СВОБОДАТА НА УСТАНОВЯВАНЕ КАТО КОРЕКТИВ НА ПРАВОТО НА ДЪРЖАВИТЕ ЧЛЕНКИ ДА ОПРЕДЕЛЯТ УСЛОВИЯ ЗА ОТПУСКАНЕ НА ПЕНСИЯ НА МИГРИРАЛИТЕ ЛИЦА

Author

 (Решение на Съда на ЕС в дело С-103/13, Сомова)

Силвия Петрова[1]

 

I. Увод

Правото на свободно движение и на свободно установяване представляват една от четирите основни свободи, на които се основава функционирането на вътрешния пазар на Европейския съюз (ЕС). В този смисъл правото на свободно движение и установяване представлява проявление на статута европейски гражданин. Пълноценното им осъществяване на територията на ЕС е свързано с правилното прилагане на достиженията във всички други отрасли на правото на ЕС. Както проличава от съдебната практика на Съда на ЕС, определящо значение за мигриращото лице има запазването на придобитите от него социални права, независимо от това, дали той впоследствие е променил държавата-членка на своето пребиваване[2]. Отчитайки това, Хартата на основните права на ЕС предвижда изрично правото на гражданите на ЕС да се ползват от определените в законодателството на ЕС и на страните членки обезщетения и социални права[3]. Следва да припомним някои основни правни положения в правото на ЕС в областта на социалното осигуряване, които ще послужат като отправна точка на настоящия анализ.

На първо място, въпреки значителния напредък на правото на ЕС, което предвижда общи правила за регулиране на икономическия живот на гражданите, социалната сфера и социалното право остават традиционно запазено правомощие на държавите членки.

По тази причина понастоящем на територията на ЕС съществуват успоредно двадесет и осем различни национални осигурителни системи. Всяка държава членка запазва правото си да определя условията за правилното функциониране на системата за социално осигуряване чрез правила, които да гарантират нейната цялост и финансовата стабилност[4]. Пенсионните реформи, започнати в повечето държави членки се ръководят от този принцип.

Липсата на хармонизация може обаче да доведе до значителни негативни последици за мигриращото лице[5]. По тази причина още в началото на 70-те години е създадената система за координиране на социалните законодателства на държавите членки, която играе ролята на минимална, но необходима гаранция за надлежното упражняване на правото на свободно движение на икономически активните лица и техните семейства.

Регламент 1408/71/ЕИО на Съвета от 14 юни 1971 година за прилагането на схеми за социална сигурност на заети лица, самостоятелно заети лица и членове на техните семейства, които се движат в рамките на Общността (наричан по-нататък „Регламент № 1408/71[6]представлява основният инструмент за координация на националните законодателства в областта на осигурителното право[7]. Тази координация почива на следните основни принципи[8]:

  • Принцип на равенство в третирането на всички граждани на ЕС[9]. Този принцип забранява всяка пряка и непряка дискриминация на мигриращите лица спрямо лицата, които не са упражнили правото си на свободно движение.
  • Принцип на определяне на приложимото законодателство[10]. Според него, в дадена ситуация следва да се приложи само едно национално законодателство в областта на социалната сигурност, като по този начин се избягва конфликт на различни правни норми. Национално законодателство, което следва да се приложи към всеки конкретен казус, се определя въз основа стълкновителните норми на Регламент 1408/71/ЕИО[11].
  • Принцип за сумиране на осигурителните периоди. При преценка на правата на лицето, институциите на държавата членка, където лицето кандидатства за обезщетение, трябва задължително да сумира периодите, придобити в останалите държави-членки, все едно че са придобити на нейната територия.
  • Износ на обезщетения. Лицата, упражнили правата си по член 49 от ДФЕС, могат да получават вече отпуснатите обезщетения, където и да се намират в рамките на ЕС. Обезщетенията не могат да бъдат спирани, намалявани или прекратявани, поради това, че лицето се е преместило временно или постоянно на територията на друга държава-членка.

Системата за обща координация изхожда от основната идея, че работниците и самонаетите лица – мигранти не трябва нито да губят права на обезщетения за социална сигурност, нито да бъдат облагодетелствани  поради факта, че са упражнили правото си на свободно движение предоставено им от Договора.

В това отношение делото Сомова[12] е интересно поради факта, че Съдът на ЕС обявява за несъответстащо с правото на Съюза условието по член 94 от Кодекса за социално осигуряване (КСО), което задължава лицата с придобито право на пенсия да прекъснат осигуряването си, за да може да им се признае право на пенсия в България.

В по-общ план Съдът очертава пределите на законодателната самостоятелност, с която държавите членки разполагат при уреждане на правилата относно отпускане на пенсионни права.

Решението, възприето от Съда, е неортодоксално по няколко причини. Първо, Съдът възприема линия на анализ, която се отклонява до известна степен от традиционната съдебна практика в областта на координация на социалните законодателства. Второ, критикуваната разпоредба на българския КСО се прилага към всички категории лица, без разлика. Трето, както ще бъде обяснено по-долу, досега, за да обяви една национална разпоредба за противоречаща на правилата за свободното движение, Съдът се базира основно на теста за недискриминация[13]. В случая по делото Сомова дискриминация (пряка или косвена) няма, нещо което Съдът сам признава. Понеже условието за отпускане на пенсия по българския КСО, включително и за мигриралите лица, е неоправдано от икономическа и социална гледна точка, съвместимостта му с член 49 ДФЕС е спорна. Въпреки това, въз основа на досегашната си съдебна практика, изискваща лицето да е в по-неблагоприятна ситуация, Съдът не може без да докаже това да обяви мярката в противоречие с правото на Съюза. При това положение, Съдът решава да направи оценка на хипотетичните негативни последици на спорното правило по КСО върху мотивацията на едно лице да упражни правото си по член 49 ДФЕС. На базата на този своеобразен тест, Съдът достига до извода, че “в случай сходен с този на госпожа Сомова“ правилото за прекъсване на осигурителна дейност по член 94 на КСО може да доведе до неблагоприятни последици за едно лице с право на пенсия,  упражнило свободата си по член от 49 ДФЕС и установило своята дейност в друга държава членка.

Оригиналността на използвания подход проличава при сравнение с традиционната съдебна практика, както и възгледите на повечето автори относно тълкуването и приложението на член 49 ФДЕС. Този сравнителен аспект ще бъде паралелно застъпен в следващите части на анализа.

 

II. Основни факти по делото

Преюдициалното запитване възниква по правен спор между г-жа Сомова и главния директор на Столично управление „Социално осигуряване”(“СУСО”).

Със заявление от 18 януари 2007 г., г-жа Сомова иска от СУСО да ѝ отпусне лична пенсия за осигурителен стаж и възраст, като прави декларация, че е работила в България от 18 януари 1957 г. до 31 май 1996 г. и че от 4 юни 1996 г. не се осигурява в никоя друга страна. На 6 февруари 2007 г. ѝ е постановен отказ с мотив, че ѝ липсва изискуемия от българския закон осигурителен стаж.

С нова молба г-жа Сомова иска да ѝ бъде отпусната лична пенсия при условията на параграф 9 от преходните и заключителните разпоредби на Кодекса за социално осигуряване (“КСО“) в редакцията му в сила към момента на подаване на молбата. Въз основа на тази разпоредба, г-жа Сомова иска да бъде направено компенсиране на липсващия стаж, чрез заплащане на вноски в размер на недостигащия ѝ осигурителен период (приблизително 2,5 години). Същевременно госпожа Сомова прави нова декларация, в която заявява, че не работи от 4 юни 1996 г. и че считано от тази дата тя не се осигурява. След приложен погасителен план, ѝ е отпусната лична пенсия в минимален размер, считано от 5 юли 2007 г. Същевременно, на 20 септември 2011г. г-жа Сомова подава заявление за отпускане на пенсия за старост и до компетентната австрийска осигурителна институция. Така в СУСО пристига информацията, че същото лице в действителност се е осигурявало в Австрия от октомври 1995 г. до декември 2000 г. и от януари 2001 г. до юли 2011 г., където г-жа Сомова е работила като самонаето лице-земеделец. От получената информация, в СУСО достигат до извода, че към 5 юли 2007г. – датата на отпускане на личната пенсия в България и противно на направената от нея декларация, г‑жа Сомова не е прекъсвала своето осигуряване.

Член на член 94, параграф 1 от КСО, в редакцията в сила към момента на спора предвижда следното : „Пенсиите се отпускат от датата на придобиване на правото, а за пенсиите за осигурителен стаж и възраст — от датата на прекратяване на осигуряването, ако заявлението с необходимите документи е подадено в 6-месечен срок от придобиване на правото, съответно от прекратяване на осигуряването. Ако документите са подадени след изтичане на 6-месечния срок от придобиване на правото, съответно от прекратяване на осигуряването, пенсиите се отпускат от датата на подаването им“.

На това основание СУСО отменя 1) разпореждането за отпускане на лична пенсия направено в нарушение на член 94, параграф 1 от КСО и 2) постановява да се върнат изплатените суми, ведно с лихвите.

Главният директор на СУСО отхвърля жалбата на г-жа Сомова против горното разпореждане. Той приема, че тя е била задължена, съгласно член 84а от Регламент 1408/71, да уведоми българския осигурителен институт за това, че е била осигурена по правото на друга държава членка. С административно решение от 2 декември 2011г. СУСО разпорежда г-жа Сомова да възстанови получените в България суми, заедно с лихвите.

При тази фактическа обстановка, Административен съд София-град, сезиран с жалбата на госпожа Сомова,  решава да спре производството и да постави на Съда на ЕС следните преюдициални въпроси:

1)      Следва ли член 48, алинея 1 [ДФЕС] и член 49, алинеи 1 и 2 [ДФЕС] съобразно фактите [по главното производство] да се тълкуват, че допускат национална норма на държава членка, като разглежданата в главното производство[, а именно] по член 94, ал. 1 от [КСО] — относно изискването за прекратяване на осигуряването като основание за отпускане на пенсия за старост на гражданин на държава членка, който към датата на подаване на заявлението за пенсия осъществява дейност като самостоятелно заето лице в друга държава членка и попада в приложното поле на [Регламент № 1408/71]?

2)      Следва ли от член 94, параграф 2 от Регламент № 1408/71, тълкуван във връзка с член 48, алинея 1, буква а) ДФЕС, че допуска изключение от правилото за сумиране на осигурителния стаж за осигурителни периоди, завършени в друга държава членка преди датата на прилагането на регламента от държавата членка, пред която е подадено искането за пенсиониране, като предоставя правото на избор на осигуреното лице да посочи същите периоди за сумиране и да прецени необходимостта от сумирането, когато придобитият стаж само по правото на държавата, пред която се подава заявлението, не е достатъчен, за да се придобие правото на пенсия, и който може да бъде придобит само чрез заплащане на осигурителни вноски?

При същите обстоятелства член 48, алинея 1, буква а) ДФЕС допуска ли отказът от прилагането на член 46, параграф 2 от Регламент № 1408/71 — за сумиране на осигурителни периоди след датата на прилагането му, да се извърши по преценка на осигуреното лице, като не посочи в заявлението за пенсиониране завършени осигурителни периоди в друга държава членка?

3)      Следва ли член 12, параграф 1 от Регламент № 1408/71 да се тълкува, че не допуска признаването на осигурителен стаж чрез заплащане на осигурителни вноски, като предвиденото по параграф 9, алинея 3 от [преходните и заключителните разпоредби на КСО] по българското право, когато при условията на главното производство така признатият осигурителен стаж ще съвпадне с осигурителни периоди, завършени по правото на друга държава членка?

4)      Следва ли член 12, параграф 2 от Регламент № 1408/71 да се тълкува в смисъл, че допуска държава членка да прекрати плащането занапред и да иска възстановяването на всички плащания за отпусната по националното ѝ право пенсия за старост на гражданин на тази държава, когато предвидените в текста [на този] регламент изисквания са налице само към датата на отпускането на пенсията, и по съображения, основани само на националното право, според които към датата на отпускането на пенсията не е прекратено осигуряването на лицето в друга държава членка, признат е осигурителен стаж чрез заплащане на осигурителни вноски по националното право, без да се вземат предвид завършени към датата на отпускане на пенсията осигурителни периоди в друга държава членка и без да се излагат съображения, че е следвало да се определи различен размер на пенсията?

В случай че е допустимо възстановяването на плащанията на пенсията, то следва ли от принципите за равностойност и ефективност по правото на Европейския съюз, че се дължи и лихва, когато по националното право на държавата членка не се предвижда лихва при възстановяване на пенсия, отпусната по международен договор?“.

 

III. Право на ЕС

Приложимото право на ЕС обхваща правилата за свободно движение и установяване по член 45, 48 и 49 от ДФЕС, както и съдебната практика относно допустимите ограничения, свързани с упражняването му.

Тъй като преюдициалните въпроси засягат национални правила относно признаване на правото на пенсия за старост на самонаето лице[14], което е упражнило правото си по член 49 ДФЕС, тези правила следва да се разглеждат в контекста на Регламент 1408/71/ЕИО за прилагането на схеми за социално осигуряване на заети лица и членове на техните семейства, които се движат в рамките на Общността[15]. Според съдебната практика, всяко дискриминационно отношение, породено от упражняването на дейност като самонаето лице в друга държава членка е забранено по същия начин, както е забранено едно дискриминационно отношение поради наличие на трудов договор в друга държава членка[16].

Правно релевантни от този Регламент са разпоредбите на член 45, член 46, параграф 2 и член 94, параграф 2. Те определят съответно стълкновителни норми, които определят начина за изчисление на осигурителния стаж и размера на обезщетението, когато той е придобит в повече от една държава членка. Член 45 и 46 предвиждат по-специално задължението на компетентните национални органи за сумиране (или зачитане) на всички осигурителни периоди на упражнилото правото си за свободно движение лице независимо от държавата, където се иска признаване на правото на пенсия.

IV. Национално право

Запитващата юрисдикция иска да се установи дали разпоредбата по  член 94, параграф 1 от КСО е съвместима с приложимите разпоредби на правото на Съюза. Критикуваната разпоредбата предвижда, че пенсиите за осигурителен стаж и възраст се отпускат от датата на прекратяване на осигуряването на лицето подало заявление за пенсия за отслужено време и стаж. Същевременно, българското право позволява едновременно извършване на професионална дейност и получаване на пенсия за старост. На практика, условието  по член 94, параграф 1 от КСО задължава  навършилите години и стаж за пенсия лица, да прекратят макар и временно осигуряването си,  за да  искат признаване на право на пенсия според българския закон. Това изискване важи, дори когато лицата отговарят на всички останали условия на закона и не прави разлика между български граждани, които са работили изключително само в България и тези, които са се установили в дружа държава членка на ЕС.

По смисъла на българския закон, едно лице се смята за „осигурено”, когато работи и когато то е задължено да заплаща вноски за социални осигуровки. Лицето не е „осигурено”, когато то не работи и не плаща социални осигуровки (било като работещ по трудов договор или като самонаето лице)[17].

Параграф 9, алинеи 3 и 5 от преходните и заключителните разпоредби на КСО, в сила до 1 януари 2012 г., предвиждат възможност за купуване на липсващ осигурителен стаж чрез прилагане на погасителен план за липсващите осигурителни вноски.

V. Правен анализ

  1.) Анализ на отговора на първия преюдициален въпрос

С първия си въпрос, препращащия съд пита по същество дали член 48 и 49 от ДФЕС и Регламент 1041/71г. се противопоставят на национално правило, чието приложение води до това, че едно лице, което е работило в България през по-голямата част от живота си и е достигнало пенсионната възраст, му е отказано право на пенсия, поради причина, че той продължава да се осигурява  по правото на друга държава членка.

Въпреки, че преюдициалното питане повдига въпроса за съвместимостта на правилото по член 94 параграф 1 от КСО с член 48 и 49 ДФЕС и  Регламент 1041/71г., както Генералният адвокат, така и Съдът на ЕС, анализират спорната разпоредба единствено в светлината на член 49 ДФЕС.

Както Генералният адвокат г-н Wathelet в своето заключение, така и Съдът в своето решение разглеждат последователно въпросите : а) за пределите на законодателната самостоятелност да държавите членки при уреждане на пенсионните права на гражданите; б) дали спорната национална разпоредба е дискриминационна и дали тя съставлява пречка за осъществяване на свободата на установяване по член 49 ДФЕС, като достига до извода, в) че в случая е налице такава пречка, като съществуването ѝ не  е оправдано от определен обществен интерес.

 

а) Предели на нормативната самостоятелност на държавите членки при уреждане на  правото на пенсия

Още в решението си Duphаr[18], Съдът признава принципа на нормативната  самостоятелност на държавите членки да определят начина на организация и функционирането на системите за социална сигурност. Това предполага, че нормите  в областта на социалното осигуряване остават до голяма степен нехармонизирани, като държавите отчитат различни икономически и финансови фактори при тяхното уреждане.

Изхождайки от този принцип, по делото Сомова българското правителството твърди, че условието предвидено по българския КСО не противоречи нито на Регламент 1408/71, нито на правилата на Договора. Понеже правилото се прилага без значение дали лицето е работещо (и осигурено) в България или в друга държава членка, то не създава дискриминация за госпожа Сомова. Българското правителство се уповава на практиката на Съда, според която установяването в друга държава членка може да бъде повече или по-малко благоприятно или неблагоприятно за съответното лице, в зависимост от комбинацията от приложимите национални правни уредби съгласно Регламент № 1408/71 и че това не представлява нарушение на правото на ЕС[19].

И Генералният адвокат, и Съдът признават, че при липсата на хармонизиране на равнището на ЕС, държавите членки действително разполагат с компетентност да  уреждат функционирането на националите си системи за социална сигурност, и в частност, да предвидят условията за придобиване на правото на пенсионни обезщетения.

В точки 35 и 34 от решението Съдът набляга на аргумента, че при упражняването на своята нормативна компетентност държавите членки трябва да спазват правото на Съюза, и в частност разпоредбите на Договора, отнасящи се до признатата на всеки гражданин на Съюза свобода на движение и на пребиваване на територията на държавите членки[20].

Съгласно постоянната си съдебна практика, Съдът не може обаче да обяви разпоредбата на член 94 от КСО за несъвместима с правилата на ЕС, освен ако не анализира дали в конкретния случай е налице дискриминация в ущърб на лицето. Според възприетата от Съда линия, едно национално правило от социален характер, какъвто е случаят с пенсионните права, може да бъде обявено за несъвместимо с правото на ЕС, когато лицето е поставено в по-неблагоприятна ситуация, поради факта на упражнената от него свобода на движение[21]. След делото Lеyman, Съдът утвърждава трайно този принцип, като поддържа, че ДФЕС не дава на работника гаранции, че разширяването или преместването на неговата дейност в друга държава членка няма да имат негативни последици по отношение на социалните му права. Не е в противоречие с правото на ЕС едно национално правило, когато то не поставя в по-неблагоприятно положение един работник спрямо работниците, които са в същото положение, но не са упражнили свободата си на движение, и когато прилагането му не води чисто и просто до изгубване на платени от него осигурителни вноски[22].

При това положение, очевидно е, че случаят на госпожа Сомова не попада в някоя от гореспоменатите от Съда хипотези.

Поставен пред трудността да намери адекватно решение, Съдът решава да се обърне към по-либералната си съдебна практика относно правилата за свободно движение – а именно решението си по делото Bosman[23].

Позовавайки се на решението Bosman, Съдът изважда казуса “Сомова“ от по-тесния контекст на съдебната си практика относно правилата за координация на системите за социална сигурност[24], и заема от аргументите на това емблематично за свободата на движение в рамките на Съюза съдебно решение.

Благодарение на този подход, Съдът не прибягва до една механичната проверка на това дали спорната разпоредба по член 94 параграф от 1 КСО създава за мигриралото лице пряка или косвена дискриминация. Вместо това Съдът разглежда правилото за преустановяване на осигурителна дейност по член 94 КСО като вид пречка за осъществяване на правото на свободно установяване по член 49 от ДФЕС. Интересно е да проследим как Съдът стига до тази констатация.

б) Установява ли разпоредбата на член 94 от КСО дискриминация или пречка за упражняването на свободата по член 49 ДФЕС?

Съгласно постоянната съдебна практика, принципът за недискриминация не допуска пряка или косвена дискриминация между местни и чуждестранни граждани и предприятия, която води до неоправдано ограничаване на една от признатите от ЕС свободи. Понятията “дискриминация“ и “пречка при упражняването“ се разглеждат от много автори заедно, като те ги считат за взаимосвързани и алтернативни[25].

Традиционно правната теория приема, че тези две понятия  отговарят на една даденост – а именно – затрудняване на достъпа на лицата до упражняване на една призната от Договора свобода на територията на друга държава членка.

При това, една нормативна пречка или затруднение за осъществяване на свобода, призната по Договора, не може да бъде преценявана абстрактно. От своя страна, предоставената свобода не може да бъде считана за абсолютна [26]. Преценката за това дали пречка съществува следва да се прави конкретно – с оглед на определена ситуация, която е “модел“, спрямо който се преценява дали  едно правило поражда за лицето по-неблагоприятни последици. В такъв случай се приема, че мярката има дискриминационен ефект поради факта, че лицето е упражнило една от признатите си по Договора свободи  (косвена дискриминация) [27].

Генералният адвокат Maduro в заключението си по делото Coleman, отбелязва, че при косвената дискриминация съображенията или намерението за установяването на такава пречка са без значение: дори една неутрална, невинна или добросъвестно взета мярка или политика без никакъв умисъл за дискриминация може да попадне в обхвата на забраната, ако въздействието ѝ върху лицата с определени признаци е по-голямо, отколкото върху останалите лица. Именно това „неравномерно въздействие“ на подобни мерки върху определени хора е предмет на законодателството в областта на непряката дискриминация.[28]

Тъй като линията за разграничение се оказва обаче на практика трудна, Съдът често предпочита, вместо да търси дали мярката има дискриминационен характер, направо да разгледа ефекта ѝ върху дадена ситуация, за да определи дали тя създава реално ограничение за осъществяване на една призната от Договора свобода[29].

Въпросът дали член 94 параграф 1 от КСО дискриминира или създава пречка за български граждани да упражняват правото си по член 49 от ДФЕС, следва да бъде анализиран в светлината на горепосочените правила.

Според Генералният адвокат Wathelet, разпоредбите относно свободното движение на хора не допускат мярка, която, макар и приложима без дискриминация с оглед на гражданството, може да затрудни или да направи по-малко привлекателно упражняването от гражданите на Съюза на гарантираните основни свободи[30]. В анализа си той обаче не отчита, че в случая  формалното изискване за спиране на осигуряването важи еднакво за всички български граждани и че следователно то не създава  специфичен, по-неблагоприятен ефект за мигриралото лице.

Така, в заключението липсва сравнителният елемент с определена ситуация-модел, с оглед на която да се определи  дали в случая на г-жа Сомова е налице скрита дискриминация, изразяваща се в поставяне на лицето в “по-неблагоприятна ситуация“. Генералният адвокат Wathelet направо заявява, че “всяка пречка, дори и незначителна“, за упражняването на тези свободи е забранена, “стига твърдяната пречка да не е твърде несигурна и непряка“[31].

Съдът, за разлика от Генералния адвокат[32], заема ясна позиция относно недискриминационния характер на спорната разпоредба. В точка 40 от решението си Съдът установява, че разпоредбата се прилага без разлика по отношение на всички заети лица, които са работили в България и поради това не дискриминира работниците в зависимост от гражданството им“[33].

При това положение, Съдът не разглежда поставените преюдициални въпроси относно тълкуването на член 48 и 49 от ДФЕС във връзка с Регламент 1408/71, а направо анализира спорната разпоредба в светлината на член 49 от ДФЕС.

В тази връзка Съдът заимства от установените в решението Bosman принципи[34]. Последното дава тълкуване на правилата за свободно движение, като включва в обхвата им мерки които нямат нормативен характер[35], дори и когато те се прилагат без разлика по отношение на гражданството на лицата.

Важно е да подчертаем, че в Bosman Съдът приема, че е налице “мярка“, която  ограничава свободата на движение, когато мярката е от такъв характер, че тя разубеждава едно лице да упражни една своя свобода[36]. В случая за Съда е важен  субективния елемент на тази мярка, а не обективното наличие на пряка или косвена дискриминация, която в действителност да е поставила лицето в по-неблагоприятна ситуация.

По сходен начин ще изходи Съда в анализа си на член 94 параграф 1 на КСО в решението Сомова.

“При това положение националните разпоредби, които възпрепятстват или разубеждават работник, който е гражданин на държава членка, да напусне държавата си по произход, за да упражни правото си на свободно движение, представляват пречки за тази свобода, дори ако се прилагат независимо от гражданството на съответните работници (вж. по-специално решения Bosman, EU:C:1995:463, т. 96 , ITC, EU:C:2007:16, т. 33, и Zentralbetriebsrat der gemeinnützigen Salzburger Landeskliniken, C514/12, EU:C:2013:799, т. 30, и цитираната съдебна практика)“.[37]

В точка 38 на решението Съдът повтаря, че разпоредбите на Договора, отнасящи се до свободното движение на хора, не допускат каквато и да било мярка, която, макар и приложима без дискриминация с оглед на гражданството, може да “затрудни или да направи по-малко привлекателно упражняването от гражданите на Общността на гарантираните от Договора основни свободи“.

За сравнение – в решението си по делото Graf[38], в подобна ситуация, Съдът е счел, че когато една мярка се прилага без разлика на различните категории лица, и когато съществуването ѝ няма достатъчно пряка и доказуема връзка с решението на лицето за упражняване на правото на свободно движение, не е налице недопустимо ограничение. В това отношение може да възникне известно съмнение дали такава пряка и доказана “връзка“ между условието по член 94 на КСО и решението на госпожа Сомова да продължи да упражнява правото си на установяване като самонаето лице в Австрия, в действителност съществува.

Съдът избягва да анализира този аспект, като в точка 39 от решението си подчертава само, че законодателната свобода на държавите членки относно правилата за отпускане на пенсия за старост е ограничена. Според него “българският законодател е компетентен да определя в собственото си право условията, при които се отпуска пенсия за старост, стига тези условия да не са дискриминационни и да не възпрепятстват или разубеждават лицата, имащи право на пенсия, да упражняват гарантираните от Договора основни свободи.“

В случая е показателно това своеобразно “разширяване“ на кръга от правни субекти, ползващи се от правилата за свободата на установяване и изричното включване на една абстрактна категория лица – “лицата, имащи право на пенсия“.

Това е така, според нас, понеже в случая на госпожа Сомова неблагоприятни последици за упражняваното от нея право по член 49 от ДФЕС в действителност не са били настъпили. Към момента на подаване на заявлението си за отпускане на пенсия в България, тя е работила като самоосигурено лице в Австрия и към този момент тя не е нито загубила, нито прекъсвала дейността си. Неблагоприятната последица за нея би могла да се изрази в съществуващия за нея риск, че при това положение българските власти няма да признаят правото ѝ на пенсия.

Нещо повече, в решението си Съдът не разглежда специфичното положение на госпожа Сомова. Вместо това той подлага на проверка възможните (и чисто хипотетични) негативни последици, които биха могли да настъпят от прилагането на разпоредбата по член 94 на КСО за едно абстрактно определено, самонаето в друга държава членка лице (виж точки 42-45). Така, Съдът, заявява, че “що се отнася до евентуално ограничаване на основните свободи, разпоредбата изискваща формално прекратяване на осигуряването, в действителност  се изразява в изискване за преустановяване на професионалната дейност“ (точка 41 от решението).

Този подход е интересен понеже се отклонява от правната теория по тълкуването на член 49 ДФЕС [39]. Вместо да анализира мярката в една конкретна ситуация, Съдът гради анализа си върху ред хипотетични ситуации, които представляват за него своеобразен тест, доказващ, че спорното правило създава по-неблагоприятни последици за едно мигрирало лице с право на пенсия. Това проличава ясно от точка 42 от решението, където Съдът постановява, че “Всъщност, дори такова прекратяване на осигуряването да е лесно за работещо в България лице, то може да се окаже трудно и даже невъзможно за работник, който упражнява правото си на движение или на установяване, извършвайки професионална дейност като заето или самостоятелно заето лице в друга държава членка.“

След това Съдът разглежда и другите възможни негативни последици от това прекъсване – то може да направи професионалното  положение на лицето несигурно, да се отрази на кариерата му, на неговото трудово възнаграждение, в загубване на право на отпуск, професионален стаж и т.н. Основната негативна последица се изразява в това, че когато пенсионерът е задължен да прекрати осигуряването си, макар и за съвсем кратко, при сегашната икономическа обстановка, това го излага на професионална несигурност и риск да загуби завинаги възможността за работа (виж точки 43- 44 от решението). За Съда дори и едно временно прекратяване на трудовата дейност може да доведе до объркване, усложняване или други неблагоприятни последици за професионалното развитие и правната ситуация на лицето, което е упражнило правото си по член 49 от ДФЕС.

Така след един сравнително детайлен анализ на хипотетичните негативни последици, които биха могли да повлияят на решението на едно лице с право на пенсия, като го разубедят, или възпрепятстват да упражнява професионална дейност в друга държава членка, Съдът достига до извода, че формалното условие по българския КСО представлява ограничение на свободата по член 49 от ДФЕС.

В светлината на горепосоченото, очевидно е, че условието по член 94 на КСО може да бъде атакувано само по този начин : като Съдът отчете потенциалния риск за бъдещото упражняване на свободата на установяване от лице с придобито право на пенсия. Съдът обосновава своя анализ като набляга на субективния елемент, а именно че мярката може да “разубеди“ едно лице да упражнява правото си.

Не е безинтересно да споменем, че още в решението си по делото Ketty Leyman от 2008г., Съдът на ЕС е постановил, че целта на ДФЕС няма да бъде постигната, ако в резултат на упражняване на правото на свободно движение работниците мигранти могат да загубят предимствата на социалната сигурност, които им гарантира законодателството на една държава членка. В това свое решение Съдът не изключва, че такава перспектива може да разубеди работник от ЕС да упражни правото си на свободно движение, и следователно, да ограничи тази негова свобода[40]. Интригуващ е  фактът, че Съдът не се позовава изобщо на тази съдебна практика.

с) Липса на обществен интерес, който да обоснове ограничението   

Установената съдебна практика по тълкуването на член 49 от ДФЕС почива на следната логика:  когато едно ограничение на тази свобода се тълкува разширително от Съда – по начин, който да включва национални мерки, приложими по недискриминационен начин към всички категории лица – в такъв случай Съдът имплицитно признава на държавите членки по-голяма свобода за оправдаването им с оглед на преследвания от тях обществен интерес[41].

Точка 46 на решението Сомова припомня  този принцип на правото на ЕС : “Мярка, която ограничава основните свободи, е допустима само ако преследва легитимна цел, съвместима с Договора, и е обоснована с императивни съображения от общ интерес. Освен това в подобен случай прилагането на такава мярка трябва да може да гарантира осъществяването на преследваната цел и да не надхвърля необходимото за постигането ѝ.“

За да прецени дали такъв е случаят, Съдът разглежда дали тези условия са налице относно изискването за формално прекъсване на осигуряването за придобиване на право на пенсия в България.

В светлината на предоставената информация от българското правителство е очевидно, че по КСО, необходимо и достатъчно условие за признаване на правото на пенсия е прекратяването да е било реално изпълнено към момента на подаване на молбата до компетентния орган. Същевременно, важен елемент, според Съда, е фактът, че по вътрешното право не съществува забрана за последващо упражняване на трудова или професионална дейност от лицето с признато право на пенсия, като по българското право е възможно едно лице да получава едновременно доходи от професионална дейност и пенсия. Ето защо Съдът се опитва да установи логиката на така установеното ограничение по член 94 параграф 1 на КСО.

Нелогичността на това правило не е отречена от представителите на българското правителство, които в съдебното заседание признават, че дори и прекъсване от един ден е достатъчно, за да бъде това условие изпълнено. Нещо повече, представителите на българското правителство посочват, че няма ясна причина за съществуване на изискването за прекратяване на осигуряването. Те потвърждават също, че след като е подало документите си за пенсия, осигуреното лице може веднага след това да започне трудова или стопанска дейност.

Прилагайки теста за “оправданост“ на ограничението, Съдът достига до заключението, че спорната разпоредба не преследва определен обществен интерес и заключава, че условието за прекратяване на осигуряването като предпоставка за признаване на право на пенсия представлява неоправдано ограничение на свободата по член 49 от ДФЕС.

В сравнение с предишната съдебна практика, решението Сомова дава една по-широка интерпретация на допустимите ограничения по член 49 ДФЕС, като използва забраната за неоправданото ѝ ограничаване като коректив на принципа за нормативна самостоятелност на държавите членки да уреждат условията, свързани с правото на пенсия.

След решението Сомова няма да бъде достатъчно тези национални правила да не са с дискриминационен характер; държавите членки ще трябва да следят дали тези правила  не препятстват или разубеждават едно лице за в бъдеще да упражнява правото си на свободно установяване. Ако тези правила създават потенциален риск лицето да упражни или да продължи да упражнява правото си по член 49 от ДФЕС, то тези мерки ще се допустими единствено и само, ако са оправдани от определен обществен интерес и са насочени към неговото постигане.

3) По втория преюдициален въпрос – относно начина на изчисление на различни осигурителни периоди

Вторият преюдициален въпрос касае начина за изчисление на осигурителни периоди, когато лицето е било осигурено в повече от една държава, и в частност въпроса дали член 94, параграф 2 от Регламент № 1408/71[42] допуска мигриралото лице да избира дали правилото за сумиране на осигурителни периоди да  се прилага към неговия случай.

Българското правителство счита, че разпоредбите на Регламент № 1408/71 се отнасят до държавите членки и техните администрации, и че осигурените лица разполагат с право на избор да се позоват или да не се позоват на неговите разпоредби. То твърди, че националната администрация не може служебно да приложи правилото за сумиране.

На първо място в решението си, Съдът припомня, че принципът за задължително сумиране на осигурителния стаж, придобит във всички други държави членки може да се изведе директно от разпоредбата на Регламента. Въз основа на граматическо тълкуване на разпоредбата за сумиране по член 94 параграф 2 от Регламента, Съдът заключва, че правилото е с ясен и императивен характер (виж точка 53 от решението). Позовавайки се на съдебната си практика по прилагането на Регламент 1408/71[43], Съдът също така отсъжда, че компетентният български орган е бил длъжен, на основание член 45 Регламент 1408/71, да вземе предвид всички осигурителни периоди, завършени в България и във всяка друга държава на ЕС.

Като се позовава на решението си по делото van Delft[44] Съдът припомня, че лицата, упражнили свободата си на движение в рамките на ЕС, не могат сами да се откажат от прилагането на механизма за координиране на системите за социално осигуряване. Лицата, които попадат в приложното му поле, не разполагат с право на избор дали да се позоват на регламента. По този начин Съдът потвърждава, че прилагането на тази система от стълкновителни норми зависи само от обективното положение, в което се намира съответното лице, а не и от неговата воля (виж точки 54 и 58 от решението). По аналогичен начин Съдът постановява в точка 62 от решението си ,,че императивният характер на член 45 и член 46, параграф 2 от Регламент 1408/71 не допуска осигуреното лице да избегне прилагането от компетентната институция на държавата членка, в която е подадена молбата за отпускане на пенсия за старост, на правилата за сумиране на всички осигурителни периоди и за пропорционално изчисляване на действителния размер на обезщетението с оглед на продължителността на осигурителните периоди, завършени преди датата, от която този регламент се прилага на територията на тази държава членка, в друга държава членка“. Така, от решението става ясно също, че правилата на Регламент 1408/71 са приложими и към ситуации, касаещи български граждани, които са работили друга страна на в ЕС, дори и преди 2007г.

Освен това, Съдът обявява, че едно лице не може да представя непълна информация за периодите, през които се е осигурявало, с цел да извлече финансова изгода и/или да иска плащане на пенсия  в две различни държави на ЕС, за същите периоди (точки 61 и 63).

VI. Заключение

Видно от решението Сомова член 94 параграф 1 от КСО е несъвместим с тълкуването, дадено от Съда, на правата на лицата с право на пенсия, които желаят да продължат  самостоятелна икономическа дейност в друга държава членка, право което им е гарантирано от член 49 от ДФЕС. Решението прави наложителна отмяната на условието, предвидено по член 94 от КСО спрямо лица с право на пенсия, които продължават да полагат професионална дейност в съответствие с член 49 ДФЕС в друга държава членка. Със законодателната промяна на КСО от 2012 г.[45] е направена първа стъпка в тази посока. В сила от 1 януари 2015 г. въпросното ограничение по член 94 на КСО е окончателно отменено по отношение на всички категории български граждани[46].

Видно от тези промени, но и в по-глобален контекст, решението Сомова въвежда един вид коректив на свободата на държавите членки да установяват самостоятелно правилата относно отпускането на право на пенсии. Въпреки липсата на хармонизация в тази област, такъв коректив според решението Сомова се явява надлежното и невъзпрепятствано упражняване на свободата на установяване по член 49 от ДФЕС, което не може да бъде ограничавано, без една национална мярка за уреждането на пенсионни права да преследва определена обществено полезна цел. По този начин Съдът отчита необходимостта от баланс между социалните и икономически права и интереси на гражданите на ЕС, без да компрометира принципа за нормативна самостоятелност на държавите членки в тази област.

***

Link to the summary in French language:LA LIBERTÉ D’ÉTABLISSEMENT EN TANT QUE LIMITE À LA COMPÉTENCE DES ÉTATS MEMBRES POUR ÉTABLIR LES CONDITIONS D’OCTROI D’UNE PENSION DE RETRAITE AUX PERSONNES AYANT EXERCÉ LEUR LIBERTÉ DE CIRCULATION

Линк към резюмето на български език: АНАЛИЗ НА РЕШЕНИЕТО НА СЪДА НА ЕС ОТ 5 НОЕМВРИ 2014Г. ПО ДЕЛОТО С-103/13 “СОМОВА“

***

[1] Член на Правната служба на Европейската Комисия. Изразеното мнение не ангажира никоя институция на ЕС  и е израз единствено на личното мнение на неговия автор.

[2] Съдебната практиката предвижда, че мигриралото лице не може да придобива повече права, нито да бъде ощетено, нито облагодетелствано от това, че е упражнило свободата си на движение  (виж по-специално решения по делата De Moor, С-2/67 ECLI:EU:C:1967:28, Colditz, ECLI:EU:C:1967:30 9/67 и Ciechelski – C-1/67; ECLI:EU:C:1967:27 и трите решения от 1967). Този принцип е в основата на съдебната практика от средата на 60-те години до наши дни. Основният фактор, от който се ръководи и до днес Съда е проверката дали правната уредба на една държава членка поражда дискриминация в ущърб на лицето, което упражнява правото си на свободно движение  (принцип за недискриминация).

[3] Виж член 34 параграф първи на Хартата на основните права на ЕС, озаглавен “Социална сигурност и социална помощ“.

[4] Правилото за законодателна самостоятелност остава непроменен от решението на Съда на ЕС по делото Duphar, C-238/82, ECLI:EU:C:1984:45, точка 16. Виж също решение на Съда на ЕС от 19 март 2002, INASTI, по съединени дела С-393/99 и  С-394/99,  ECLI:EU:C:2002:182.

[5] На практика, в случай на съществени различия в системите за социална сигурност, може да се стигне до ситуации, в които лицата, упражнили правото си на свободно движение, и поради това че се подчиняват на различни социални системи, губят своите социални права или са значително възпрепятствани при тяхното упражняване. Така например, може да се окаже, че мигриралото лице е било принудено да плаща осигурителни вноски в две или повече държави или напротив – да не е защитено в нито една държава или да не може да ползва своите правата си при настъпване на даден социален риск. По отношение на пенсионните права, в частност, може да се окаже, че времето на работа или пребиваване в различни държави на ЕС не е достатъчно за придобиване на пенсия в нито една от тях.

[6] Изменен и актуализиран с Регламент 118/97 на Съвета от 2 декември 1996 година, изменен с Регламент 1992/2006 на Европейския парламент и на Съвета от 18 декември 2006 година, ОВ L 392, 2006г., стр.1.

[7] Регламент № 1408/71 е в сила към момента на настъпване на фактите, разглеждани в главното производство по делото С-103/13,Сомова. Регламент 1408/71 е отменен с Регламент 883/2004 на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 година за координация на схемите за социална сигурност (ОВ L 166, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 7, стр. 82 и поправка в ОВ L 33, 2008 г., стр. 12). Въпреки това, правните положения, залегнали в Регламент 1408/71, са изцяло запазени и в новия Регламент 883/2004.

[8] По подробно виж Pierre Rodière, Droit social de l’Union européenne, ed. LGDG, 2014, pp.660-734.

[9] Член 3 от Регламент 1408/71/ЕИО, идентичен с разпоредбата по член 4 от Регламент 883/2004. Разпоредбата възпроизвежда принципа, заложен в член 18 от ДФЕС.

[10] Член 13, алинея 1 от Регламент 1408/71/ЕИО предвижда, че “ лицата, за които се прилага настоящият регламент, са подчинени на законодателството само на една единствена държава-членка.“ Същата разпоредба се съдържа и в член 11, алинея 1 от Регламент 883/2004.

[11] Според постоянната съдебна практика, разпоредбите на Регламент № 1408/71, които определят приложимото законодателство, формират система от стълкновителни норми, чийто пълен характер води до отнемане от националните законодатели на правомощието да определят обхвата и условията за прилагане на тяхното национално законодателство в тази област, що се отнася до лицата, които са подчинени на същото, и до територията, в рамките на която националните разпоредби пораждат своето действие. Виж по-специално решение на Съда от 14 октомври 2010 година, по дело van Delft C‑345/09, ECLI:EU:C:2010:610, точка 51.

[12] Решение на Съда на ЕС от 5 ноември 2014 г., Сомова, С-103/13,  EU:C:2014:2334.

[13] Виж практиката цитирана в бележка под линия 2 и бележки в глава VI, 1) б).

[14] Регламент № 1408/71 обхваща не само социалните права на работниците, неговият обхват е разширен по отношение на самостоятелно заетите лица от Регламент 1390/81, считано от 1 юли 1982 г.

[15] Релевантният регламент по казуса е Регламент № 1408/71, тъй като правото за искане на пенсия в случая по главното производство е възникнало преди влизането в сила на Регламент (ЕО) № 883/2004.

[16] Виж по специално решение от 30 януари 1997г. по делото C-4 и 5/95, Stöber и Piosa Pereira ECLI:EU:C:1997:44, точки 39 и сл.

[17] Член 10 от КСО гласи “Осигуряването възниква от деня, в който лицата започват да упражняват трудова дейност по член 4 и продължава до прекратяването ѝ“.

[18] Решение от 24 февруари 1984 по делото C-238/82 – Duphar , ECLI:EU:C:1984:45, точка 16.

[19] Решение от 16 юли 2009 г. по дело C-208/07, Von Chamier-Glisczinski, ECLI:EU:C:2009:455, точка 85.

[20] Решение Salgado González, EU:C:2013:86, т. 37, и цитираната съдебна практика.

[21] Виж цитираната от българското правителство съдебна практика в точка 33 от решенето.

[22] Решението от 1 октомври 2009 по делото Leyman (C-3/08) ECLI:EU:C:2009:595  предвижда в точки  45 и 46 :“Като се имат предвид различията между законодателствата за социална сигурност на различните държави членки, подобно разширяване или преместване може в зависимост от обстоятелствата да бъде благоприятно или неблагоприятно за работника, що се отнася до социалната сигурност. Оттук следва, че дори в случай че прилагането по този начин е по-малко благоприятно, подобно законодателство остава в съответствие с разпоредбите на (…) Договора, ако не поставя съответното лице в неблагоприятно положение спрямо лицата, които упражняват цялата си дейност в държавата членка, където това законодателство се прилага, или по отношение на лицата, които вече са били осигурявани съгласно него в предходен момент, и ако не води чисто и просто до внасяне на невъзвръщаеми осигурителни вноски“.

[23] Решение от 15 декември 1995 г., Bosman, C-415/93, EU:C:1995:463.

[24] В този контекст постоянната съдебна практика изисква доказване на дискриминационна ситуация, за да може едно национално правило да бъде обявено за несъвместимо с правилата за координация на схемите за социална сигурност по Регламент № 1408/71. Виж цитираните решения в бележки под линия 11 както и съдебната практика цитирана от Българското правителство в бележка под линия 25.

[25] Виж например Edouard Dubout, Entrave et Discrimination, L’entrave dans le droit du marché intérieur”,  colloque sous la direction de Loic Azoulai, éd. Bruylant, 2011, стр. 161

[26] Виж Poiares Maduro, « L’équilibre insaissibable entre liberté économique et les droits sociaux dans l’Union européenne », in P.Alston (dir.) L’Union européenne et les droits de l’homme, Bruxelles, Bruylant, 2001, стр. 488.

[27] Виж Edouard Dubout, Entrave et Discrimination, цитирана в бележка под линия 25.

[28] Виж заключение от 31 януари 2008г. по делото С-303/06, Coleman, ECLI:EU:C:2008:61 точка 19.

[29]В доктрината  се смята, че един такъв подход изисква при всички положения определен дискриминационен елемент. При липса на такъв, съществува реален риск, че всяко ограничително национално правило може да се окачестви като пречка за осъществяване на икономическа дейност в нарушение на ДФЕС. Виж по-специално Edouard Dubout, Entrave et Discrimination, стр. 154. В подкрепа на своето виждане, той цитира заключението от 5 октомври 2004 на Генерален адвокат Tizzano по делото Caixa Bank С-442/02, точка 45 и след. от заключението.

[30] Виж точка 45  заключението, и цитираната там практика.

[31] Виж точка 45 от становището на ГА, което се позовава на решение от 27 януари 2000 г. по дело Graf C‑190/98, точка 25.

[32] В становището си, той изразява мнение, че националният съд следва да провери дали такава дискриминация в действителност е налице по главното производство. Виж точка 47 от становището.

[33] Показателно според нас, е че в случая “връзката“ между създаването на непряка дискриминация и наличието на ограничение е съзнателно прекъсната от Съда. Виж в противоположен смисъл, становището на Генерален адвокат Мадуро по делото Marks et Spenser, С-446/03, точка 40, където той счита че, “всяко ограничение на икономическа или търговска свобода в действителност, винаги включва един вид “дискриминация”, произтичаща от факта, че държавите-членки са приели национали законодателни мерки, без да отчитат произтичащите последици върху транснаграничните ситуации. Само последния вид ограничения са забранени от Договора.

[34] Интересното е, че по това дело фактическата обстановка е напълно различна от казуса на госпожа Сомова. Освен че  решението не касае признаване на социални права, то се разглежда един специфичен случай на свободно движение в рамките на ЕС – а именно, от страна на професионални футболисти.

[35] В случая Bosman, става дума за ограничителни трансферни правила за футболни играчи на Асоциацията на шампионската лига.

[36] Виж точка 98 -100 от решението Bosman цитирано в бележка под линия 24.

[37] Точка 37 от решението. Следва да споменем, че за разлика от Bosman, цитираните други две решения касаят пречки, които се изразяват в поставяне в по-неблагоприятно положение на лицето, което упражнява правото си на свободно движение.

[38] Виж решение от 27 януари 2000 г., Graf, C‑190/98, EU:C:2000:49, точка 23-25. Виж също решението Katty Leyman цитирано в бележка под линия 23.

[39] Виж бележка под линия 26-28.

[40] Виж решение С-3/08 от 1 октомври 2009 година по дело Ketty Leyman, точка 42-45.

[41] Виж Edouard Dubout, Entrave et Discrimination, стр. 165. Авторът подчертава, че в случай на широко тълкуване на понятието пречка, Съдът е склонен по-лесно да приеме оправдаване за установяването им с оглед на преследвания от тях интерес.

[42] Член 94, параграф 2 от Регламент № 1408/71,  гласи: „За определяне на правата, които се придобиват съгласно разпоредбите на настоящия регламент, се вземат предвид всички осигурителни периоди или, по целесъобразност, всички периоди на заетост или пребиваване, които са завършени съгласно законодателството на дадена държава членка преди 1 октомври 1972 г., или преди датата на прилагане на регламента на територията или на част от територията на тази държава членка“.

[43] Така в точка 54 от решението си Съдът се постановява, че “това граматическо тълкуване на член 94, параграф 2 от посочения регламент се потвърждава от постоянната практика на Съда, според която разпоредбите на Регламента, определящи приложимото законодателство, формират завършена система от стълкновителни норми, вследствие на което националните законодатели са лишени от правомощието да определят обхвата и условията за прилагане на своето национално законодателство в тази област, що се отнася до лицата, които са подчинени на същото, и до територията, в рамките на която националните разпоредби пораждат своето действие. Решение van Delft и др., C‑345/09, EU:C:2010:610.

[44] Решение van Delft, т. 52, и цитираната там съдебна практика.

[45] От 1 януари 2012г. с изменение на КСО е отменено условието за прекратяване на осигуряването предвидено в член 94 параграф 1 за самостоятелно заетите лица в чужбина.

[46] ДВ, бр. 107 от 2014 г., в сила от 01.01.2015 г.

Hristo Kirilov

Реферандер в Общия съд на Европейския съюз.