СВОБОДАТА НА ДВИЖЕНИЕ НА БЪЛГАРСКИТЕ ГРАЖДАНИ КАТО ГРАЖДАНИ НА ЕВРОПЕЙСКИЯ СЪЮЗ И МЕРКИТЕ ЗА ОГРАНИЧАВАНЕТО Й

Author

в светлината на решенията на Конституционния съд, Върховния административен съд и Съда на Европейския съюз по български дела през 2011г.

 

Наталия Ангелова

 

Въведение

 

Проблемите, свързани със свободното движение на българските граждани в рамките на Европейския съюз, следва да се разглеждат в контекста на целта дефинирана в чл. 3 § 2 от Договора за Европейския съюз (ДЕС), според която „Съюзът предоставя на своите граждани пространство на свобода сигурност и правосъдие без вътрешни граници, в което е гарантирано свободното движение на хора в съчетание с подходящи мерки по отношение на контрола на вътрешните граници, убежището и миграцията, както и предотвратяването и борбата с престъпността.”

Свободата, сигурността и правосъдието съставляват основен елемент на европейския социален модел и са основополагащи за европейския интеграционен модел. Постигането на посочената в чл. 3 от ДЕС цел извежда на преден план интересите и нуждите на гражданите, зачитането на основните права и свободи и превръщането на европейското гражданство в осезаема реалност, както е прието в политическите приоритети   на Стокхолмската програма на Европейския съвет от 2009г. В програмата,   озаглавена „Отворена и сигурна Европа в услуга и защита на гражданите”, която обхваща периода 2010-2014г. Европейският съвет потвърждава отново, че отдава първостепенно значение на развитието на пространство на свобода сигурност и правосъдие . Част от развитието на това пространство в обединена Европа следва да бъде и България. Резултатите от изпълнението на програмата следва да намерят положително отражение върху статуса на българските граждани, които упражняват правото си на свободно движение в рамките на държавите членки на Европейския съюз.

Като част от първия по ред политически приоритет на програмата, озаглавен „Утвърждаване на гражданските и на основните права”, е третиран въпросът за пълноценното упражняване на правото на свободно движение на гражданите на държавите членки, дефинирано като “един от основните принципи, на които се основава Съюзът и европейското гражданство””. Упражняването на целия комплекс от права, произтичащи от европейското гражданство е пряко свързано и произтича от упражняването на правото на свободно движение. Оттук и значението което се придава на пълноценното упражняване на това право в Стокхолмската програма и изводът, че ефективното прилагане на съответното европейско законодателство е приоритет.[1] Като част от мерките за реализиране на разглежданото право на свободно движение, пред държавите членки е поставена задачата да следят внимателно за пълноценното и правилно прилагане на достиженията на правото на ЕС.

Значимостта на свободата на движение за българските граждани като основно право, в контекста на световната финансова криза, кризата в Европейския съюз и произтеклата от това стагнация във вътрешно-икономически аспект за България, както и в контекста на растящия брой пътувания за  осъществяване на професионална дейност, за обучение и лечение , доведе до сезирането на Конституционния съд (КС) и на Върховния административен съд (ВАС)с тази проблематика, както и до отправянето на две преюдициални запитвания до Съда на Европейския съюз.

Така по проблема са постановени:

-Решение № 2/31.03.2011г. на   КС, обнародвано в ДВ, бр. 32/19.04.2011г., постановено по искане на омбудсмана за обявяване на противоконституционност на чл. 75,т.5 и т.6 от Закона за българските лични документи (ЗБЛД);

– Тълкувателно решение № 2/ 22.03.2011г. на ВАС, постановено по предложение на председателя на съда по повод прилагането на чл. 75,т.6 (чл.76,т.3 отм.) от ЗБЛД

– Решение от 17 ноември 2011г. на Съда на Европейския съюз (СЕС) по делото Гайдаров, С-430/10, във връзка с прилагането на чл.76,т. 5 (отм.) ЗБЛД

-Решение от 17 ноември 2011г. на СЕС по делото Аладжов, С-434/10, във връзка с прилагането на чл.75,т.5 ЗБЛД.

Общото между тези решения е утвърждаването на принципа за пропорционалност като изискване за съответствие с Конституцията и правото на Европейския съюз на нормативната уредба, административните актове и обхвата на съдебния контрол на всяка принудителна административна мярка, с която се ограничава правото на напускане на страната на български гражданин по съображения за защита правата на другите, съответно от обществен ред, без оглед на това при какви условия се упражнява от органа компетентността (обвързана компетентност или оперативна самостоятелност).

Важна последица от постановените решения е и задължението за позоваване на правото на ЕС на административните органи и съдилища, произтичащо от служебното им задължение да се приложи закона според фактите, съответно да се извърши контрол за законосъобразност и на ненаведени в жалбата основания. От задължението за позоваване на правото на ЕС произтича и задължението за прилагане на това право съобразно принципа за автономността му – със съдържанието на понятията и принципите, както са установени от нормите по правото на ЕС и юриспруденцията на СЕС по тълкуването и прилагането му.

Тези последици не са неочаквани, тъй като от задължението на съдебните и административни органи exofficio да приложат закона според фактите, следва задължението им да прилагат така нареченото европейско административно право, като обобщаващо понятие на приложимото административно право, произтичащо от йерархията и съотношението между националните норми, нормите на международните актове и наднационалното право на Европейския съюз. В тази връзка следва да се подчертае, че познаването и прилагането само на националното право не е достатъчно след присъединяването на Република България към ЕС, нещо повече – това може да доведе до нарушение и отговорност за неспазване на правото на Съюза. Дори и в областите, в които компетентността да приемат правнообвързващи актове попада в процесуалната автономия на държавите членки, тази автономия се ограничава от принципите на равностойност и ефективност по правото на Съюза, а при прилагане на правната уредба на Съюза и в този случай държавите членки следва да зачитат принципа на закрила на оправданите правни очаквания[2] В контекста на тази логика, решенията, които ще бъдат разгледани, утвърждават в българската съдебна и административна практика европейското административно право.

1. Общи въпроси относно приложимото право

1.1.. Право на ЕС

Правото да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите членки е основно право на всички граждани на Съюза , предоставено с чл. 20, §2, от ДФЕС и произтичащо от европейското гражданство .Съгласно чл.21§ 1 ДФЕС, това право се упражнява “при спазването на ограниченията и условията, предвидени в Договорите, и на мерките, приети за тяхното осъществяване”.

Съгласно чл.52, § 1 от Хартата на основните права на ЕС (ХОПЕС), всяко ограничаване на правото на свободно движение и пребиваване „трябва да бъде предвидено в закон и да зачита основното съдържание на същите права и свободи”, като ограничения на правото могат да бъдат налагани при „спазване на принципа на пропорционалност” и „само ако са необходими и ако действително отговарят на признати от Съюза цели от общ интерес или на необходимостта да се защитят правата и свободите на други хора”.

Съгласно чл.4, §2 от ДФЕС, в областта на пространството на свобода, сигурност и правосъдие, компетентността да се приемат правно обвързващи актове е поделена между Съюза и държавите членки т.е. тя се упражнява от държавите членки само доколкото Съюзът не е упражнил своята (чл.2, §2, ДФЕС.). Предоставената компетентност на Съюза се упражнява при спазването на принципите на пропорционалност и на субсидиарност ( чл.5, §1 и 2 ДЕС) По силата на принципа за пропорционалност, нормативно закрепен в чл.5, §4 от ДЕС, съдържанието и формата на дейност на Съюза не надхвърлят необходимото за постигането на целите, като институциите прилагат този принцип в съответствие с Протокол № 2 за прилагането на принципите за пропорционалност и субсидиарност към договора от Лисабон. Чл. 5 от този протокол изисква мотивиране на законодателните актове от гледна точка на принципа за пропорционалност, като се спазва правилото всяко възложено задължение да бъде възможно най-малко натоварващо и да бъде съобразено с поставената цел.

На ниво производно право на ЕС допустимите основания за ограничаване на свободата на движение на граждани на държава членка, са уредени в Директива 2004 / 38 /ЕО на Европейският парламент и на Съвета от 29. 04. 2004 г., приета на основание разпоредбите, уреждащи гражданството и свободата на движение от Договорите. Въведен е общ принцип за ограничаване на свободата на движение и пребиваване на гражданите на Съюза, само по съображения, свързани с обществения ред, обществената сигурност и общественото здраве, като се въвежда забрана за позоваването на такива съображения за икономически цели ( чл. 27, § 1 от Директивата )Параграф 2 на чл.27 от Директивата изисква прилагането на мерки по съображения, свързани с обществения ред или обществената сигурност, „да са в съответствие с принципа на пропорционалността и да се основават изключително на личното поведение на въпросното лице, като наличието на предишни наказателни присъди не представлява само по себе си основание за предприемането на такива мерки.” Също според §2 на чл.27 от Директивата, личното поведение на лицето „трябва да представлява истинска, реална и достатъчно сериозна заплаха, която засяга някой от основните интереси на обществото”, „не се приемат мотиви, които са изолирани от конкретния случай и които се опират на съображения за обща превенция”.-Разпоредбата на чл. 37 от Директивата, озаглавена „По-благоприятни разпоредби” , въвежда правилото, че не се засягат по- благоприятни национални разпоредби за лицата, обект на същата. Същевременно, този текст, тълкуван във връзка с чл. 27 и чл. 1 от Директивата, съдържа и забрана за въвеждане на други ограничения, освен установените с този акт. [3]

Тъй като правото на ЕС предвижда основания за ограничаване на свободата на движение на европейските граждани в рамките на Съюза, то държавите членки нямат компетентност да въвеждат и съответно да прилагат различни основания за същото по националното си право.

Правото на ЕС следва да бъде съобразено при тълкуване на нормите на вътрешното право, вкл. на Конституцията, в случай на предвидени различни основания за налагане ограничение на свободното движение на българските граждани. С Акта относно условията за присъединяване на Република България и Румъния и промените в учредителните договори в българската правна система се въвеждат всички достижения на правото на ЕС, което следва да се прилага съобразно принципите за непосредствената му приложимост, предимство и директен ефект.

1.2. Международноправни норми

В чл.2 от Протокол 4 към ЕКПЧ относно признаването на някои права и свободи, различни от вече включените в Конвенцията , открит за подписване в Страсбург на 16 септември 1963 г[4]. , се установява свобода на придвижване, която в § 2 е дефинирана като свободата на всяко лице да напусне пределите на всяка държава, включително и на своята, а с § 3 са установени изчерпателно ограниченията на това право. Те трябва да са „предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната или обществената сигурност, за поддържане на обществения ред, за предотвратяване на престъпления, за защита на здравето и морала или правата и свободите на другите”. Според чл.6 от този протокол установените в него права допълват Конвенцията и всички нейни разпоредби се прилагат при зачитане на членове от 1 до 5 от Протокол 4.

Разглежданата проблематика е предмет също и на чл.12, §2 и § 3 от Международния пакт за граждански и политически права( МПГПП) [5], според който

2. Всяко лице е свободно да напусне пределите на всяка страна, включително и на своята.

3. Гореспоменатите права не подлежат на никакви ограничения освен ако такива са установени със закон за защита на националната сигурност, обществения ред, народното здраве и морал или на правата и свободите на другите и са съвместими с другите права, признати в този пакт.”

1.3..Национално право

Правото на свободно движение в националния правов ред е уредено в чл.35 на Конституцията , като според неговата ал.1″това право може да се ограничава само със закон, за защита на националната сигурност, народното здраве и правата и свободите на други граждани “ Тази разпоредба, която има непосредствено действие   предвижда правна възможност по силата на закон да бъдат приети и други основания, извън предвидените в Конституцията за ограничаване на правото на български гражданин да напусне страната. Такива са основанията, предвидени в ЗБЛД (чл.23, ал.3 и чл.75, т.5 и 6 ), които са предмет на делата, анализирани в тази статия.

Чл.4, ал.3 от Конституцията е основание за прилагането на правото на ЕС от всички органи и лица на територията на България, , като от систематичното място на разпоредбата – част от   принципа за правова държава в главата за основните начала на конституционното устройство, може да се направи извод и за йерархичното място на това право в българската правна система.

В съответствие с практиката на Съда на ЕС прилагането на норма от конституционен ранг не може да обоснове неизпълнение на задължение, произтичащо от правото на Съюза[6]

1.4. Съотношение между нормите на Конституцията, на международни актове и на закони за ограничаване на свободата на движение на български граждани:

Без претенции за изчерпателност, една схематична съпоставка между съдържанието на горепосочените актове сочи следното :

Основанията , предвидени в чл. 23,ал.3 ЗБЛД за ограничаване на правото на български гражданин да напусне страната (обществено здраве, национална сигурност и обществен ред) се съдържат и в разпоредбата на чл. 2, параграф 3 от Протокол 4 на ЕКПЧ. Разликата е, че  разпоредбата на чл.23,ал. 3 ЗБЛД не съдържа изрично целите “необходими в едно демократично общество”, “за предотвратяване на престъпления” и за защитата на “морала”, предвидени в чл.2, параграф 3 от Протокол 4 на ЕКПЧ.

Нормите на ЕКПЧ имат предимство пред нормите на вътрешното право, които им противоречат, на основание чл.5,ал.4 от Конституцията, поради ратифицирането и обнародването на Конвенцията в ДВ, но нямат предимство пред нормите на Конституцията, по аргумент от същата разпоредба и както изрично е посочено в мотивите на Решение № 4 от 1.04.1999 г. по конституционно дело № 31 от 1998 г.: предимството по смисъла на чл.5, ал.4 от Конституцията не е предимство и пред конституционните разпоредби”.

Член 12, § 3 от МПГПП е идентичен с текста на чл.2 § 3 от Протокол 4[7].

Чл. 35 ал.1 от Конституцията не съдържа , предвиденото в чл. 23,ал.3 ЗБЛД и чл.2,§ 3 от Протокол 4 на ЕКПЧ основание „обществен ред” за ограничаване на свободата на движение. Като непредвидено в Конституцията, то не би следвало да се прилага , освен ако не произтича по силата на норма по правото на Съюза. Както бе посочено по-горе, такава норма съществува както в ХОПЕС, така и в Директива 2004/38.

ЧАСТ І ПРАКТИКАТА НА КОНСТИТУЦИОННИЯ СЪД И НА ВЪРХОВНИЯ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД

1. РЕШЕНИЕ НА КОНСТИТУЦИОННИЯ СЪД №2 /2011г.

С Решение № 2/31.03.2011г. КС установи противоконституционност на чл.75, т.5 и 6 от ЗБЛД (съответно в редакцията на т. 5 след ДВ бр.105/2005 г., в сила от 01.01.2006 г., а т. 6 – след ДВ, бр. 82/2009 г.) Съгласно чл. 151, ал.2 от Конституцията, решението влиза в сила 3 дни след обнародването му, т.е. от 23.04.2011г., а обявените за противоконституционни текстове не се прилагат от деня на влизането на решението в сила.

Обявените за противоконституционни текстове са предвидени в закон основания за ограничаване правото на българските граждани да напускат страната, както следва:

А) Съгласно чл. 75,т.5 ЗБЛД, не се разрешава напускане на страната на лицата, за които е поискана забрана по реда на чл. 182, ал.2, т.2, буква”а” и по чл. 221,ал.6, т.1, букви „а” и „б” от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) за задължения над 5 000лв. И след разглежданото решение на КС, тези текстове по ДОПК не са отменени, тъй като съгласно мотивите на решението ограничението е принципно допустимо.

Б) Съгласно чл. 75,т.6 ЗБЛД не се разрешава напускане на страната на лицата, които не изпълняват подлежащ на принудително изпълнение съдебен акт, по силата на който са осъдени да заплатят парично задължение в големи размери (над 5000 лв.) към български физически и юридически лица или чуждестранни лица, освен ако представят надлежно обезпечение. Тази разпоредба възпроизвежда чл. 76,т.3 от същия закон, отменен с приемането й, с което всъщност са променени условията за упражняване на правомощието – от упражнявано при условията на оперативна самостоятелност   по отменената разпоредба се преминава към обвързана компетентност по чл. 75,т.6 ЗБЛД.

1.1.Искането за обявяване на противоконституционност

Омбудсманът на Република България поддържа становището, че чл. 75,точки 5 и 6 ЗБЛД неоправдано накърняват основното право на гражданите по чл. 35,ал.1, изречение първо от Конституцията свободно да напускат пределите на страната по следните съображения:

– посочените текстове въвеждат ограничения, които не се вместват в допустимите рамки, очертани изчерпателно в същата разпоредба – основанията по чл.35,ал.1, изречение второ от Конституцията

-прогласената по чл. 57, ал.1 и 2 от Конституцията неотменимост на основните права на гражданите и недопустимост на злоупотребата с права, както и тяхното упражняване, ако то накърнява права или законни интереси на други.

Искането е изцяло подкрепено от министъра на вътрешните работи – органът, на който чл. 78, ал.1 ЗБЛД изрично възлага прилагането на разглежданите забрани, представляващи принудителни административни мерки според Раздел І от Глава VІІ на този закон.

Съгласно Определение № 8 по конституционно дело № 14/2010г. този орган не може да се позовава на несъответствие на закон с общопризнати норми на международното право и с международни договори, по които Република България е страна. Независимо от това омбудсманът изтъква недопустимостта да бъде ограничена разглежданата свобода по икономически причини, основавайки се на  чл.2 от Протокол 4 на Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ), чл.21 от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС) и чл.27 отДиректива 2004/38/ЕО на Европейския парламент и на Съвета[8]

Така КС не е сезиран да установи съответствие на оспорените текстове с норми на международен договор, по който България е страна, т.е. с ЕКПЧ и Протокол 4 . Такова искане могат да отправят двете върховни национални юрисдикции съгласно чл. 149,ал.1,т.4 във връзка с чл. 150,ал.1 и ал. 2 от Конституцията на Република България .

Въпреки това съгласно чл.22, ал.1 от Закона за КС с решението си съдът се произнася само по направеното искане, но не е ограничен от посоченото основание за несъответствие с Конституцията. Установяването на съответствието на чл. 75,т.5 и т.6 ЗБЛД с международен договор е обусловено от отговор на въпроса за това дали чл.2 от Протокол 4 на ЕКПЧ съставлява част от вътрешното право или не, тъй като този протокол е ратифициран, но необнародван в ДВ. Прилагането на чл.27 от Директива 2004/38 от всеки орган на държава членка е задължително по силата на принципите на непосредствена приложимост, примата на право на ЕС и директния ефект на тази норма.

1.2.Критериите за   конституционност на разглежданите ограничения:

КС обуславя решението си от отговора на два въпроса:

а) дали   целта на чл. 75, т.5 и т. 6 ЗБЛД е легитимна от гледна точка на Конституцията, и

б) дали въведеното ограничение е „наложително, подходящо и съразмерно правно средство за постигане на визирания от конституцията резултат в условията на демократично общество, което балансирано трябва да защитава правата и свободите на всички свои членове”.

Макар и да не се позовава на чл.2 от Протокол 4 към ЕКПЧ , посочените по – горе критерии са идентични по смисъл с прилаганите от ЕСПЧ. Така в Решение от 23 май 2006 г., пето отделение на ЕСПЧ, Ринер срещу България, Жалба № 46343/99, по т. 109,   този съд е приел, че ограничение като разглежданото по чл.75,т.5 ЗБЛД за публичен дълг като мярка, която ограничава защитено право   по член 2 от Протокол 4 към ЕКПЧ, трябва да е „законосъобразна, да преследва една от законните цели, цитирани в третия параграф на гореспоменатата разпоредба на Конвенцията и да постига справедлив баланс между обществения интерес и правата на индивида”. В т.113 от   решението този съд заключава, че част от въпросите, свързани със законността на ограничението като предвидимостта и яснотата на правните актове на властите по отношение на продължителността на забраната, изчисленията на задължението, и въпроса за давността, са тясно свързани с въпроса за пропорционалността в контекста на чл.2, параграф 3 от Протокол 4 към ЕКПЧ.

1.3. Допустими основания за ограничаване на правото на напускане на страната на българските граждани според решението на КС

КС постановява принципна допустимост да бъде наложена принудителна административна мярка (ПАМ) „забрана за напускане на страната” на български граждани. Според него „при всяко положение ограниченията по чл. 75, т. 5 и т.6 ЗБЛД са допустими от гледна точка на предназначението им да защитават правата и свободите на други граждани”, както по отношение на несвоевременното плащане на задълженията в значителни размери от публичен така и от частен характер

А) По отношение на публичните задължения допустимостта на забраната е обоснована с подкопаване на икономическите основи на социалната държава и създаването на риск за своевременното предоставяне на плащанията и услугите за общественото и здравното осигуряване,   социалното подпомагане, образованието, безопасна и здравословна среда и др., също конституционно установени права.

Б) Допустимостта на ограничението за задължение от частен характер –   „осъдителните съдебни актове за частни парични задължения в големи размери”, е обоснована с конституционно признатите интереси на физическите и юридическите лица да се ползват от частната си собственост като тяхно основно право по смисъла на чл. 17 от Конституцията,   с накърняване на свободата им да поемат отговорност за своето съществуване на базата на законно придобитото имущество. КС не разграничава частните задължения като такива към юридически и физически лица.

С приетата допустимост да бъде ограничена свободата на движение на българските граждани за частен дълг и към юридически лица, КС дава разширително тълкуване по същество на текста „за защита правата и свободите на други граждани” по чл. 35,ал.1, изречение второ от Конституцията и така му придава идентичен смисъл с предвиденотопо чл.2 от Протокол 4 на ЕКПЧоснование за ограничаване на разглежданото право за защита „правата и свободите на другите” и с практиката на ЕСПЧ по български дела, цитирани в мотивите на решението на КС.

КС приема, че само в изключителни и на практика твърде редки хипотези своевременното изпълнение на едно парично задължение би обусловило преодоляване или предотвратяване на състояние на реална и непосредствена опасност за националната сигурност и народното здраве според конституционното съдържание на двете понятия, отразено в текстовете на различни парламентарни актове, като неизчерпателно са изброени чл. § 1,т. 1 и 2 от Допълнителните разпоредби на Закона за Държавна агенция „Национална сигурност”, т. 20 от Концепцията за национална сигурност и чл.2 от Закона за здравето.

Следователно, КС приeма за допустимо да бъде ограничено правото на български граждани да напускат страната при непогасени задължения за публичен и частен дълг в големи размери (над 5 000 лв.), на предвиденото основание за защита „правата и свободите на други граждани” по чл. 35, ал.1, изречение второ от Конституцията.

1.4.Основания за ограничаване на правото на българските граждани свободно да напускат страната според практиката на ЕСПЧ

Република България е осъдена за нарушение на чл. 2 от Протокол 4 на ЕКПЧ от ЕСПЧ за наложена ПАМ „забрана за напускане на страната” на български граждани по следните дела:

а) дело Ринер срещу България, Решение от 23.05.2006г., по жалба № 46343/1999г., за данъчно задължение на лице, което притежава българско и австрийско гражданство;

б)дело Игнатов срещу България, Решение 2 юли 2009 г., станало окончателно на 02.10.2009г., постановено по жалба № 50/02 за задължение към търговска банка за кредит,

в) делоГочев срещу България, Решение от 26.11.2009г., станало окончателно на 26.01.2010 г.по жалба № 34383/03по, за задължение по изпълнителен лист, издаден въз основа на запис на заповед за вземане на търговско дружество.

Последните две решения препращат към практиката на съда по първото дело.

В решението по дело Ринер срещу България ЕСПЧ приема, че наложена ПАМ „забрана за напускане на страната” за неплатени данъци в значителни размери, има за цел „да се запази ordre public ( обществения ред) и защитят правата на другите”[9] .

По делото Игнатов срещу България – т.35, и по делото Гочев срещу България – т. 48 от решенията се приема, че налагането на мерките е предназначено да гарантира интересите на кредиторите и че преследва законосъобразна цел, а именно защита на правата на други лица, от гледна точка на чл.2,параграф 3 от Протокол 4.

И в трите решения ЕСПЧ приема за допустимо по принцип правото на договарящите държави по ЕКПЧ да въведат ограничения при упражняването на правото на свободно придвижване, които са необходими за изпълнението на задълженията на лицето както за данъчни задължения, така и за задължения към частни лица – търговски дружества. Тези правомощия на държавата са ограничени от изискването при упражняването им намесата на държавата да бъде пропорционална на преследваната легитимна цел.

В цитираните три решения ЕСПЧ е констатирал, че с автоматичното налагане на мярката за неопределен срок не е преценена нейната обоснованост с оглед постигането на целта – изпълнение на парично задължение, а нейното поддържане за продължителен период от време и липсата на ефективен механизъм за периодичното й преразглеждане, представляват нарушение на член 2 от Протокол № 4 към ЕКПЧ. Според юрисдикцията редът за налагането на ограничението не предоставя достатъчни процесуални гаранции срещу произвол при налагане на мярката, а ограниченият обхват на съдебен контрол не отговаря на изискванията на чл. 13 от ЕКПЧ, приложим и към чл. 2 от Протокол 4 за наличие на ефективни средства за защита, тъй като административните органи и националните съдилища се ограничават до преценка на наличието на формалните основания за налагане на мярката, без да разглеждат нейната оправданост с оглед на всеки конкретен случай, като съдебният контрол, който изключва преценка за целесъобразност, е недостатъчен по обхват.

1.5. Принципът за пропорционалност в решението на КС:

Правото на българските граждани свободно да напускат страната по чл. 35,ал.1 изр. 1 от Конституцията е неотменимо, без да е абсолютно, както следва от чл. 57,ал.1 и ал. 3 от Конституцията. То може да се ограничава само със закон, за защита на националната сигурност, народното здраве и правата и свободите на други граждани”.

КС прави важно допълнение към буквалното съдържание на изискването за законоустановеност на основанията като допълва и допустимата цел за налагане на ограничението: „да е установено със закон и да е насочено към адекватна, пропорционална защита на конституционно признати ценности като националната сигурност, народното здраве и правата и свободите на други граждани.”

Добавеното изискване за целта на ограничението „адекватна, пропорционална защита на конституционно признати ценности”, определя условията, при които административният орган е допустимо да упражнява правомощията си, съответно   спазването на тази цел следва да попада в обхвата на контрола по административен и съдебен ред.

Така становището на КС, че налагането на ограничението следва да е съвместимо с конституционно признати ценности, е и изцяло в духа на чл. 12, ал.3 от МПГПП

Изискването за пропорционална защита на ограничението е разгледано в контекста на принципите за правова държава, пропорционалност и личната отговорност.КС не третира конкретно въпроса дали законодателят може да прецени спазването на тези принципи, като създаде подробни правила за прилагането на ограничението. От контекста на мотивите на решението в цялост безспорно   се налага извод, че мярката следва да бъде основана на личното поведение на лицето и   налагането й да постига предвидената цел, недопустимо еразглежданото ограничение да бъде наложено без спазването на   посочените принципи независимо от законодателната уредба за начина на упражняване на компетентността от административния орган. В противен случай то би имало санкционен характер, и поради това неадекватен и несъразмерен съобразно степенуването на ценностите на обществото.

Принципът за пропорционалност е разгледан в Общ коментар № 27 (1999 г.) по тълкуването на чл. 12, ал.3 от МПГПП:

Член 12, алинея 3 ясно указва, че не е достатъчно ограниченията да служат за допустими цели; те трябва също да са необходими за тяхната защита. Ограничителните мерки трябва да съответстват на принципа за пропорционалност; те трябва да са подходящи за постигането на техните защитни функции; трябва да са възможно най-необезпокоителния механизъм от онези, които могат да постигнат желания резултат и трябва да са пропорционални на интереса, който трябва да се защити.

Принципът за пропорционалност трябва да се спазва, не само в правото, което очертава ограниченията, но също и от административните и съдебни власти, при прилагането на правото. Държавите трябва да гарантират, че производствата, свързани с упражняване или ограничения на тези права, са експедитивни и че има основания за прилагането на тези рестриктивни мерки.

Следва да се отбележи, че КС е приложил принципа за пропорционалност, така както следва от коментара на МПГПП и съдебната практика на ЕСПЧ, без да разглежда възприетия от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) принцип за съразмерност по чл. 6. Тази разпоредба всъщност цели да бъде българският еквивалент на принципа за пропорционалност, подробно развит в юриспруденцията на ЕСПЧ и СЕС. Принципът за съразмерност съдържа изискването предприетите от административния орган мерки да са необходими за постигане на целта – чл.6, ал.2 АПК, а член 6, ал.5 АПК въвежда изискването административните органи да извършват преценка за съразмерност на потенциалните вреди от актовете и действията си с преследваната цел. Тъй като се намира в общата част за основните принципи на кодекса, този принцип е приложим при издаването на всички регламентирани по кодекса административни актове, и като законоустановено правило за издаването им, той е част от принципа за законност по чл. 4 от АПК, тъй като предвижда границите, в рамките на които могат да бъдат упражнени предоставените на административните органи правомощия.

Същевременно следва да се отбележи, че КС прилага принципа за пропорционалност при тълкуване на разпоредби на закон, така както следва от практиката на ЕСПЧ и СЕС. Принципът за съразмерност по чл.6 съдържа правила, насочени към последиците от издаването на административен акт – индивидуален, общ и нормативен административен акт. КС не е разгледал въпроса дали би била съответна на Конституцията разглежданата правна уредба по чл.75, т.5 и т.6 ЗБЛД при приложението на принципа за съразмерност от административните органи в производството по издаването на заповедта за ПАМ, както и произтичащото от този принцип изискване при отпадане на необходимостта от мярката задължение за органът да прекрати действието на принудителната мярка (не да отмени заповедта), с цел да се спази изискването необходимостта от налагането на мярката съобразно постигането на преследваната цел да съществува във всеки един момент от правното й действие, произтичащо от чл.6, ал.2 и ал.5 АПК. Налага се извод, че КС е отдал приоритет на правната сигурност, вместо да се разчита на тълкуване в посочения смисъл при прилагането на разглежданите норми.

Според КС макар и налагането на ПАМ „забрана за напускане на страната” по чл. 75, т. 5 и 6 ЗБЛД да има легитимна цел по смисъла на чл.35,ал.1 от Конституцията, решаващите му изводи, че мярката съставлява прекомерно, неподходящо правно средство за постигане на целта и поради това надхвърля позволените законови рамки , са основани на редица съображения както следва :

а) преценката на органа е обвързана от искането за налагане на мярката

б) основното право на гражданина свободно да напуска страната се ограничава

автоматично и неопределено във времето

Като безусловна се определя необходимостта от преценката на личното поведение на засегнатото лице преди налагането на разглежданата забрана, което не се отчита, когато органът действа при условията на обвързана компетентност по обявените за противоконституционни разпоредби. КС очертава само „решаващите” за крайните му изводи аспекти от  подлежащите на преценка обстоятелства при прилагането на принципа за пропорционалност към разглежданото ограничение:

А) Ограничението следва да бъде съобразено с целта на изпълнителното производство:„удовлетворяването на надлежно установените публични и частни задължения трябва преди всичко да се обезпечи чрез ефективно, бързо проведено изпълнително производство, насочено (…) най-вече към издирване на негово секвестируемо имущество и прехвърлянето му до размера на установеното парично вземане в патримониума на съответния кредитор.”

Б) При недобросъвестно поведение на   длъжника в хода на изпълнителния процес КС приема, че временното ограничаване на основното право на гражданина да напуска страната би било адекватно средство – стимул за удовлетворяване на кредитора по публичното или частното вземане. Поведението на длъжника следва да се преценява и от гледна точка на признаците на престъпление от общ характер по Наказателния кодекс ( чл. 227б-227е, чл.255 – 255а, чл.258, чл.270, ал.1 и чл.296 ), което обуславя провеждането на наказателно производство.

В) Провеждане на разграничение между длъжниците според поведението им в хода на изпълнителното производство: тези които съдействат на органите на изпълнението, но липсва обективна възможност за незабавно изпълнение на дълга (независимо дали е публичен или частен) и тези, които с поведението си съзнателно осуетяват или забавят удовлетворяването на вземането.

Г) Налагането на ограничението за напускане на страната по отношение на лице, което не затруднява изпълнението има единствено наказателен характер, то не способства да се предотврати опасност от осуетяване на изпълнението и не съставлявала подходящо средство за постигане на конституционно оправданата цел.

Д) Разглежданата мярка би могла да навреди на изпълнението, „когато длъжник с правомерно поведение в изпълнителния процес има осигурена работа и обективна възможност да увеличи имуществото си в друга държава, особено при отчитане на възможността за свободно движение на работната сила в рамките на Европейския съюз.”

Е) По отношение на членовете на управителните и контролните органи на юридически лица, следва да бъде съобразено дали имат   правно установена компетентност да извършват разпоредителни действия с имущество на длъжника, разплащания, определени от закона представителни или други функции в производството за принудително изпълнение. При липса на такива правомощия се налага санкция за чуждо поведение, което нарушава принципа на личната отговорност, което е допустимо само по изключение при призната от правото необходимост да се поправят причинени вреди.

Ж) Ограничението е непропорционално при сравнението му с мярката за наказателно-процесуалната принуда с идентично съдържание, тъй като: ограничението за напускане на страната по административен ред   се налага без да се отчита формата на вината, т.е. личното поведение и отношение; след налагането на мярката не е предвидена форма на съдебен контрол в това число и за инцидентно напускане на страната; при промяна в поведението на длъжника не се отчита отпадане на нуждата от ограничението и мярката не се отменя, тъй като това е допустимо само при намаляване на задължението под размера, предвиден в закона за налагане на ограничението.

З) За изключението от правилото на личната отговорност КС се позовава на т. 15 от   Решение № 11 от 05 октомври 2010 г. по конституционно дело № 13/2010г., с което по същество потвърждава, че при налагането на разглежданото ограничение не налага изключение от правилото. Изключението е допустимо за „съобразяването с основни начала на определен правен отрасъл”, но когато е изведено от „контекста на логиката, която го налага, и без да са налице условията, с които правилото се свързва, и по този начин да го пренася към съвсем друга категория случаи. В правовата държава се отговаря за лично виновно поведение и е недопустимо да се санкционира някой заради чужда вина.” Така отново се потвърждава, че прилагането на основанията за ограничаване на правото по чл.35, ал.1 изречение второ от Конституцията, е допустимо само при съобразяване на личното поведение на лицето.

Следователно, принципът за пропорционалност е приложен от КС изключително с оглед личността на длъжника: от гледна точка на личното поведение, неговото имуществено състояние като физическо лице и кръг от правомощия за членовете на органи на търговски дружества, т.е. в съответствие с изискването по чл. 27, §2 от Директива 2004/38 и практиката на СЕС, предмет на посочените преюдициални запитвания.  

КС не обсъжда съответствието на ПАМ по чл.75,т.5 и т.6 ЗБЛД с целта на такива мерки прогласена в чл.22 ЗАНН – за предотвратяване и преустановяване на административните нарушения и предотвратяване и отстраняване на вредните последици от тях, доколкото не е предвиден състав на административно нарушение за неплащане в срок на публично и частно задължение,   а само задължение за лихва.   Мълчанието на КС по този въпрос води до извод, че ПАМ по чл.75,т.5 и т.6 ЗБЛД вр. чл.35, ал.1 от Конституцията има друга правна природа и представлява гаранция от страна на държавата за защита на конституционно установени права на физически и юридически лица, свързани със социалната функция на държавата и правото на мирно ползване на собствеността.  

1.6.Принципът за пропорционалност в решенията на ЕСПЧ по българските дела

При сравнителен анализ на изложеното за приложението на принципа за пропорционалност от КС с приложението му към идентичен казус от ЕСПЧ, се открояват известни различия:.

Така по делото Ринер срещу България,( т. 118 – 130) принципът за пропорционалност е разгледан във връзка с основанията за законността на забраната за напускане на страната в следните аспекти:

а) необходимостта от доказателства за точния размер на дълга и за датата на изтичане на давността

б) положените усилия   от данъчните власти за да гарантират плащането по друг начин

в) отношението на длъжника и потенциалната му способност да го заплати

г) преценка дали данъчните власти са се старали активно да съберат дълга и да се установи имуществото на длъжника

д) липсата в административните и съдебните решения на анализ на прилагането на принципа за пропорционалност.

е) ЕСПЧ обръща особено внимание на срока, за който се налага ограничението – „дори когато ограничението на личната свобода на движение първоначално е основателно, автоматичното й поддържане през продължителен период, може да се превърне в непропорционална мярка, накърнявайки правата на личността

ж) от принципа за пропорционалност следва, според ЕСПЧ, че ограничаване на правото да се напуска една страна на основание неплатени задължения, единствено може да е оправдано за срока, за който ограничението служи на целта си – възстановяване на задължението (т.122), т.е. през целия срок на налагане на ограничението следва да е съществувала необходимостта от него за да бъде постигната преследваната цел

з) необходимост от периодична преоценка на основанието за налагане на ограничението и конкретно изясняване дали данъчните власти са положили разумни усилия, за да съберат задължението си чрез други способи и вероятността напускането на страната от длъжника да намали шансовете да се съберат парите

и)”автоматичният” характер на забрана за пътуване, противоречи на задължението на властите по чл.2 от Протокол 4 „да полагат необходимата грижа, всяка намеса в правото да се напуска една страна да е оправдана и пропорционална по време на продължителност, според индивидуалните обстоятелства по делото.”

Анализът на решението по делото Ринер срещу България сочи, че при прилагането на принципа за пропорционалност, без да пренебрегва отношението на длъжника и неговото поведение, ЕСПЧ акцентира също върху автоматичния характер на налагане на ограничението по разглежданата правна уредба, както и върху поведението на задължените за събиране на дълга органи, на срока за налагане на ограничението и на неговото периодично преразглеждане, т.е за разлика от решението на КС обсъжда като относими към ограничаване на разглежданото право и други аспекти на принципа за пропорционалност.

Налагането на мярката като автоматична правна последица е свързано с липсата на възможност за преценка на поведението на длъжника преди налагането на ограничението, която е разгледана в мотивите на решението на КС. Първото особено мнение към решението е в този смисъл и цели за прецизност да бъде доразвито и на това основание.

1.7. Решението на  КС, Протокол 4 към ЕКПЧ и правото на Съюза

А) необходимост от съобразяване с чл. 2 на Протокол 4 към ЕКПЧ

Отговорът на въпроса за това дали чл.35, ал.1 от Конституцията чрез предвидените ограничения въвежда идентична или по-висока степен на защита на правото на българските граждани свободно да напускат страната в сравнение с чл.2 от Протокол 4 на ЕКПЧ е даден изрично в мотивите на решението. КС констатира, че чл. 35,ал.1 от Конституцията и чл.2 от Протокол 4 към ЕКПЧ не се различават съществено по смисъл и съдържание, от което следва и логичното съвпадение в „общи линии” на изводите на КС за непропорционалност на разглежданите ограничения с тези на ЕСПЧ в решенията по цитираните дела Ринер срещу България и Гочев срещу България.

На основание „ordre public”( обществен ред) по чл. 2 на Протокол 4 от ЕКПЧ и „за защита правата на другите”, е приета допустимост да бъде наложено ограничението на правото за публичен дълг от ЕСПЧ.

Мотивите на разглежданото решение на КС са изцяло   основани на националния закон, не е обсъден въпроса за приложението на Протокол 4 към ЕКПЧ към разглежданото ограничение. Отговорът на въпроса за приложимостта на този протокол е даден в следващо решение на КС – Решение № 3/04.05.2011г. по което искането на ВАС за установяване на противоконституционност е основано на противоречие на разпоредба на национален закон с чл.2 от Протокол 7 към ЕКПЧ в искането на вносителя (ВАС). Текстовете и на двата протокола не са обнародвани в ДВ, обнародван е само закона за ратификацията им от Народното събрание, влезли са в сила за Република България. Изрично е посочено в мотивите на решението, че КС не може да изгради изводите си върху   този протокол, като се позовава на постановеното с Решение 7/1992 г. по к.д. № 6/1992г. на същия съд – ”международните договори, ратифицирани и влезли в сила, но необнародвани в „Държавен вестник”, не са част от вътрешното право на страната, освен ако са приети и ратифицирани преди сега действащата Конституция и по съществуващия при ратификацията им ред обнародването им не е задължително.”

Въпросът за това приложим ли е Протокол 4 към ЕКПЧ е съществен, тъй като ЕСПЧ е извел автономни понятия и принципи за прилагането , които на основание тълкувателната компетентност и призната юрисдикция на този съд от българската държава – чл. 34 ЕКПЧ следва да бъдат съобразени.

Изразяваме съмнение за неприложимост на тезата в Решение № 7/ 1992г. на КС предвид сегашното състояние на правото дори и само по съображение за спазването на принципа „pactasuntservanda”Неспазването на този принцип не може да се обоснове с прилагането на норма от Конституцията. Протоколите са неразделна част от ЕКПЧ, обявяването им за „несъществуващо право” би могло да доведе до накърняване на правата на частните лица, прогласени от норми на протоколите.

След постановяването на Решение №7/1992г. българският законодател е изразил по категоричен начин волята си за приложението на принципа „pactasuntservanda” както към ЕКПЧ така и към протоколите към нея чрез приемането на текста на чл. 303, ал.1,т.7 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), приет с ДВ, бр. 42/2009 г., т.е. след решението на КС от 1992г. Тази разпоредба въвежда допълнително основание за отмяна на влязло в сила решение, когато ЕСПЧ с окончателно решение е установил нарушение на ЕКПЧ или на протоколите към нея и новото разглеждане на делото е необходимо, за да се отстранят последиците от нарушението.

Също след постановяването на Решение №7/1992г. на КС Република България се е присъединила към Европейския съюз и произтичащото от това задължение за зачитането на основните права като принципи на правото на Съюза, съгласно чл. 6, § 3 от ДДЕС, Чл. 53, § 4 ХОПЕС  установява защитата на предвидените права по ЕКПЧ като стандарт за минимална степен на защита на правата по правото на ЕС, сред които именно е и правото на свобода на движение. Поради това несъобразяването с Протокол 4 към ЕКПЧ при налагане на разглежданото ограничение на правото на българските граждани е несъобразяване с принципи по правото на ЕС.

Освен това следва да се подчертае, че по правото на Съюза в разглежданата област е дадена по-висока степен та защита на разглежданото право. Например, чл.27, § 2 от Директива 2004/38 забранява ограничението да се налага за постигане на икономически цели. Такава забрана не се съдържа в чл.2 от Протокол 4 на ЕКПЧ и в чл. 35 от Конституцията, а видно от мотивите на решението на КС и на цитираните решения на ЕСПЧ по делата Гочев и Игнатов срещу България, това се приема и за допустимо. Следователно, най-общо налагането на разглежданото ограничение за икономически цели, ще бъде допустимо извън рамките на държавите членки на ЕС.

Б) Зачитането на националната идентичност по правото на ЕС и конституционните норми

Дни преди да бъде публикувано решението на КС, с Тълкувателно решение 2/22.03.2011г. ВАС постанови, че чл. 75,т.6, ЗБЛД следва да се преценява в съответствие с нормите на Директива 2004/38.

КС не третира въпроса дали нормата на Конституцията осигурява по-висока степен на защита на правата на българските граждани във връзка с правилото на чл. 37 от Директива 2004/38 за незасягане на по-благоприятна национална норма от нормите на директивата. В края на мотивите на разглежданото решение на КС като негова последица: „с обявяването на противоконституционността на оспорените текстове, ще се създадат благоприятни предпоставки за по-пълно и прецизно транспониране на разпоредбата на чл. 27 от Директива 2004/38/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 29.04.2004г., която свежда допустимите основания за ограничаване на движението на граждани на Европейския съюз и техните семейства в рамките на общността само до съображения, свързани с обществен ред, обществена сигурност и обществено здраве”, без да визира правата и свободите на другите. Съотношението между двата правопорядъка е и въпрос за това кой е по-благоприятния закон, предвид   установената минимална степен на защита съгласно чл. 53, § 4 от ХОПЕС за защита на правата и възможността да бъдат приети по-благоприятни национални разпоредби, съгласно чл.37 от Директива 2004/38. От една страна правата по Хартата, които произтичат от общите за държавите членки конституционни традиции, следва да се тълкуват в хармония с тези традиции, но когато правата по Хартата и ЕКПЧ са идентични, степента на защита е най-малко предвидената по Конвенцията, която е и общото правно пространство за държавите членки. Член 4, ал.3 от Конституцията е обща норма и не урежда конкретно принципите на непосредствена приложимост, директен ефект и предимство на правото на ЕС. . Прилагането на правото на ЕС като последица от присъединяването безспорно е уредено на конституционно ниво като основно начало и част от принципа за правова държава с цел да бъде подчертано йерархичното място на това право и да бъде съобразено при прилагането на нормите на самата Конституцията.– чл.4, ал.3 от Конституцията.

Съгласно чл.4, §2 от ДЕС в редакцията след влизане в сила на Договора от Лисабон, „Съюзът зачита равенството на държавите членки пред Договорите, както националната им идентичност, присъща на техните основни политически и конституционни структури”. Безспорно нормите на Конституцията на държава членка са част от националната й идентичност, и в този аспект следва да се подлага на преценка съответната конституционна разпоредба и да се разглежда възможността за приложимостта й в дерогация на норми по правото на ЕС. В областта на защита на основните права (човешкото достойнство) и свободи (свободата на движение), важно изключение от прилагане на правото на ЕС и пример за зачитане на националната идентичност е съдебната практика на Съда на ЕС по делата Omega   и Schmidberger[10]

Важна последица от Решението на КС е, че то не дава тълкуване на основанията по чл.35,ал.1 от Конституцията като по-благоприятни и по-незасягащи в сравнение с предвидените по Директива 2004/38, респективно отразяващи конституционна идентичност на уредбата. Въпросът за посоченото съотношение и по-високата степен на защита между нормите на конституцията и правото на ЕС, е поставен в мотивите на преюдициалните запитвания по делата Аладжов и Гайдаров. В решенията на административния съд по тези дела мълчанието на КС е взето предвид в посочения смисъл.

1.8.. Правни последици от решението на Конституционния съд:

Първият практически въпрос е за последиците на в решението на КС по отношение на влезлите в сила административни актове, издадени на основание чл. 75, т.5 и т.6 ЗБЛД.

Нормативните последици от решение на КС са уредени в   чл.151,ал.2 от Конституцията и чл.22 от Закона за КС.   Решенията на Конституционния съд се обнародват в “Държавен вестник” и влизат в сила три дни след обнародването, а актът, обявен за противоконституционен, не се прилага от деня на влизането на решението в сила. Обявената противоконституционност на чл. 75,т.5 и т.6 ЗБЛД с решението на Конституционния съд няма обратно действие. Съгласно чл.22, ал.4 от Закона за КС, възникналите правни последици от решението за обявяване неконституционността на акта по ал. 2 , се уреждат от органа, който го е постановил.

След решението на КС не е обнародван акт на Народното събрание за преустановяване правното действие на издадените при действие на неконституционната разпоредба актове и за служебната им отмяна[11]

            Следователно, преустановяването на правното действие на конкретна заповед за налагането на принудителна мярка „забрана за напускане на страната” по чл. 75,т. 5 и т.6 ЗБЛД, не настъпва като автоматична правна последица от обявяването на противоконституционността на тези разпоредби.   Могат да настъпят различни хипотези в зависимост от това дали е налице висящо производство по оспорване на административен акт за наложено ограничение. Във връзка с това интерес представлява   съдебната практика на ВАС – Определение № 6045 / 12.05.2009г. по адм.д. 3449/2009г. от която следва, че дори и правното действие да бъде прекратено занапред на оспорен нормативен административен акт, е налице правен интерес от оспорването и в този случай, тъй като отмяната на разпоредбата, „действайки само занапред не засяга съществуването на правата и задълженията, произтичащи от нея към момента на подаването на жалбата, които именно са предмет на съдебен контрол”. В логиката на тази съдебна практика, неприлагане на правното основание на акта поради обявяването му за противоконституционно, не е основание да се приеме, че липсва правен интерес от оспорването като основание за допустимост на съдебното производство.

Друг е въпросът търпими ли са от правото в най-общ смисъл актовете, издадени по приложението на обявените за противоконституционни разпоредби до тази дата. Отговорът на този въпрос е преди всичко казуистичен, но принципно се съдържа в част от мотивите на решението на Конституционния съд, произтича и от Решението от 17 септември 2011 г. на СЕС по делото Аладжов С-434/10, както и от съдебната практика на този съд за отговорността на държавата за вреди за нарушение на правото на Съюза.

В заключение следва да се подчертае, че с Решение № 2 от 31 март 2011г. КС установява противоконституционност на чл. 75,т.5 и т.6 ЗБЛД като прилага критерии и принципи, основани не само на Конституцията, но и произтичащи от практиката на ЕСПЧ по приложението на ЕКПЧ и протоколите към нея, както и от чл.27, § 2 от Директива 2004/38, с което осигурява защита на основно конституционно право и дава категоричен отговор, че във всички случаи при налагане на ограничения по чл.35,ал.1 от Конституцията следва да бъде съобразено личното поведение на лицето, на основание принципите за правова държава и пропорционалност.

 

2.ТЪЛКУВАТЕЛНО РЕШЕНИЕ НА ВАС № 2 /2011г.

Въпросът, обект на тълкувателно дело № 6/2010г.е: „Подлежи ли на отмяна от съда заповедта за налагане на принудителна административна мярка, издадена на основание чл. 75, т. 6 от Закона за българските документи за самоличност (респективно чл. 76, т. 3 (отм.) от същия закон), поради противоречие с Директива 2004/38?

По тълкувателното дело е постановено Тълкувателно решение № 2/ 22.03.2011г. , с което ВАС постановява, че „заповедта, с която се прилага принудителна административна мярка „забрана за напускане на страната” на друго правно основание – чл. 75,т.6 ЗБЛД (чл.76,т.3 отменен), подлежи на отмяна от съда, когато противоречи на Директива 2004/38/ ЕО”, като конкретно в мотивите са разгледани основанията по чл.27, § 1 от същата директива.

Предмет на това изложение са последиците от разглежданото тълкувателно решение за съдебните и административните органи , които могат да се дефинират както следва :

1. С изискването за съответствие с Директивата, по същество ВАС дава тълкуване на национална норма, според което текстовете на чл. 75,т.6 ЗБЛД (чл.76,т.3 отменен) от ЗБЛД, следва да се считат като мярка по прилагането на директивата и при прилагането им следва да се тълкуват в съответствие с нея.

2.Тълкувателното решение добавя ново, задължително основание за законосъобразност   на административен акт, с който се ограничава правото на български гражданин да напусне страната. Това означава най-малко следното:

2.1.въвежда се изискване към съдържанието на акта: от формална страна той следва да съдържа мотиви, основани на норми на директивата;

2.2.задължение да се спазват процесуалноправните изисквания, които налага правото на Съюза като гаранции за защита на основните права, като правото на добра администрация, правото на ефективна защита и на справедлив процес по чл. 41 и чл. 47 от ХОПЕС, спазването на принципа за пропорционалност, на защита на легитимните очаквания  и др

2.3.материалноправно основание за законосъобразност: актът задължително следва да се преценява от гледна точка на нормите на директивата както и с правото на Съюза въобще..

3.От диспозитива на тълкувателното решение следва и задължение за позоваване на правото на ЕС .Задължението за служебното позоваване на правото на ЕС е утвърдено в практиката на Съда на ЕС и е тясно свързано с принципите за ефективност и равностойност.[12] Съдът го извежда от принципите, които стоят в основата на националните съдебни системи като принципа за гарантиране на правото на защита, принципа на правната сигурност и ефективното развитие на производството. В съответствие с установената практика  националният съдия е задължен да се позовава и да прилага правото на ЕС без да е извършено позоваване на него от страните, само ако има същото задължение по отношение на националното си право – служебно да въвежда правни основания съобразно фактите по делото.

4. Задължението за позоваване на правото на ЕС при съдебното обжалване на административен акт произтича от действието на принципа за служебното начало при съдебната проверка, поради следните съображения:

Оспорването на актове за наложени ПАМ по чл. 75,т.6 и по чл.76,т.3(отм.) ЗБЛД се разглежда от съда по реда на АПК, съгласно чл.79, ал.1 от ЗБЛД, като по реда на този кодекс се издават и заповедите за налагането на мерките.

Предметът на съдебната проверка съгласно чл.168,ал.1 АПК е подчинен на принципа за служебното изчерпване на всички основания за незаконосъобразност на оспорения акт, като съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е задължен да провери законосъобразността на акта въз основа на представените от страните доказателства на всички основания по чл. 146 АПК, т.е. да се произнесе   по въпросите за компетентността на органа, спазването на установената форма, спазването на административнопроизводствените правила, съответствието му с материалноправни разпоредби и с целта на закона.

Тъй като законодателят изрично е определил в чл.168,ал.1 АПК, че „съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия”, то служебно съдът е задължен да обсъди всички относими правни основания към защитата на правата на оспорващия, на които не се позовал.

Следователно, при приложение на чл.168, ал.1 АПК от съда, принципите за ефективност и равностойност за защита на предоставените права на частните субекти по правото на Съюза, и в частност по Директива 2004/38, изискват служебно съдът да въведе и приложи правни норми от Директивата и от правото на Съюза въобще , дори и когато те не са посочени от оспорващия, съобразно приетите за установени факти по делото.

Правилото за предмета на съдебната проверка дава най-широки правомощия на съда да прецени според фактите относимите правни норми и във възможно най-висока степен осигурява спазването на принципите за ефективност и равностойност. Приложението на правото на Съюза е поставено единствено в зависимост от установените по делото факти, за което също е предвидена служебна роля на съда – по чл. 163,ал.3 и чл. 171, ал. 4 АПК. В тези разпоредби е предвидено съответно задължението на съда да указва необходимостта от събиране и на други освен представените доказателства за изясняване на правния спор, както и да съдейства на страните за отстраняване на формални грешки и неясноти в изявленията им и да им указва, че за някои обстоятелства от значение за делото те не сочат доказателства.

В посочения смисъл разглежданото тълкувателното решение на ВАС задължава   административните съдилища при осъществен контрол на административен акт на основание чл. 75,т.6 (чл.76,т.3 –отм.) от ЗБЛД, служебно да се позовават на норми на правото на Съюза при упражняване на своите правомощия в рамките на предмета на съдебната проверка, определени по чл.168 АПК.

Разгледано в по-широк аспект, винаги когато по отношение на предмета на съдебната проверка съдът прилага чл. 168, ал. 1 от АПК, то той е задължен служебно да се позовава на норми по правото на Съюза.[13]

Въз основа на изложеното за предмета на съдебната проверка би могло да се направи обобщаващ извод, че в производствата пред административните съдилища, е задължително служебното позоваване на норми от правото на Европейския съюз.

В още по-широк аспект задължението за позоваване на правото на ЕС е приложимо винаги, когато съдът е служебно задължен според изнесените от страните факти да установи и приложи относимите правни норми. Иначе казано – когато задължението на съда да се произнесе по правния спор е основано на на правилото от римското право Da mihi factum, dabo tibi ius”.След като предмета на съдебен контрол изисква от административния съд служебно да прилага правото на ЕС, то при преценката за правилност на постановеното решение и за съответствието му с материалния закон, извършвана служебно в касационното производство на основание чл.218, ал.2 АПК, Върховният административен съд следва също служебно да прилага правото на ЕС като част от тази преценка. Така тълкувателното решение на ВАС за служебното позоваване на правото на ЕС се отнася и за Върховния административен съд.

Следователно, постановеното с тълкувателното решение на ВАС най-общо следва да се определи като вменено задължение на административните съдилища за служебно позоваване на правото на ЕС. Това е важна правна последица, тъй като в съдебната практика не всички съдебни състави са основали изводите си на норми по правото на Европейския съюз, съответно на практиката на Съда на Европейския съюз по тълкуването на това право и на принципите и основните права, произтичащи от него.

5. От задължението за позоваване на правото на ЕС произтича и задължение да не се приложи национална норма с идентично съдържание с норма по правото на ЕС с директен ефект, а да се приложи нормата по правото на ЕС.

Чл.27, §1 и §2 от Директива 2004/38 е норма с директен ефект. Основанията за ограничаване на свободата на движение на българските граждани в рамките на ЕС по чл.23, ал.3 от ЗБЛД са идентични с тези по чл. чл.27, §1 от Директива 2004/38. В този случай следва да се приложи нормата по правото на ЕС. Този извод следва на първо място от принципите за непосредствена приложимост и директен ефект на последната разпоредба, в сила от 01.01.2007г. Да припомним, че Съдът на ЕО в решението си по дело 39/72, Комисията срещу Италия, обявява за несъвместимо с общностното право законодателното дублиране на регламент в националното право[14]..

Поставеният за тълкуване въпрос касае прилагането и неприлагането на правото на ЕС в съдебната практика на различните съдебни състави на Върховния административен съд, постановени по чл. 75, т. 6 (чл.76,т.3 – отм.) ЗБЛД, а не тълкуването на конкретна разпоредба на правото на Съюза, респективно произнасяне по въпроса за съответствието на националната разпоредба с конкретна такава по правото на съюза. Така в двете цитирани решения в първото особеното мнение на част от съдиите ( Решение от 13.07.2010 г. по адм.д.№ 4455/2010 г. и Решение от 09.07.2010 г. по адм.д.№ 4456/2010 г.по описа на VІІ отделение на ВАС), постановени по действащата разпоредба на чл. 75, т. 6 от ЗБЛД е прието, че не е налице противоречива практика тъй като и с двете решения са оставени в сила първоинстанционни решения за отмяна на заповедите за наложените принудителни административни мерки, от която гледна точка резултатът бил един и същ.

Това становище не може да бъде споделено, тъй като в действителност двете решения са различни. Мотивите на първото решение са основани на норми по правото на Съюза – Директива 2004/38, във второто решение такова позоваване не е извършено и законосъобразността на преценката на първата инстанция е обсъдена от гледна точка само на националното право. Налице е различие от същия характер и в   съдебната практика по чл. 76,т.3 (отм.) ЗБЛД. С втората група решения заповедите за налагане на ПАМ се оставят в сила, не съдържат каквито и да било аргументи, свързани с правото на свободното движение на гражданите на ЕС, мотивите произтичат само от предпоставките по чл. 75, т. 6 ЗБЛД, съответно чл. 76, т. 3 (отм.) ЗБЛД в относимата редакция[15]

Налице е следователно коренно противоположна съдебна практика – съответно правото на ЕС се прилага и не се прилага по идентични казуси. Съществува неяснота по въпроса за относимите правни норми към преценката за законосъобразност на издадени на едно и също основание административни актове. Това води най-малкото до несигурност за това какви права и задължения произтичат за адресатите на акта и поставя под въпрос спазването на принципите за правна сигурност, правото на защита, на справедлив процес и на ефективни средства за защита по правото на Съюза и др..

Мотивите на тълкувателното решение на ВАС са изведени от трайната съдебна практика на СЕС за да се даде отговор на въпроса приложимо ли е правото на ЕС към   разглежданите ПАМ по чл.75,т.6)чл.76,т.3 – отм.), т.е. приложена е доктрината CILFIT[16] (Съгласно тази доктрина националният съд, чийто решения не подлежат на оспорване, е освободен от задължението да отправи преюдициално запитване в три случая:

-когато отговорът на едно тълкувателно запитване би бил   без значение за разрешаване на спора по същество

-когато повдигнатият въпрос по същество е идентичен с друг въпрос, поставен по аналогичен случай и по който има постановено преюдициално заключение на СЕС или когато има постоянна практика на СЕС, независимо по какви производства

-когато точното прилагане на правото на ЕС е толкова очевидно и безспорно, че не оставя място за никакво разумно съмнение.

Съдържанието на поставения тълкувателен въпрос не изисква тълкуване на конкретна норма по правото на ЕС, а най-общо е въпрос за приложимостта на правото на ЕС в конкретния случай. Тъй като отговорът произтича ясно и недвусмислено от съдебната практика на СЕС, целта и съдържанието на нормите на Директивата, не може да се твърди, че се навлиза в компетентността по чл.267 ДФЕС на Съда на ЕС. Тълкуването на националната норма за съответствие с правото на Съюза е в компетентността на националния съд, в това число по въпроса мярка за прилагането на кой акт по правото на Съюза съставлява и   на нормите на кой акт следва да съответства. Въпросът за съответствието или не на административен акт, издаден на основание чл.75,т.5(чл.76,т.3 отм.) ЗБЛД, с норми по правото на Съюза е оставен отворен и на преценката на съдията по конкретно дело.

Предвид постановеното с тълкувателното решение и   произтичащото задължение за позоваване на норми по правото на Съюза, както и разгледаната съдебна практика на Съда на ЕС в тази връзка, поставеният въпрос по тълкувателното дело е разрешен, като се възлага задължение на административните   съдилища за служебно позоваване и прилагане на правото на ЕС.

ЧАСТ ІІ. ПРАКТИКАТА НА СЪДА НА ЕС

Решенията на СЕС от 17 ноември 2011г. по делото Гайдаров, С-430/10, и от 17 ноември 2011г. по делото Аладжов, С-434/10, са по преюдициални запитвания от Административен съд София-град, Първо отделение, 12 състав съответно с Определение № 2414/11.08.2010 г. по адмд.6758/09г. и Определение №2782/23.08.2010г. по адм.д.9103/2009г. Правните спорове по двете дела са свързани с оспорването на заповеди за наложени на двама български граждани ПАМ „забрана за напускане на страната“ по чл. 75, т.5 ЗБЛД (делото Аладжов) и по чл.76,т.5 ЗБЛД(делото Гайдаров). По тези две разпоредби, съгласно трайната практика на ВАС, административните органи упражняват правомощията си при условията съответно на обвързана компетентност и оперативна самостоятелност. И в двата случая СЕС постановява приложимост на правото на ЕС, произтичащо от европейското гражданство на Аладжов и Гайдаров като български граждани, на основание чл.27, §1 и 2§ от Директива 2004/38. Съдът обявява за принципно допустими по правото на ЕС посочените разпоредби, но само в случай, че са спазени определени изисквания, което следва да бъде проверено от националният съд

А) Решение по дело С-434/10 Аладжов

1. Фактическа обстановка:

Петър  Аладжов е български гражданин и е един от тримата управители на българско търговско дружеството, с публични задължения въз основа на     данъчно облагателен акт от 1995 г. и постановление за принудително събиране на митни сборове от 1999 г., в размер общо на 44 449 лв. за ДДС, митни сборове и лихви върху тях, от които за главици 7 721 и лихви 38 728 лв. Дружеството е уведомено за задължението през 2000 г. с покана и съобщение през 2001г., образувано е 1730 / 2002 изпълнително дело за събиране на вземането, а през   2009 г. са наложени запори върху банкови сметки и моторни превозни средства на дружеството. Сумата не е била погасена, тъй като по сметките липсвали авоари, а превозните средства били с неизвестно местонахождение. Вземането не е погасено по давност поради непредприемане действия за събирането му.

Публичният изпълнител, отговорен за събиране на публичното вземане от дружеството, на основание правомощията си по  221, алинея 6, точка 1, букви a) и б) от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс(ДОПК), отправя с писмо от 30 юли 2009 г. искане до полицейски орган на г-н Аладжов да бъде наложена забрана за напускане на страната до пълното погасяване или обезпечаване на вземането за главницата и лихвите. Не са извършвани действия за събиране на публичното вземане на дружеството по реда на процедурата за взаимна помощ между държавите-членки, уредена в чл. 269а -269п от ДОПК, във връзка с Директива 2008/55/ЕО и Регламент (ЕО) № 1179/2008 за прилагането му, което принципно е допустимо, съобразно размера на вземането – чл. 269б, ал. 3 и 4 от ДОПК. Въз основа на искането, и по съображение, че задължението е в големи размери със заповед от 25.11.2009г.   на заместник директор на Столична дирекция на вътрешните работи, на г-н Аладжов, в качеството на един от тримата управители на търговското дружество, е наложена принудителна административна мярка /ПАМ/ „забрана за напускане на страната”, с правно основание чл. 75, т. 5 от Закона за българските лични документи, със срок до погасяване или пълно обезпечаване на вземането на държавата по изпълнителното дело 1730 / 2002 г.

Формалните основания по чл. 75, т. 5 от ЗБЛД, обвързващи административния орган да наложи забраната на управител на търговско дружество са изпълнени: искане от оправомощен орган (публичният изпълнител), търговското дружество има качеството на задължено лице за публични вземания, лицето има качеството на управител на това дружество.

Пред съда искането на г-н Аладжов за отмяна на заповедта се мотивира освен с незаконосъобразност, вкл. липса на мотиви защо забраната е наложена само на единия от тримата управители, както и с твърдението, че забраната сериозно затруднявала изпълнението на служебните му задължения, свързани с множество пътувания в чужбина вкл. като мениджър по продажби на друго дружество.

2. Съображения за отправяне на запитването:

2.1.Като гражданин на Европейския съюз г-н Аладжов може да се позове на правото си на свободно движение съгласно членове 20 ДФЕС и 21 ДФЕС и член 45, параграф 1 от Хартата на основните права на Европейския съюз, което не е безусловно, а може да бъде придружено от ограничения или условия, предвидени в ДФЕС или в мерките, приети за неговото осъществяване.

2.2.На основание европейското си гражданство, г-н Аладжов има право на пребиваване в друга държавачленка, което не е подчинено на условието да бъде упражнявана определена икономическа дейност[17]

2.3.В член 27, параграф 1 от Директива 2004/38 е предвидено ограничаването на това право по съображения, свързани с обществения ред, което не е предвидено по Конституцията, предвиждаща друго основание – за   защитата на правата и свободите на други граждани, което не се съдържа в Директивата. Основанието „обществен ред” се съдържа в чл.23,ал.3 ЗБЛД като основание за налагане на разглежданата забрана на българските граждани в рамките на ЕС, която разпоредба както и чл.75,т.5 ЗБЛД не са приети като мярка по транспониране на Директива 2004/38 в българското право.

2.4.Трайната съдебна   и административна практика на националните органи не прилага установеният в практиката на СЕС по приложение на Директива 2004/38. принцип за пропорционалност: според който „единствено” „личното поведение” в случай на ограничаване на свободата на движение на засегнатите от мерките лица следва да се счита за определящо изискване, като ограничението следвада съответства на принципите за пропорционалност

Според ВАС съгласно чл.75,т.5 ЗБЛД, административният орган „в случая действа в условията на обвързана компетентност, т.е. при наличието на изискуемите се предпоставки няма право на преценка, а е длъжен да постанови ПАМ за забрана напускане на страната и неиздаване на паспорти и заместващи ги документи”.. Относно спазването на принципа за пропорционалност при преценката на личното поведение на засегнатото лице, се приема,, че същата е извършена от законодателя с въвеждането на процесната ПАМ за задължение в големи размери.[18]

2.5.По повод осъждане на България за нарушаване на чл.2 от Протокол 4 на ЕКПЧ с Решение по дело Ринер с/у България от 23 май 2006 г., ЕСПЧ, за наложена идентична забрана за публично задължение на български гражданин, в което се приема ефективното cъбиране на данъчните вземания като цел, която може да обоснове ограничаване на свободата на движение по разпоредбата от протокола.

2.6.Възможността за отмяната на забраната от органа само при пълното погасяване на задължението или обезпечаването му, липсата на изискване   да се преценява въздействието на забраната върху професионалното положение на засегнатото лице или търговската дейност на дружеството длъжник, а следователно и върху неговата способност да погаси задължението.

3.По приложимостта на правото на ЕС към казуса по делото

Като следва изводите на о генералния адвокат г-н Меngozzi[19],Съдът дава следния отговор за приложимостта на правото на ЕС към казуса :- По силата на член 20 ДФЕС г-н Аладжов може да се ползва от статута си на гражданин на Съюза и следователно може да се позовава, включително по отношение на своята държава членка на произход, на произтичащите от този статут права, и по-конкретно на правото на свободно движение и пребиваване на територията на държавите членки, предоставено от член 21 ДФЕС (т. 24);

-Основните свободи, гарантирани от Договора, биха останали без съдържание, ако държавата членка по произход може без действително основание да забрани на собствените си граждани да напускат нейната територия, за да влязат на територията на друга държава членка (т. 25 )

-За да бъде упражнено правото да напуснат да напуснат територията на държава членка, за да пътуват до друга държава членка, съгласно чл. 4, параграф 1 от Директива 2004/38, се изисква гражданите на държава членка да притежават валиден документ за самоличност -лична карта или паспорт. ( т. 26)

По тези съображения СЕС прави извод за приложимост на правото на свободно движение и престой на гражданите на Съюза в държавите членки по отношение на г-н Аладжов в казуса по главното дело (т. 27 ).

4.Преюдициалните въпроси :

Първият въпрос цели да се изясни може ли наложената забрана на г-н Аладжов при посочените обстоятелства по делото – в качеството му на управител и за непогасени публични задължения, да съответства на предвиденото съображение за защита на „обществения ред“ по член 27, § 1 от Директива 2004/38 , при съвкупното наличие на следните условия:   в Конституцията не е предвидено ограничаване на правото с цел защита на „обществения ред“;   съображението „обществен ред“ се съдържа в национален закон, приет при транспониране на друг акт на правото на Европейския съюз. Запитващата юрисдикция иска да се изясни дали предвиденото съображение „обществен ред“ по смисъла на директивата съдържа и съображението „за защита на правата на други граждани“, когато се предприема мярка за осигуряване на постъпления в бюджета чрез погасяването на публични задължения.

Вторият и третият въпрос от преюдициалното запитване са разгледани заедно, тъй като и двата целят да се установи при какви условия националното законодателство зачита принципа за пропорционалност и правилото за съобразяване на личното поведение на лицето. Вторият въпрос е поставен с цел да се отграничи като условие за допустимост на мярката съществуващата възможност за събиране на публично вземане и от администрация на друга държава членка по правото на Съюза. Третият въпрос е свързан изцяло с   условията за налагане на мярката, предвидени по националното право, за които са необходими критерии на запитващия съд за съответствие с правото на Съюза и по специално за прилагането на принципа за пропорционалност и предвидените ограничения и условия за упражняване на разглежданата свобода.

5.Отговорите на Съда:

Следва да се отбележи, че решението на СЕС е постановено изцяло в духа на изложените съображения   и предложените отговори по заключението на генералния адвокат. Съдът се е позовал на досегашната си практика и е развил доводи за съотношението между предвидените конституционни основния и тези по правото на Съюза за ограничаване на правото на свобода на движение, като е определил конкретни критерии съобразно естеството на мярката и целта й – плащане на данъчно задължение. Също така ясно се очертава разграничението между допустимостта на мярката от гледна точка на правото на Съюза и по чл.2 от Протокол 4 от ЕКПЧ. Определени са решаващите въпроси, отговорите на които следва да даде националният съд съобразно дадените критерии в отговора на първия преюдициален въпрос.

5.1.С отговора на първия въпрос СЕС постановява, че правото на Съюза принципно допуска национална правна уредба като тази по чл. 75,т.5 – налагане на забрана на гражданин на държава-членка с довода, че не е погасено данъчно задължение на дружество, чийто управител е лицето, при спазване на двойно условие:

-по своя предмет разглежданата мярка да представлява отговор на дадена истинска, реална и достатъчно сериозна заплаха, която засяга основен интерес на обществото, но само „при някои изключителни обстоятелства, които могат да са следствие по-конкретно от естеството или от значимостта на това задължение”.

-преследваната по този начин цел да не е свързана с икономически цели.

При спазване на задължителните указания, произтичащи от отговора на първия въпрос, националният съд ще установи дали национална мярка е допустима по правото на Съюза т.е. съответства на условията по чл.27, параграф 1 от Директивата.

5.2. На втория и третия въпрос СЕС отговаря, че дори и да се приеме, че забраната е приета в съответствие с посочената разпоредба на директивата, то посочените в параграф 2 условия на чл.27 от Директивата, не допускат подобна мярка, ако тя се основава единствено на съществуването на данъчното задължение на дружеството, и само поради качеството на лицето на управител на   това дружество се изключва всякаква конкретна преценка на личното поведение на лицето, в това число и без позоваването на заплахата, която това лице би представлявало за обществения ред, и на второ място, ако забраната за напускане на страната не е подходяща да гарантира осъществяването на преследваната с нея цел и надхвърля необходимото за нейното постигане.

5.3. Мотиви на СЕС :

5.3.1 Отговорът на първия поставен въпрос предполага да бъдат изложени мотиви за съотношението между конституционните основания за ограничаване на разглежданото право и нормите на Директивата. Също произтича и по-важния въпрос – кой съд преценява дали основанията по конституцията на държава членка за ограничаване на свободата на движение са по-благоприятни от Директивата, когато тези основания са различни, а освен това подлежат на тълкуване за това конкретната мярка   попада ли в обхвата на съответното понятие. Това е въпрос и за преценката за съвместимостта на закона с норми по правото на ЕС от една страна и за прякото действие на нормите на българската конституцията – от друга.   В заключението си генералният адвокат посочва ( т. 28), че въпросът за невключването на понятието „обществен ред” в конституционната норма като основание за ограничаване на свободата на движение и поради това ограничаване в по-висока степен на допустимите основания по Директивата е вътрешен въпрос – на политическа дискусия и/или на съдебната практика, поради което и извън приложното поле на правото на Съюза.

Отговорът на Съда за мястото на нормите на Конституцията в очертаната конкуренция на основания за налагане на ограничението на г-н Аладжов е дадена по т. 33 от решението. Съдът приема, че е без значение обстоятелството за невключване на основанието „обществен ред” в норма на Конституцията и използваното съображение „за защита на правата и свободите на други граждани”. Според Съда в този случай „достатъчно е да се установи дали ограничаването на свободата на движение на гражданин на държава членка, което е наложено с оглед на погасяването на данъчно задължение,(…) и е оправдано съгласно националното право предвид грижата да се защитят правата на другите граждани, се основава на съображение, което може да се приеме като отнасящо се до обществения ред по смисъла на правото на Съюза.”

Този извод е в съответствие с точка 27 от решението за приложимост на правото на Съюза към казуса по делото, а на основание чл.21 ДФЕС разглежданото право може да бъде ограничавано само на основанията, предвидени в Договора и приетите във връзка с неговото прилагане разпоредби, в частност чл. 27, § 1 от директива 2004/38. – от съображения, свързани с обществения ред, обществена сигурност или общественото здраве, на които съображения не може да се прави позоваване по икономически съображения.

В запитването е посочено, че Директива 2004/38 не е транспонирана сприемането на чл.23,ал.3 ЗБЛД, който въвежда идентични основания на тези, предвидени во чл. 27, §1 от Директивата, относими към български граждани. Съдът посочва изрично, че е без значение нетранспонирането на нормите на директивата за българските граждани, това не може да има за последица да препятства действието на нормите, а при необходимост националният съд не следва да приложи разпоредба на националното право, която противоречи на правото на Съюза, „по-конкретно посредством отмяната на приетото въз основа на такава разпоредба индивидуално административно решение”(т.32 ). Както припомня генералния адвокат по т.28 в заключението си,   в това отношение следва да бъдат съобразени конкретните разпоредби от закона, въз основа на които е издадена заповедта – чл.75,т.5 ЗБЛД и разпоредбата от ДОПК, които следва да преценява за съответни на нормите на директивата. Освен това Съдът подчертава ( т. 32 от решението), че на текстовете на   чл. 27 от Директива 2004/38, ” които са безусловни и достатъчно точни, може да се позовава физическо лице спрямо държавата членка, на която той е гражданин”.

В т. 30 от решението Съдът определя, че за да бъде допустима по правото на Съюза   наложената забрана на г-н Аладжов, е необходимо да се установи, че е наложена по съображения, свързани с обществен ред, и освен това тези съображения да не са обосновани от икономически цел . Изрично се изключва относимостта на забраната към съображения за обществена сигурност или обществено здраве.

Следователно, при постановяване на решението по делото по главното производство, на първо място съдът следва да извърши преценка дали съображението съгласно националното право – да се защитят правата и свободите на други граждани, се отнася до съображението „обществен ред” по смисъла на директивата и дали не преследва икономическа цел. За тази преценка в решението са дадени следните критерии:

– съображението за обществен ред   като довод за дерогирането на основния принцип на свободно движение следва да се разбира стеснително   , така че обхватът на това съображение да не е може да бъде едностранно определян от всяка държава-членка, без да се осъществява контрол от институциите на Съюза.

-понятието обществен ред във всеки случай „предполага съществуването на истинска, реална и достатъчно сериозна заплаха, която засяга основен интерес на обществото”. Съдът определя като „смущение на обществения ред” всяко нарушение на закона. По този критерии в определението за отправяне на преюдициалното запитване е посочено, че не е предвиден състав на административно нарушение, респективно на налагане на имуществена санкция за неплащане на публични задължения, като основание по националния закон да бъде предвидена принудителна административна мярка въобще. Този довод не е разгледан от С ЕС.

-както по делото Ринер срещу България, несъбирането на публични задължения не може да се изключи като съображение , свързано с обществения ред, но това би могло да се приеме само в случай на истинска, реална и достатъчно сериозна заплаха, засягаща основен интерес на обществото, която е свързана с две предпоставки: -значимостта на съответните суми и -необходимостта от борба с данъчните измами, посочени примерно и неизчерпателно.

– По начало не може да се счита, че мерките за осигуряване събирането на публичните вземания са приети от публичните органи изключително с икономически цели по смисъла на чл. 27, § 1 от Директивата. Преценката дали тези действия са приети въз основа на такива цели следва да се извърши от националния съд, тъй като представените факти не давали достатъчно основание да се приеме, че това е така.

Генералният адвокат ( т. 33 от заключението) посочва, че целта погасяването на данъчните задължения има за последица само принуждаването на длъжника да го погаси, в която хипотеза държавата се приравнява на всеки друг икономически субект. Ако основната преследвана цел е осигуряването на постъпления за държавата, то тогава обосноваването чрез съображение за обществен ред по чл. 27, §1 от директива 2004/38 няма да бъде допустимо. Той  уточнява ( т.34), че е възможно да се приеме вероятността в основата на българското законодателство да стоят различни от икономическите съображения , доколкото чрез погасяването на своите публични задължения всеки данъкоплатец осъзнава принадлежността си към определена общност, спрямо която по този начин проявява своята солидарност. Генералният адвокат счита за ограничително да се приеме, че плащането на данъка служи основно за финансирането на присъщите на държавата дейности, представляващо преследване на определена икономическа цел, тъй като под въпрос биха могли да бъдат поставени „едновременно устойчивостта на присъщите на държавата функции основите на обществената солидарност, заедно с желанието за съвместно съществуване на дадена общност”.     В този смисъл според генералния адвокат следва да се тълкуват изразените в преюдициалното запитване съображения, че чрез събирането на данъците се цели „защитата на правата на други граждани”.   За твърде отдалечена от икономическата логика основана на печалба на всяка цена, той счита идеята за преразпределителната функция на държавата кумулираните средства да целят осигуряване на минимална степен на социално сближаване. Всъщност второто разбиране на генералния адвокат е изцяло в съответствие с приетото тълкуване в решението на КС, коментирано отделно, и което следва да бъде съобразено от административния съд – погасяването на данъците позволява на държавата регулярно да изпълнява своята социална функция и така да защита правата на другите граждани. СЕС счита (т. 38-39), че следва   да се прецени доколко несъбирането на данъчни задължения е истинска, реална и достатъчно сериозна заплаха, засягаща основен интерес на обществото за да бъде обоснована със съображението за обществен ред и допустима по правото на Съюза. Според него,( както и според генералния адвокат ) понятието по националния закон „задължение в големи размер” за суми над 5 000 лв. не изглежда да е от естество да постави под заплаха обществения ред от несъбирането му.

Следва да се отбележи, че в отговора на първия въпрос съдът конкретизира, че изключителните обстоятелства следва да произтичат от естеството или значимостта на задължението, докато в точка 37 от решението, тези две характеристики са примерно изброени. Съобразно отговора на Съда, изключителните обстоятелства не могат да произтичат от друга характеристика на задължението и националният съд не може да привнася други основания при тази преценка.

Така при приложението на отговора на първия въпрос, националният съд следва да даде отговор на въпроса дали националната   мярка съответства на съображението „обществен ред” по чл.27, § 1 от Директива 2004/38, като прецени посочените в отговора на първия въпрос критерии, относими към непогасено данъчно задължение на търговско дружество.

Б) Отговорът на втория и третия въпроси по запитването са основани на съответствието на националната правна уредба с 27, § 2 от Директивата относно принципа за пропорционалност и съобразяване на личното поведение на лицето.

От анализа на принципните положения от 27,§ 2 Съдът стига до извода, че национална разпоредба, „която придава автоматичен характер на дадено решение за забрана за напускането на територията на страната само поради факта на съществуване на данъчно задължение, без да се вземе предвид личното поведение на съответното лице, не би съответствало на изискванията на правото на Съюза”. (т.43 от решението).

От една страна конкретните разпоредби по ЗБЛД и ДОПК , представляващи основание за налагане на забраната на Аладжов, не предвиждат възложено на компетентните административни органи задължение да вземат предвид личното поведение на заинтересованото лице. Въпреки това разпоредбата на ДОПК не изключва такъв подход, тъй като се приема че съответните органи „могат” да поискат налагането на подобна   забрана. Макар и тези органи да могат да вземат предвид личното поведение на лицето, Съдът счита, , че тези разпоредби не съдържат никакво задължение за това , което единствено съответства на правото на Съюза.(т. 44).

Също така като условие за спазване на принципа за пропорционалност е посочено и изискването , да се провери дали не съществуват други алтернативи на забраната за напускане на страната на управителя на дружеството, които биха могли да се определят също като толкова ефикасни с оглед събиране на вземането без да засягат свободата на движение, т.е. мерките по Директива 2008/55, в случай, че вземането попада в приложното поле на същата. (т. 47 и 48 от решението). В определението за преюдициалното запитване този въпрос е изяснен – действително вземането попада в приложното поле на директивата, но както основателно обръща внимание Комисията в становището си, следва да бъде проверено дали дружеството разполага с имущество в друга държава-членка. В тази логика, обоснован извод, че не съществува такова имущество е условие за изключване на всяка друга възможност за събиране на вземането без да се посяга на свободата на движение на управителя на дружеството. Следователно, на първо място следва да се изключи възможността за събиране на вземането по реда на Директива 2008/55 .   Както отбелязва в т. 43 от заключението си генералният адвокат, тази процедура гарантира на българската държава, че дори г-н Аладжов да се   установи на територията на друга държава членка, той няма да се отклони от данъчното си задължение, в случай че дружеството разполага с имущество, с което да бъде погасено.

Изводите на СЕС че приложената правна уредба по ДОПК, не изключва преценката на личното поведение на лицето, са противоположни на съдебната практика на ВАС, която изключва тази преценката в последователността от действия на административните органи. Съобразно тази практика правната възможност по ДОПК – „може” да бъде поискана забраната, се тълкува , като попадаща в обхвата на оперативната самостоятелност на административния орган и не подлежаща на съдебен контрол. В този обхват попадат предпоставките за упражняването й: съществуването на задължението над определен размер, липсата на обезпечение, качеството на длъжник на търговското дружество   и на управител на търговско дружество, които от своя страна са и основания за налагане на забраната. Следва да се подчертае, че искането на публичния изпълнител за налагане на забраната на г-н Аладжов е издадено при упражняване на правомощието му при условията на оперативна самостоятелност. Това искане се тълкува като задължаващо органа до който е отправено и неговата преценка не включва спазването на принципа за пропорционалност /съразмерност с отправеното до него искане. Тази съдебна практика, цитирана като основание за отправянето му, всъщност изключва прилагането на принципа за съразмерност по чл.6 АПК въобще в производството по налагането на принудителна мярка при условията на обвързана компетентност. Този принцип се съдържа в общата част на АПК и следва да бъде приложим за всички административни производства по кодекса, никой текст на разпоредбата не изключва прилагането на принципа при който и да е предвиден начин от законодателя за упражняване на компетентността. Освен това чл.79, ал.2 ЗБЛД, който урежда изключенията в административния процес по издаването на заповеди за налагане на ПАМ по този закон, не изключва изрично прилагането на принципа за съразмерност .

Понастоящем продължава да съществува правомощието на публичния изпълнител по чл. 221, ал.6 ДОПК да отправи искане до органите на МВР да наложат забрана за напускане на страната, макар и нормата на чл.75,т.5 ЗБЛД да е обявена за противоконституционна. В случай, че публичен изпълнител упражни това си правомощие в посочената ситуация, то не би могло автоматично да се приеме за лишено от каквото и да е основание по правото на Съюза, по аргумент за приложимост на чл. 27 от Директива 2004/38, като норма с директен ефект и при изпълнение на двойното условие, поставено с отговора на първия въпрос и съответствие с принципа за пропорционалност и съобразяване с личното поведение на лицето.

6.Заключителни изводи от решението по делото Аладжов

Постановеното решение е изцяло съобразено с , чл.20 и чл.21 от ДФЕС, чл.52 от Хартата и чл.27, § 1 и 2 от Директива 2004/38, както и с принципа за пропорционалност, нормативно закрепен в чл.5р §4 ДЕС..

Основните изводи, произтичащи от решението , свързани с обхвата и допустимостта на ограничаването на правото на свободно движение на българсктите граждани като граждани на ЕС, биха могли да бъдат формулирани по следния начин : :

1.Мярката, налагаща ограничение на свободата на движение , следва да бъде необходим „отговор” на дадена истинска, реална и достатъчно сериозна заплаха, която засяга основен интерес на обществото”   и да не преследва икономически цели, като заплахата в конкретния случай следва да произтича от естеството или значимостта на данъчното задължение.

2.Мярката следва да осигури осъществяването на преследваната от налагането на забраната цел и да не надхвърля необходимото за постигането на целта.,

3.Мярката следва да се основава изключително на личното поведение на лицето, което следва да представлява истинска, реална и достатъчно сериозна заплаха за някои от основните интереси на обществото, от което произтича, че мярката не може да се основава единствено на съществуването на данъчното задължение и качеството на управител на лицето спрямо дружеството-длъжник.

Както бе отбелязано, съгласно практиката на ЕСПЧ, ограничаването на защитено по ЕКПЧ право, следва да е законоустановено и да отговаря най общо на следните критерии:   ограничаването на правото да е „необходимо в едно демократично общество, тоест да е обосновано от императивна обществена потребност, и по-специално да е пропорционално на преследваната легитимна цел“ , б) ако е налице такава намеса, следва да се изясни допустима ли е тя по принцип; в) в случай, че по принцип намесата е допустима, е необходимо да се уточни подлежи ли тя на някакви ограничения, например поради изискванията на принципа за пропорционалност.

При съпоставянето на практиката на ЕСПЧ по прилагането на Протокол 4 към ЕКПЧ с приложението на принципа за пропорционалност в съдебната практика на СЕС може да се твърди, че правото на Съюза поставя по-високи изисквания и поради това осигурява по-висока степен на защита на лицата срещу засягане на правото на свободно движение. .

Стандартът по правото на ЕС за ограничаване на разглежданото право е стандарт над изискванията на ЕКПЧ , тъй като различието е в съществуващата по правото на Съюза забрана за налагане на ограничението за икономически цели, в това число за защита на правата и свободите на другите, ако тази защита преследва икономическа цел.

Решаващият извод, който следва да се направи от решението по делото Аладжов за националната съдебната практика,(както впрочем се сочи като извод и в решението на Конституционния съд ) е безспорното прилагане на принципа за пропорционалност както по отношение на самата разпоредба от гледна точка на съответствието й с правото на Съюза, така и от гледна точка на правните последици от издаването на акта, без значение при какви условия органът осъществява предоставената му компетентност да наложи ограничението на правото – при условията на обвързана компетентност или оперативна самостоятелност.

Впрочем както следва от разгледаното решение на КС,   налагането на ограничението за непогасено данъчно задължение има легитимна цел от гледна точка на Конституцията, доколкото защитава правата и свободите на другите. Според КС неизпълнението на „сериозно по размер публично задължение към държавата и общините в една или друга степен подкопава икономическите основи на социалната държава, създава риск за надлежното, своевременното предоставяне на плащанията и услугите, необходими за реализиране на конституционно установените права като правото на обществено осигуряване и социално подпомагане, правото на здравно осигуряване и безплатно ползване на медицинско обслужване, правото на образование, правото на здравословна и благоприятна околна среда.

Естеството на задължението за плащане на данъци е от такъв характер, че регулярното неизпълнение на това задължение от гражданите и съответните търговски дружества би подкопало приходите в държавния бюджет като цяло, а оттук и основната функция на държавата да защитава конституционно установените права на своите граждани и на лицата под нейна юрисдикция. Значителността ( по решението по дело Аладжов) или сериозността ( по решението на КС) на едно данъчно задължение следва да се съизмери с оглед на общата сума от приходите по държавния бюджет, в това число към размера на планираните постъпления по бюджета към определен момент[20].

Противно на преобладаващата съдебна практика на ВАС, която не обвързва административния съд с прилагане на правото на Съюза, при решаване на спора по същество , въпросът за ограничаване на правото по чл.35, ал.1 от Конституцията и по чл. 21 от ДФЕС на г-н Аладжов следва да се разгледа при спазването на принципа за пропорционалност, при преценката за законосъобразност на оспорения административен акт, след като на първо място се извърши преценка дали мярката по  чл.75,т.5 ЗБЛД попада в обхвата на основанието „обществен ред” по правото на Съюза. Този извод произтича както от решението на Съда на ЕС , така и от решението на КС и е съобразен в постановеното решение по главното дело..[21]

Б) Решение по дело С-430/10 Гайдаров

1.Фактическа обстановка

Г-н Гайдаров е български гражданин, осъден в Сърбия на 02.10.2008г. на лишаване от свобода за срок от 9 месеца за незаконно пренасяне на наркотични вещества. След надлежно уведомянване на българските власти с дипломатическа нота от 06.11.2008г., на 13 ноември 2008 г. директорът на Главна дирекция „Охранителна полиция” при МВР издава заповед, с която на основание чл. 76, точка 5 от ЗБЛД, на г‑н Гайдаров е наложена ПАМ „да не се разрешава напускане на страната, а паспорти и заместващи ги документи да се издават”. Заповедта е издадена преди да бъде изтърпяно наказанието, а е връчена през 2009г. след завръщането на г-н Гайдаров в България.

Тази заповед е оспорена пред съда с довод, че лицето вече е осъдено в друга държава и че българският закон няма действие спрямо него.

2.Съображения за отправяне на запитването:

2.1.Съображенията са идентични с посочените по т.2.1-2.4 по-горе по делото Аладжов: правото на свобода на движение на български гражданин в рамките на Съюза, което не е подчинено на условието за упражняване на икономическа дейност, , защитата, която съдът следва да осигури на това право.

2.2. Ограничения обхват на съдебния контрол:

Съгласно трайната съдебна практика, административният орган упражнява компетентността си при условията на оперативна самостоятелност (преценка по целесъобразност), като съдебният контрол е ограничен до проверката за наличието на посочените в чл.76,т.5 ЗБЛД предпоставки – официално писмо или документи, получени от орган при МВР, че български гражданин по време на пребиваването си в друга държава, е извършил нарушение на нейното законодателство. Срокът за забраната е изрично определен в закона – две години от получаване на официалното писмо. Съгласно трайната съдебна практика на ВАС наличието на официално уведомяване се счита като достатъчно основание за налагане на забраната по чл. 76, т. 5 ЗБЛД[22] – разпоредба с диспозитивен характер, предвиждаща правната възможност при наличие на посочените в същата норма предпоставки, административният орган да прецени дали да наложи или не предвидената мярка. Тази преценка е по целесъобразност и не подлежи на съдебен контрол, а съгласно чл. 169 от АПК, съдът контролира само наличието на основанията за законосъобразното й упражняване[23].

Съгласно т. 4 от Тълкувателно решение 2/2011г. на ВАС, преценката по чл. 76 ЗБЛД „е ограничена само до възможността да се наложи или не мярката, не и до основанията, при които може да се наложи.”

2.3.Тълкуване на задължението на държавите членки по чл. 71 от Конвенцията за прилагане на споразумението от Шенген (Шенгенски кодекс) да приемат мерки за контрол на външните граници с оглед на борбата срещу незаконното пренасяне и използване на наркотични вещества, приложима от 01.01.2007г., във връзка с основанията по чл.27, §1 и §2 от Директива 2004/38

3.Преюдициалните въпроси:

Националната юрисдикция е отправила три въпроса както следва : Първият въпрос визира приложимостта на основанията на чл.27, §1 и §2 от Директива 2004/38 за ограничаване на свободата на българските граждани с национални разпоредби.

Вторият въпрос цели да се получи тълкуване на предвидените ограничения и условия за упражняване на свободата на движение на граждани на Съюза по правото на Съюза, в това число – мерките по чл.71, §1, 2 и 5 от Шенгенския кодекс, с оглед допустимостта за налагане на  ПАМ на гражданин на държавата членка за извършено престъпление с предмет наркотични вещества, когато този гражданин е осъден за същото деяние в трета държава.

Третият въпрос е свързан допустимостта на твърдението , че  посоченото осъждане на лицето „представлява истинска, настояща и достатъчно сериозна заплаха, която засяга основни интереси на обществото, в бъдещ точно определен от закона срок, който не е обвързан със срока за изтърпяване на наложеното наказание, но е в рамките на срока за реабилитация, по съображения за обща и специална превенция, в това число и за осигуряване на по-висока степен на защита на здравето на други лица на основание принципа за предпазливост”.

4.Отговорите на Съда на ЕС

По съображения, идентични с тези по о делото Аладжов , СЕС приема, че правното положение на г-н Гайдаров   се обхваща от правото на свободно движение и на свободно пребиваване на гражданите на Съюза в държавите членки и следователно попада в приложното поле на Директива 2004/38 (т. 27).

Съдът изключва допустимостта ПАМ на г-н Гайдаров да бъде тълкувана за съответствие с а нормите на   Шенгенския кодекс   , на основание съображение 5, чл. 3,буква а) и чл.7§ 6 от този кодекс, както и в съответствие с чл.134. , като приложима в случая е уредбата на Директива 2004/38.(т. 28 и 35 от решението).

Така условията за ограничаване на правото на свободно движение на г-н Гайдаров произтичат от чл.27, § 1 от Директива 2004/38. Независимо че директивата изрично не е транспонирана за българските граждани, СЕС прогласява, че „това обстоятелство не може да попречи на националния съд да гарантира пълното действие на нормите на правото на Съюза, като при необходимост да не приложи разпоредбите на националното право, които са в противоречие с него, и в частност с чл.27 от Директива 2004/38”. Съдът изрично уточнява, че „частноправен субект може да се позове на безусловните и достатъчно точни разпоредби на този член по отношение на държавата членка, на която е гражданин”, т.е.   на чл.27 от Директивата, като норма с директен ефект (т.31), както всъщност постановява и в решението си по по делото Аладжов ( т. 32) Съдът припомня постоянната си практика относно свободата на държавите членки да определят изискванията, свързани с обществения ред и обществената сигурност, според съответните си национални нужди. Обхватът на тези изисквания не може да бъде определян едностранно от всяка от държавите членки, без контрол от институциите на Съюза (т.32)

Във връзка с изискванията по чл.27 §2 от Директивата Съдът прави извод че мерките, основани на съображения за обществен ред и обществена сигурност, трябва да се основават изключително на личното поведение на лицето, като не се приемат мотиви, изолирани от конкретния случай, или основани на обща превенция, наличието на предишни наказателни присъди не представлява само по себе си основание за автоматично предприемане на мерки за ограничаване на правото на свободно движение. (т..34 и т.36)) Въз основа на доказателствата той приема,, че ограничителната мяркана г-н Гайдаров се основава изключително на наказателната присъда, постановена срещу него в Сърбия, без да е налице каквато и да било конкретна преценка на личното поведение на заинтересованото лице. Според СЕС сама по себе си тази присъда не е достатъчна, за да се приеме автоматично, че лицето представлява действителна, настояща и достатъчно сериозна заплаха, която засяга основен обществен интерес и която би могла да е обоснове ограничение на правата, предоставени му от правото на Съюза (т. 38). В контекста на неприложимостта на нормите на Шенгенския кодекс Съдът приема, че   само основанието на присъдата без да се съобрази личното поведение не е достатъчно за да обоснове ограничение на свободата на движение.. В тежест на националния съд е възложено да прецени дали посоченото ограничение гарантира осъществяването на преследваната с него цел и дали то не надхвърля необходимото за нейното постигане, като мярката може да бъде обоснована от гледна точка на чл.27, § 2 от Директивата само ако зачита принципа за пропорционалност.(т. 40).

Що се отнася до въпроса за обхвата на съдебния контрол при упражнена преценка в условията на оперативна самостоятелност от органа за издаването на акта , Съдът ( т.41) изрично уточнява ,че лицето, на което е наложена подобна мярка, трябва да разполага с ефективно право на обжалване по съдебен ред, което:„трябва да позволи да се контролира от фактическа и правна страна законосъобразността на разглеждания акт по отношение на правото на Съюза.”, както и че „е необходимо заинтересованото лице да може да се запознае с мотивите за взетото по отношение на него решение посредством прочита на самото решение или чрез изпращането на неговите мотиви по искане на това лице, без да се засяга правомощието на компетентния съд да изиска изпращането им от съответния орган.

От горепосоченото следва, че ефективното право на обжалване по съдебен ред и   обхвата на съдебния контрол изискват изрични мотиви в административния акт от фактическа и правна страна за личното поведение на лицето. Липсата на такива мотиви е пречка да се осъществи съдебен контрол за законосъобразност на акта и за съответствието му с чл.27, § 2 от Директивата и спазването на принципа за пропорционалност.

.

Съдът обвързва съответствието на наложената ПАМ на г-н Гайдаров със съображението „обществен ред” и принципа за пропорционалност, а не със съображението „обществено здраве” и принципа за предпазливост, изтъкнати   в запитването. Следователно, съображения   на тези основания са неотносими за ограничаване на разглежданото право           дори и когато става въпрос за престъпление, свързано с наркотици. По делото Гайдаров не стои въпроса за недопустимост да се наложи ограничителна мярка на лицето на основание осъждане за пренасяне на наркотици   като решаващо в случая за преценката за съответствие с правото на Съюза е   наложеното ограничение да не произтича като автоматична правна последица от осъждането.

Преюдициалното заключение на СЕС се базира на конкретни текстове по правото на ЕС – чл. 21 от ДФЕС и чл. 27 от Директива 2004/38, като по този начин Съдът конкретизира нормите, в съответствие с които следва да се разглежда съответната национална уредба.. Според СЕС е допустима национална правна уредба, която позволява да се ограничи правото на гражданин на държава членка да пътува до друга държава членка, по-специално по съображението че той е осъден с наказателна присъда в друга държава за пренасяне на наркотични вещества”. Тази допустимост е поставена в зависимост от спазването на следните условия:

на първо място, че личното поведение на този гражданин представлява истинска, настояща и достатъчно сериозна заплаха, която засяга някой от основните интереси на обществото,

на второ място, че предвидената ограничителна мярка може да гарантира осъществяването на преследваната с нея цел и не надхвърля необходимото за нейното постигане,

на трето място, че тази мярка може да бъде предмет на ефективен съдебен контрол, позволяващ да се провери от фактическа и правна страна законосъобразността й по отношение на изискванията на правото на Съюза.

Следва да се подчертае, че дори и при прилагането само на националното право, както се обоснова по делото Аладжов, упражняването на компетентността при условията на оперативна самостоятелност не изключва прилагането на принципа за съразмерност по чл. 6 АПК. Тъй като този принцип определя границите на допустимото поведение на администрацията и съответно границите, в които е допустимо да се засягат правата на адресатите на акта, то по тълкувателен път не може да се изведе изключение, в това число и да се изключи контрола за спазването му от съда. Не следва да се смесва прилагането от на този принцип от административния орган при издаването на акта и съответствието на нормативната уредба на този принцип. След като е уредено прилагането му за всички административни производства по АПК в общата част за принципите на административното производство, то не е необходимо задължението за спазването му нормативно да се закрепва изрично във всяка разпоредба, предвиждаща конкретна хипотеза за издаване на административен акт.

Следователно, противно на трайната съдебна практика на ВАС, която не обвързва административния съд с прилагане на правото на Съюза, при решаване на спора по същество , въпросът за ограничаване на правото по чл.35, ал.1 от Конституцията и по чл. 21 от ДФЕС на г-н Гайдаров, и преценката за законосъобразността на оспорения акт следва да се разгледат при спазването на принципа за съразмерност, съответно на пропорционалност, както произтича както от решението на Съда на ЕС, така и от решението на КС. Това становище е съобразено при постановяване на решението по главното дело[24].

            ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Изключителна заслуга на коментираните съдебни решения е утвърждаването на   принципа за пропорционалност като изискване за съответствие на нормативната уредба, административните актове и обхвата на съдебния контрол с Конституцията и с правото на ЕС . Наред с това постановеното за пръв път с тълкувателно решение на върховен съд задължение за позоваване на правото на ЕС от административните органи и съдилища, е гаранция за зачитане на основните права и свободи в материята на ограничаване на свободата на движение на българските граждани.

Надявам се, че тези решения ще са в основата на една нова съдебна и административна практика, съобразена с изискванията на европейското административно право в разгледания смисъл, и стъпка към утвърждаване на доверието в съдебната система като гарант за спазването на закона от административните органи.

 

***

Link to the summary in English language: FREEDOM OF MOVEMENT OF BULGARIAN CITIZENS AS CITIZENS OF THE EUROPEAN UNION AND MESURES FOR ITS RESTRICTION

***

                                                             

*Авторът на изложението Наталия Ангелова, съдия в Административен съд София-град, Първо отделение, 12 състав, е автор на преюдициални запитвания, по които са постановени решения от Съда на ЕС – делата: Кадзоев,   C‑357/09 PPU, Решение от 30.11.2009 г.; Енел Марица Изток 3, дело С-107/10, Решение от 12 май 2011 г.; ДП –груп (DP grup), С-138/10, Решение от 17 май 2011г.; Гайдаров, С-430/10, Решение от 17 май 2011г. и Аладжов, С-430/10, Решение от 17 май 2011г.

 [1] Навсякъде в текста подчертаното е на автора

[2] вж. Решение от 11 юли 2002 г. по дело Marks & Spencer, C‑62/00, Recueil, стр. I‑6325, точка 44, Решение от 21 януари 2010 г. по дело Alstom Power Hydro, C‑472/08, все още непубликувано в Сборника, точка 15, Решение от 12 май 2011 г. по дело Енел –Марица Изток 3, C‑107/10, все още непубликувано в Сборника, точка 29.

[3] Република България е поела задължението да въведе посочената Директива в националното си законодателство към 01. 01. 2007 г., респективно да прилага нормите й от тази дата.

[4] Ратифициран от България със закон, обнародван в ДВ бр. 87/24.10.2000г., Текстът му не е обнародван в ДВ.

[5] приет и открит за подписване, ратификация и присъединяване с резолюция 2200 А (XXI) на Общото събрание на ООН от 16.12.1966 г.,влязъл в сила на 23.03.1976 г. ратифициран с Указ № 1199 от 23.07.1970 г. Обн. ДВ бр. 43 от 28.05.1976 г.

[6] Вж. решение по делото Simmental на Съда на ЕС (Simmenthal SpA, от 28 юни 1978 г.,Дело 70/77, Сборник на съдебната практика, 1978, стр. 01453.

[7] ЕСПЧ се е позовал на нормите на пакта и тази разпоредба по делото Ринер срещу България,, за разлика от КС, който не се е позовал изрично на пакта в решението си от 31 март 2011г

[8]Директива 2004/38/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 година относно правото на граждани на Съюза и на членове на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите членки, за изменение на Регламент (ЕИО) № 1612/68 и отменяща Директиви 64/221/ЕИО, 68/360/ЕИО, 72/194/ЕИО, 73/148/ЕИО, 75/34/ЕИО, 75/35/ЕИО, 90/364/ЕИО, 90/365/ЕИО и 93/96/ЕИО .

[9] т. 116 от решението

[10] Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs-GmbH, Решение   от 14 октомври 2004 г. дело C-36/02, сборник на съдебната практика 2004 страница I-09609; Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzüge, Решение на Съда от 12 юни 2003 г., Дело C-112/00, сборник на съдебната практика 2003 страница I-05659).

[11] Например към Закона за изменение и допълнение   на ЗБЛД, обнародван в ДВ, бр. 26 / 2010 г., от влизането в сила на този закон   се прекратява действието на принудителните административни мерки, приложени със заповеди на основание на отменени текстове по чл.   76 ЗБЛД, но само по изрично посочените в същата разпоредба хипотези

[12] вж. Решение от 14 декември 1995 г. по дело Peterbroeck, C‑312/93, Сборник , 1993, стр. I‑4599, точка 14; Решение от 14 декември 1995 г., van Schijndel и   van Veen по съединени дела C-430/93 и C-431/93, Сборник, 1995 стр. I-04705, точка 19 ; Решение от 7 юни 2007 г., van der Weerd и други по съединени дела от C-222/05 до C-225/05, Сборник , 2007 стр. I-04233, т.33

По тези дела са разгледани различни хипотези в зависимост от правомощията на националния съд.

[13] Също така по чл. 160, ал. 2 от Данъчно-процесуалния кодекс съдът е задължен служебно да извърши проверка за законосъобразност и обоснованост на ревизионния акт, като преценява дали е издаден от компетентен органи в съответната форма, спазени ли са процесуалните и материалноправните разпоредби при издаването му, като това правомощие не се обвързва с посочените основания за оспорване в жалбата, т.е. в предмета на съдебната проверка също е налице служебното начало. Основаването на съдебното решение на приетите за установени факти и закона, без да е обвързано от правните квалификации на спорното право и относими правни основания, посочени от ищеца и ответника, е въведено като принцип и в гражданския процес за правомощията на съда, съгласно чл. 235, ал.2 от Гражданския процесуален кодекс, приложим субсидиарно в производствата по ДОПК и АПК.

[14] Според Съда противоречат на Договора всякакви модалитети на изпълнение, които биха могли да попречат на прекия ефект на регламентите на Общността и така да компрометират неговото едновременно и еднообразно приложение в цялата общност. След като регламентът произвежда правно действие без да е необходимо транспонирането му на национално ниво, то всяка мярка по въвеждане би била недопустима, освен ако не е изрично предвидена

[15] така например решенията по адм. дело № 15685/2009, адм. дело № 15205/2009, адм. дело № 13497/2009, адм. дело № 1615/2010, адм. дело № 12280/2009, адм. дело № 13372/2009, адм. дело № 10432/2009, адм. дело № 12272/2009, адм. дело № 1634/2010.

[16] Решение от 6 октомври 1982 г. , Srl CILFIT и Lanificio di Gavardo SpA, дело 283/81, Сборник на съдебната практика 1982 стр. 03415.

[17]вж.съдебната практика на СЕС по делото Baumbast (Решение от 17.09.2002г. Baumbast, дело С-413/99,т.81.

[18] така в Решение № 7202 /01.06.2010 г.,адм.д. дело № 171/2010 на ВАС, които изводи са довели до отхвърляне на жалбата на лицето.

[19] Заключение на генералния адвокат г-н Меngozzi, представено на 6 септември 2011г

[20] Очевидно за да се прецени едно задължение като значително или сериозно, следва да се вземе предвид каква част от цялото представлява т.е. от общата сума на държавния бюджет и в този смисъл тези понятия биха имали различно измерение дори и спрямо една и съща стойност. Например сумата от 10 милиона единици от валутата на съответния държавен бюджет би била значителна, ако съставлява например 10 % от съответния вид приходи в този бюджет и незначителна, ако например съставлява по-малко от 0,5% от тези приходи

[21] С решението по адм.д. 9103/2009г. на Административен съд София-град, е постановена отмяна на обжалваната заповед за наложената забрана на г-н Аладжов, като е прието съответствие от гледна точка на правото на Съюза на марката по чл. 75, т.5 ЗБЛД, но поради противоречието на тази норма и на оспорения акт с принципите за пропорционалност и за правова държава, по мотивите на КС за установената противоконституционност,е направен извод за незаконосъобразност, в това число   и на основание приложимото право извън държавите-членки на ЕС

[22] Разпоредбата на чл. 76,т.5 от ЗБЛД – в хипотезата за извършено умишлено престъпление от общ характер, се съдържа в новия текст на т. 1 от чл.76 на ЗБЛД в редакцията ( ДВ бр. 82/2009г)

[23] вж. в този смисъл Решение № 5013 / 16.04.2010 г. на ВАС, V отделение, по дело № 10641/2009г.

[24] С решението по адм.д. 6758/09 на Административен съд София-град, е постановена отмяна на обжалваната заповед за наложената мярка на г-н Гайдаров, поради основаването й само на постановената присъда без да се съобразят и изложат мотиви за личното му поведение, и поради неспазване на принципа за пропорционалност