки до съответния национален пазар. Не на последно място, не е за пренебрегване възможността тази модификация при преценката на законосъобразността на условията за извършване на някои продажби да е приложима изключително по отношение на онлайн продажбите предвид спецификите на интернет като средство и среда за извършване на електронна търговия.

Окончателният отговор на всички тези въпроси предстои да бъде даден от самия Съд в бъдещата му практика.

Практическо значение за търговията с медицински изделия в интернет

Съдът основава решението си на следните елементи, отнасящи се до продажбата на медицински изделия по интернет: Директивата за електронна търговия се прилага спрямо националното законодателство, което забранява самия акт на продажбата, характеризиращ се с предложението за договаряне онлайн и със сключването на договор по електронен път ; държавите-членки могат да приемат или не законодателство, отнасящо се до доставката на стоки, закупени по интернет, при условие, че то се прилага към всички заинтересовани оператори и засяга по един и същ начин от правна или фактическа страна както търговията с национални продукти, така и търговията с продукти с произход от други държави-членки ; изисквания, свързани с защитата на общественото здраве на ползвателите на медицински изделия, като това за наличието на квалифициран персонал, са легитимни, но не трябва да надхвърлят необходимото за постигането на тази цел ; физическото присъствие на клиента е факултативно и може да бъде заменено чрез употребата на интерактивни елементи, имащи за цел да информират клиентите преди закупуването на стоките ; само за първата доставка на медицински изделия може да бъде изискано присъствието на специалист. За останалите доставки е достатъчно клиентът да посочи на продавача вида медицински изделия, които са му нужни ; държавите-членки могат да предвидят задължение за заинтересованите икономически оператори да осигурят на разположение на клиента помощ от квалифициран специалист чрез интерактивните елементи, налични на сайта за продажба.

Заслужава да привлече вниманието ни и разликата, произтичаща от вече споменатото решение ApothekerkammerdesSaarlandes, между медицинските изделия, към които спадат контактните лещи и лекарствените продукти, които се характеризират с факта, че изискват лекарско предписание. На базата на решението Ker-Optika, е възможно да се предположи, че изискванията, свързани с условията за продажба по интернет се отнасят и до останалите медицински изделия като очила, протези, шини и други помощни средства, които за разлика от лекарствените средства не изискват представянето на рецепта при всяка покупка след първото им предписване, която да бъде контролирана от специалисти. В по-глобален план настоящето решение би могло да бъде прецедент що се отнася до всички медицински изделия, за които не е нужна рецепта при всяка покупка на стоката.

 

 ***

Link to the summary in French language: LA VENTE DE DISPOSITIFS MEDICAUX SUR INTERNET-CONDITIONS ET LIMITATIONS

***

 

[1] Магистър по европейско право в Университета Paris I Panthéon-Sorbonne, Париж, Франция. Aдвокат-стажант в École de formation du barreau, Париж, Франция

[2] Юрист-лингвист в Съда на ЕС; докорант по международно частно право към Юридическия факултет на Софийския университет “Св. Климент Охридски”.

[3]Според статистика на Европейската комисия, базирана на разплащанията с кредитни или дебитни карти, едва 1-2% от българите използват предимствата на електронната търговия. Реалната цифра е много по-висока и достига 20-30%, смятат от Българската асоциация за електронна търговия (http://www.baet.bg/).

[4] Директива 2000/31/ЕО на Европейския парламент и Съвета от 8 юни 2000 година за някои правни аспекти на услугите на информационното общество, и по-специално на електронната търговия на вътрешния пазар.

[5]След Решение от 10 февруари 2009 г. по дело Комисия/Италия (С-110/05, Сборник, стр. I-00519) и Решение от 4 юни 2009 г. по дело Mickelsson и Roos (C-142/05, Сборник, стр. I-04273).

[6] Решение от 24 ноември 1993 г. по дело Keck и Mithouard (C-267/91 и C-268/91, Recueil, стр. I 6097).

[7]Решение от 11 юли 1974 г. по дело Dassonville (8/74, Recueil, стр. I-837, точка 5).

[8] Правилник 7/2004 (XI. 23.) на Министъра на общественото здраве за професионалните изисквания в областта на търговията, ремонта и наема на медицински средства (A gyógyászati segédeszközök forgalmazásának, javításának, kölcsönzésének szakmai követelményeiről szóló 7/2004 (XI. 23.) Egészségügyi Minisztériumi rendelet).

[9] Съображения 1 и 3 от Директивата за електронни услуги.

[10] Съображение 6 от Директивата за електронни услуги.

[11] Съображение 7 от Директивата за електронни услуги.

[12] Съображение 18 от Директивата за електронни услуги.

[13]Вж. точки 34—41 от Заключението.

[14]Понятието е дефинирано в член 1, параграф 2 от Директива 98/34/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 юни 1998 година за определяне на процедура за предоставяне на информация в областта на техническите стандарти и регламенти (ОВ L 217, стр. 18; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 23, стр. 282) като „каквато и да е услуга, нормално предоставяна срещу възнаграждение, от разстояние, чрез електронно средство и по индивидуална молба от получателя на услугите”.

[15]Вж. точки 42—44, 46, 51 от Заключението.

[16]Вж. точка 54 от Заключението и посочената там съдебна практика.

[17]точка 16, според която: „ прилагането по отношение на стоки с произход от други държави членки на национални разпоредби, които ограничават или забраняват някои условия за продажба, не може пряко или непряко, действително или потенциално да възпрепятства търговията между държавите-членки по смисъла на съдебната практика, въведена с Решение по дело Dassonville, доколкото те се прилагат към всички заинтересовани оператори, които упражняват своята дейност на националната територия, и доколкото засягат по един и същи начин от правна и фактическа гледна точка търгуването на националните продукти“.

[18]В допълнение в точка 67 от Заключението, като взема предвид обясненията на унгарското правителство в рамките на съдебното заседания, че унгарските контактни лещи са съвсем незначително количество на унгарския пазар, ГА стига до извода, че е „очевидно, че забраната засяга основно продукти с произход от други държави — членки на Съюза”.

[19] Решение на Съда от 25 май 1993 г. по делоLPO, С-271/92, Сборник, стр. I-2899.

[20]Вж. точки 65 и 66 от Заключението.

[21]Решение на Съда от 11 декември 2003 г. по дело DeutscherApothekerverband, C-322/01, Сборник, стр. I-14887.

[22]Вж. точка 76 от Заключението.

[23] Решение на Съда от 19 май 2009 г. по дело ApothekerkammerdesSaarlandes, C-171/07, Сборник, стр, I-4171.

[24]Вж. точка 79 от Заключението

[25]Вж. точка 82 от Заключението

[26]Вж. точки 86 и 87 от Заключението.

[27] Точка 22 от Решението

[28] Вж. точка 35 от Заключението.

[29]Вж. точка 41 от Заключението.

[30]COM(1998) 586 окончателен.

[31]Точка 28 от Решението.

[32]Точка 29 от Решението.

[33] Точка 37 от Решението.

[34]Вж. точка 28 във връзка с точка 22 от Решението, сравни с точки 39 и сл. от Заключението.

[35]В тази връзка Съдът следва изводите в Решение от 11 декември 2003 г. по дело Deutscher Apothekerverband (посочено в бележка под линия 21, точки 65, 76 и 124), в което се посочва, че „национална мярка, която се отнася до условие, характеризиращо се с продажбата на стоки чрез интернет и доставката им в дома на потребителя, трябва да се разглежда само по отношение на правилата в областта на свободното движение на стоки“. Сравни точка 52 от Заключението.

[36]всяка правна уредба в областта на търговията на държавите членки, която може пряко или непряко, действително или потенциално да възпрепятства търговията в рамките на Съюза, трябва да се счита за мярка с равностоен на количествени ограничения ефект.

[37]Така Решение по дело Комисия/Италия, посочено в бележка под линия 5, точки 35 и 37.

[38] Точка 53 от Решението.

[39] Точка 74 от Решението.

[40] Точка 55 от Решението.

[41]Точки 54 и 55 от Решението.

[42] Решение на Съда от 10 февруари 2009 г. по дело Комисия/Италия, посочено в бележка под линия 5, точка 59.

[43] Член 168 ДФЕС.

[44] Решение на Съда от 1 юли 2010 г. по дело BlancoPérez и ChaoGómez, С-570/07 и C-571/07, все още непубликувано в Сборника.

[45]Решение на Съда от 25 май 1993 г. по делоLPO, С-271/92, Сборник, стр. I-2899, точка 11.

[46]Точка 64 от Решението.

[47]Точка 69 от Решението във връзка с Решение по дело Deutscher Apothekerverband, посочено в бележка под линия 21, точка 114.

[48]Точка 74 от Решението.

[49]Вж. по-специално Решение от 8 септември 2009 г. по делоLiga Portuguesa de Futebol Profissional и др.(C-42/07, Сборник, стр. I-07633, точка 70 и сл.), както и Решение от 8 септември 2010 г. по дело Carmen Media Group Ltd (C-46/08, все още непубликувано в Сборника, точка 103).

[50]Както и в Решение по дело Deutscher Apothekerverband, посочено в бележка под линия 21.

[51]Сравни точка 54 и точка 73 от Решението. Вж. в този смисъл и Talos, Th.; Aquilina, N. — „The Ker-Optika Ruling: ECJ Highlights Advantages of the Internet“, в „European Law Reporter “№ 1/2011 г. стp.12, където се подчертава и една от основните особености на интернет – да служи и като средство за виртуална търговия на определени корпорални стоки, и като среда, в която се предоставя съответната услуга.

[52]Като примери за такива „интерактивни елементи“ могат да се посочат стандартизирани въпросници и интерактивни тестове, които да способстват и да насочват избора на потребителя.

[53]Вж. В този смисъл Leupold, A. — „EuGH: Internetvertriebsverbot verstößt gegen Art. 34, 36 AEUV“ в „Multimedia und Recht“ 2011г., кн. 3, стр. 165-166.

[54] Съображение 3 от Директивата за електронни услуги.

[55] Вж. точка 1 от заключенията.

[56] Решение на Съда от 10 февруари 2009г. по дело Комисия/Италия, посочено по-горе в бележка под линия 5.

[57] Решение на Съда от 8 юли 2010г. по дело Комисия/Португалия, C-171/08, все още непубликувано в Сборника.

[58] За подробен анализ вж. Spaventa, E. — „Leaving Keck behind? The free movement of goods after the rulings in Commission v Italy and Mickelsson and Roos“, в “European Law Review”, (2009) 34, December, стр. 915 и сл.

[59] Решение на Съда от 8 март 2001г. по дело Gourmet International, C-405/98, Recueil, стр. I-01795.

[60] Решение на Съда от 10 февруари 2009г. по дело Комисия/Италия, C-105/05, посочено по-горе в бележка под линия 5.

[61]Вж. в този смисъл Rennuy, N.; Van Nieuwenhuyze, E. — „Arrêt „Ker-Optika“: nouvelle étape dans la jurisprudence sur la libre circulation des marchandises?“, Journal de tribunaux / droit européen, № 176/2011 г., стр. 37.

[62] позиция, която обаче не е възприета от всички автори – според някои може да се смята, че Съдът потвърждава съдебната си практика по дело Keck, но в малко по-различен контекст – Вж. в този смисъл Rennuy, N.; Van Nieuwenhuyze, E. — „Arrêt „Ker-Optika“: nouvelle étape dans la jurisprudence sur la libre circulation des marchandises?“, Journal de tribunaux / droit européen, № 176/2011 г., стр. 37