Кирил Пангелов[1] 

 

 

 //

 

Abstract

This year completes 15 years since Bulgaria’s accession to the EU and 30 years since the establishment of Bulgaria’s national competition authority. As a result of the accession to the EU many changes have happened in the competition policy in the country. The national competition authority and national courts have been empowered to apply national antitrust law in parallel with Art. 101 and Art. 102 TFEU and actively cooperate with the European Commission. In this context, the Bulgarian competition authority and the national courts have faced a number of challenges in applying the European competition law in the period 2007-2021. This article highlights the major changes that have taken place in the competition legal framework immediately after the country’s accession to the EU and examines the practice of the national authority on cartels, vertical restraints, and abuse of a dominant position. The article outlines the national courts’ case law in applying the basic concepts of EU competition law and the challenges faced in interpreting and respecting the ECJ jurisprudence. The article also discusses some approaches that can be undertaken with a view to increasing the effectiveness of national competition policy, primarily related to stimulating anticartel enforcement and addressing the challenges in applying the prohibition of abuse of dominant position. Moreover, the article analyzes the national practice with regard to the establishment of competition restrictions by acts of state authorities, outlining the achievements of the national competition authority in the field of competition advocacy and promoting some additional measures to increase its effectiveness in this area. Last but not least, the article examines the most recent issues of private competition enforcement, analyzing the national courts’ practice in this field and suggesting further approximation to EU acquis with a view to ensuring full legal protection for all persons harmed by infringement of national or European competition law. In addition, the article outlines the transposition of the Directive ECN+ aiming at increasing of the effectiveness of the national competition authorities of the EU member states.

 

//

 

I. ПРИСЪЕДИНЯВАНЕТО НА БЪЛГАРИЯ КЪМ ЕС И ПРОМЕНИТЕ В ПОЛИТИКАТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА

 

Настоящата 2021 г. бележи петнадесетата година от присъединяването на Република България към Европейския съюз (ЕС) и тридесетата година от създаването на българския орган по конкуренцията – Комисията за защита на конкуренцията (КЗК)[2]. Въпреки че процесът на сближаване на националната политика на конкуренцията към достиженията на правото на ЕС в тази област започва още в предприсъединителния период, присъединяването на България към ЕС, считано от 01.01.2007 г., предизвиква съществени промени в правото и политиката на конкуренцията, които КЗК следва да прилага. От този момент КЗК е поставена в качествено нова среда на прилагане на правилата на конкуренцията, особено що се отнася до европейското антитръстово право, обективирано в чл. 101 и чл. 102 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС).

Първо, КЗК става част от система, в която наднационалното антитръстово право на ЕС е пряко приложимо на българската територия в паралел със съответните разпоредби на националното право на конкуренцията. В тази връзка правото на ЕС предвижда задължително съблюдаване на специфичните гаранции за непротиворечивост при паралелното прилагане на националните и европейските антитръстови забрани.

Второ, КЗК става интегрална част от една наскоро модернизирана система на антитръстовото правоприлагане в ЕС, при която вече е премахната изключителната компетентност на Европейската комисия (ЕК) да прилага европейските антитръстови правила, а на нейно място е въведена паралелна и децентрализирана компетентност на всички национални органи по конкуренция на държавите членки и на националните съдилища да прилагат чл. 101 и чл. 102 от ДФЕС в случаите, в които е налице ефект върху търговията между държавите членки. Това на практика изисква от КЗК изключително добро познаване на правилата за разпределение на компетентността, както и активно сътрудничество в рамките на Европейската мрежа по конкуренцията (ЕМК) при разпределението, разглеждането и решаването на случаите, попадащи в приложното поле на правото на конкуренцията на ЕС.

Трето, КЗК става част от система, в която по силата на принципа на процесуалната автономия на държавите членки европейското право се прилага съгласно националните процесуални правила, като едновременно с това КЗК и контролните национални съдилища са длъжни да осигурят единно и непротиворечиво правоприлагане в съответствие със стандартите, които важат за ЕК и, съответно – за Съда на Европейския съюз (СЕС).

Четвърто, КЗК става част от система на правоприлагане, при която е премахнат нотификационният режим относно споразуменията между предприятия, и той е заместен с т.нар. правоприлагане ipso jure. A то на практика поставя особена тежест върху самите икономически оператори, осъществяващи дейност в страната, самостоятелно да извършват предварителни оценки за съответствие на своите споразумения с правилата на конкуренцията. От друга страна, на КЗК се стоварва тежката задача да предприема мерки и инициативи за разширяване на осведомеността на предприятията и сдруженията на предприятия относно правилата на конкуренцията чрез инструментите на т.нар. soft law, както и за премахване на ограниченията пред конкуренцията, установени от държавата, чрез средствата на т.нар. застъпничество за конкуренцията (competition advocacy).

 

II. РЕФОРМИ В НАЦИОНАЛНОТО ПРАВО НА КОНКУРЕНЦИЯТА СЛЕД ПРИСЪЕДИНЯВАНЕТО НА СТРАНАТА КЪМ ЕС

 

Всички тези новости, с които КЗК се сблъсква веднага след присъединяването на България към ЕС, обуславят необходимостта от съществено изменение и допълнение в нормативната рамка на защитата на конкуренцията в страната, както  и засилено развитие в практиката по правоприлагане в областта на конкуренцията през следващите години.

Ето защо, в първата година след присъединяването в България към ЕС е приет изцяло нов Закон за защита но конкуренцията (ЗЗК)[3] с цел да се създаде подходяща институционална и процесуална правна рамка за ефективно прилагане както на националното, така и на европейското право на конкуренцията в страната. Новият български закон е внимателно подготвен и приет от българския парламент през есента на 2008 г., за да влезе в сила през декември същата година. Законът предвижда и изрични делегации за приемането на редица подзаконови нормативни актове, които да доуредят цялата материя за защита на конкуренцията на национално ниво, така че да се осигури съвместимост с европейското право и възможност за паралелно и непротиворечиво правоприлагане.

В изпълнение на Регламент на Съвета № 1/2003 г. българският закон определя КЗК като национален орган по конкуренция на Република България, който е отговорен за прилагане на чл. 101 и чл. 102 от ДФЕС на територията на страната. В процеса на правоприлагането КЗК е снабдена с всички необходими инструменти, които да й позволят ефективно да си сътрудничи и обменя информация с ЕК и другите национални органи по конкуренция в рамките на ЕМК.

Приетият през 2008 г. ЗЗК премахва системата на предварителното уведомяване по отношение на забранените споразумения между предприятия, решенията на сдружения на предприятия и съгласуваните практики на предприятия. В съответствие със системата на прилагане на европейското право, българският закон по аналогичен начин определя условията, при които споразуменията между предприятия ще се считат за автоматично освободени от националната антитръстова забрана (чл. 15 от ЗЗК), без да е необходимо предприятията да уведомяват КЗК, която да се произнася изрично с решение в този смисъл. Аналогично на европейската система, националният закон урежда също така, че тежестта на доказване дали условията за освобождаване са действително изпълнени се носи от предприятията, които искат да се възползват от режима на освобождаване.

Като продължение на извършения през 2009-2010 г. всеобхватен преглед на регламентите на ЕК за групово освобождаване от забраната на някои категории споразумения между предприятия[4], през 2011 г. КЗК приема едно единствено ново решение[5], в което са отразени измененията в регламентите на ЕК в областта на груповото освобождаване от забраната по чл. 101 от ДФЕС. С това решение КЗК отменя всички действащи дотогава свои решения за групово освобождаване на споразумения между предприятия и прилага един иновативен подход при уредбата на груповото освобождаване с цел да се осигури аналогичност на правната уредба на национално и европейско равнище и да се повиши правната сигурност за икономическите оператори, осъществяващи стопанска дейност в страната. В новото решение на КЗК е използвана юридическата техника на изричното препращане, като в него се реферира както към приложното поле на съответното групово освобождаване, уредено в регламентите на ЕК, така също и към критериите за групово освобождаване, които са уредени в ревизираните регламенти на ЕК. Новото решение на КЗК препраща както към съответните европейски изисквания за пазарен дял на предприятията, спрямо които груповото освобождаване може да се приложи, така също и към т.нар. твърди ограничения на конкуренцията, спрямо които груповото освобождаване е неприложимо.

В резултат на реформата в националното право относно груповото освобождаване от забраната на споразуменията между предприятия се постига  аналогичност на правната уредба на европейско и национално равнище, като се създава положение, при което категориите споразумения, които се ползват от предимството на груповото освобождаване на европейско равнище, се ползват от същата привилегия и на национално ниво. От друга страна, в резултат на реформата се постига еднаквост на условията за освобождаване, приложими от ЕК и от КЗК, тъй като в решението на КЗК се съдържат изрични препращания към съответните изисквания, които ЕК поставя във връзка с приложимостта на европейските правила по отношение на съответните категории споразумения. Освен това, реформата създава яснота и гарантира правната сигурност за стопанската дейност на предприятията, тъй като премахва необходимостта предприятията сами да преценяват дали от дадено тяхно споразумение е налице ефект върху търговията между държавите членки с оглед преценката дали са приложими европейските или националните условия за освобождаване.

Друга съществена промяна в областта на антитръстовото право, приложимо в страната, е промяната в прага за т.нар. незначителен ефект върху конкуренцията  (de minimis) относно споразуменията между предприятията. В тази връзка ЗЗК от 2008 г. увеличава националния праг de minimis в съответствие с Известието на ЕК относно споразуменията с незначителен ефект върху конкуренцията – от 5 до 10% (за хоризонталните споразумения) и от 10 до 15% (за вертикалните ограничения). Това довежда до разширяване на кръга от споразумения между предприятия, по отношение на които общата антитръстова забрана не се прилага, предвид незначителния им ефект върху конкуренцията, което на практика увеличава полето за безпрепятствено осъществяване на стопанска дейност в страната.

Важна промяна е направена и в областта на злоупотребите с господстващо положение. В ЗЗК от 2008 г. е премахната оборимата презумпция за пазарно господство при пазарен дял над 35%, която се прилага в България повече от 10 години в периода от 1998 г. до 2008 г. Причината за промяната е разбирането, установено в юриспруденцията на СЕС, че пазарният дял е само индикативен критерии при оценката на пазарното положение на предприятията и само високият пазарен дял не е достатъчно доказателство за господстващо положение, а намирането на такава позиция на пазара следва да се основава на задълбочен икономически анализ.

На следващо място, въвеждането на нова санкционна политика по отношение на антитръстовите нарушения е едно от най-важните нововъведения в националната политика на конкуренцията след присъединяването на страната към ЕС. Въпреки липсата на хармонизационен инструмент в правото на ЕС по отношение на санкциите за антитръстовите нарушения, ЗЗК от 2008 г. изменя съществено метода за определяне на санкциите, като в страната е въведен европейският подход на санкциониране на нарушителите въз основа на техните приходи от продажби (обороти), а не въз основа на стриктни минимални и максимални размери, регламентирани в закона. Подобно на стандарта, приложим от ЕК и от водещите национални органи по конкуренция в ЕС, българският закон изисква санкциите, наложени за нарушения на антитръстовите правила, да имат достатъчно възпиращ ефект. Поради тази причина санкциите се индивидуализират въз основа на стойността на продажбите на засегнатия от нарушението продукт, като максималният размер на санкцията не може да надвиши 10 % от общия оборот на нарушителя за годината, предхождаща налагането на санкцията. Освен това ЗЗК от 2008 г. оправомощава българския орган да налага периодични санкционни плащания на предприятия, които също се основават на оборота на предприятията, изчислен на дневна база. Например, в случай на неспазване на задължението за сътрудничество, като не предостави пълната и точна информация, която се изисква, КЗК е оправомощена да налага периодични санкционни плащания в размер на 1% от средния дневен оборот през предходната финансова година за всеки ден на неспазване на това задължение.

ЗЗК от 2008 г. съдържа и редица процесуалноправни нововъведения, които целят да предоставят на националния орган по конкуренция всички необходими правни инструменти за ефективно прилагане както на националното антитръстово право, така и на чл. 101 и чл. 102 от ДФЕС. В закона подробно са регламентирани всички видовете производства пред КЗК и изчерпателно са посочени основанията за започване, спиране и прекратяване на производството, както и видовете актове, с които производствата приключват. Аналогично на производството пред ЕК по прилагане на чл. 101 и чл. 102 от ДФЕС, в производството пред КЗК е въведен институтът на предявяването на твърденията за извършено нарушение (Statement of objections) като междинен акт, който се съобщава на страните преди приемането на окончателното решение по случая. Въведени са и процесуални гаранции за правото на защита на ответните предприятия, свързани с правото на участие в производството, правото на възражение срещу предявените твърдения, правото на достъп до преписката, правото на защита на търговската и производствената тайна и правото на страните да бъдат изслушани в открито заседание на решаващия орган. В съответствие с европейските стандарти за процесуална справедливост, окончателното решение на националния орган не може да се основава на твърдения или доказателства, които не са били предварително съобщени на ответните страни или на тях не им е предоставена възможност да упражнят своите процесуални права в производството. От друга страна, законът предвижда и разширени правомощия на КЗК за събиране и проверка на доказателства чрез: искане на информация; снемане на устни обяснения, консултации с външни експерти, други държавни органи или секторни регулатори; извършване на инспекции на място в помещенията на предприятията, както и съдействие от други национални органи по конкуренция в ЕС или от ЕК. При инспекциите на място КЗК е оправомощена да събира и някои нови видове доказателства –  цифрови и форенсик доказателства, които се използват за доказване преди всичко на тайните картели. Аналогично на правомощията на ЕК, регламентирани в Регламент на Съвета № 1/2003 г., ЗЗК въвежда и някои нови видове решения на КЗК, а именно – „налагане на временни мерки“ и „одобряване на задължения, предложени от ответните страни“, с цел да се създадат условия за процесуална експедитивност и гъвкавост на националния орган при решаването на конкурентни проблеми, възникнали на съответните пазари.

 

III. СЪСРЕДОТОЧАВАНЕ НА НАЦИОНАЛНИЯ ОРГАН ПО КОНКУРЕНЦИЯТА В АНТИКАРТЕЛНО ПРАВОПРИЛАГАНЕ

 

Извършените след присъединяването реформи в българската политика на конкуренцията и преди всичко премахването на нотификационния режим за споразуменията между предприятия, реформата в санкционната политика и усъвършенстването на процесуалните инструменти на КЗК за събиране и проверка на доказателства в областта на антитръста дава възможност на КЗК да съсредоточи своите усилия в борбата с най-тежките форми на ограничения на конкуренцията – картелите. В първите години след присъединяването на България към ЕС е регистрирана най-висока активност на КЗК в тази област, като тогава са постановени някои от крайъгълните решения в областта на българското антикартелно правоприлагане. Неслучайно постиженията на КЗК в борбата с картелите в първите години след присъединяването на България към ЕС са отбелязани в обществената памет като „сезонът на картелите“.[6]

Още през първата година след присъединяването КЗК установява картел на пазара на слънчогледово олио и на маслодаен слънчоглед и в тази връзка налага имуществени санкции на 13 предприятия и 1 сдружение на предприятия в рекорден до тогава размер от 1 865 000 лв.[7] Следвайки стандартите преди всичко на антикартелната практиката на ЕК, КЗК извършва най-напред проверки на място като средство за събиране и проверка на доказателства в случаите на картели. В резултат на инспекциите се установява, че в период от поне 3 години санкционираните производители на слънчогледово олио са провеждали множество срещи под формата на заседания на управителния орган на своето браншово сдружение, в рамките на които участниците в картела системно са се споразумявали относно ценовото си поведение, като пряко са фиксирали изкупната цена на маслодайното слънчогледово семе на конкретни ценови равнища, като по този начин косвено са определили и цената на рафинираното слънчогледово олио, което се продава в страната. Подобни заседания са провеждани при всяка изкупвателна кампания и на тях производителите са обменяли чувствителна търговска информация помежду си и са координирали конкретното си ценово поведение на пазара. Констатациите и изводите на КЗК са потвърдени и от Върховния административен съд (ВАС)[8].

Антикартелната практика на КЗК през първите години след присъединяването е основно съсредоточена в хранителния сектор, предвид наблюдаваното през този период повишение на цените на някои храни от първа необходимост. Така, през 2008 г. КЗК установява картел и налага имуществени санкции от общо 293 000 лв. на 24 предприятия, осъществяващи дейност като производители на яйца и пилешко месо в страната[9]. Отново чрез проверки на място, КЗК успява да събере доказателства, че в период от поне 5 години преди присъединяването, националната браншова организация в сектора е организирала регулярни срещи между членовете си с цел координиране и съгласуване на ценовото им поведение. Производителите на яйца са съгласували едновременно цените и обема на своето производство, като са договаряли и ограничаване на производството и търговията с яйца и пилешко месо с цел поддържане и контролиране на определени минимални ценови равнища на тези продукти. Процесът е подпомаган и чрез разпространение от медиите на индивидуални данни относно цени от най-големите производители на пилешко месо и яйца. В резултат на съществуващия картел през първата година от присъединяването (2007 г.) в страната се наблюдава повишение на цената на яйцата, което е толкова драстично, че надминава средноевропейските цени за същия период. Решението на КЗК е окончателно потвърдено от ВАС, което довежда до прекратяване на картела и преустановяване на неблагоприятния ефект от него върху потребителите[10].

Също през 2008 г. КЗК налага имуществени санкции в общ размер на 25 000 лв. и на две представителни браншови организации на хлебопроизводителите и сладкарите в България, които са съдействали на своите членове за договаряне на цени и други търговски условия при доставка на масов пшеничен хляб в отделните региони на страната, регулярно са създавали условия за едновременни пазарни реакции и за координирано повишаване на цените на хляба[11]. Това решение на КЗК също е потвърдено окончателно от контролния национален съд[12].

През същата година КЗК налага имуществени санкции и на двете национални сдружения на млекопреработвателите в България в общ размер от 25 000 лв. за пряко или косвено определяне на цени или други търговски условия[13]. Инспекциите на място, които КЗК извършва, също са инициирани от нея през първата година от присъединяването, предвид наблюдаваното в средата на 2007 г. повсеместно и рязко увеличение на цените на сиренето и кашкавала. В резултат на проучването са установени преки доказателства, сочещи ясно и изрично формирана воля от страна на сдруженията за намеса в ценообразуването в сектора на млекопроизводството и млекопреработването под формата на установяване на минимален праг за изкупните цени на суровото мляко и на базови цени на сиренето. Установено е също така, че е въведен типов договор за изкупуване на мляко, съдържащ система от премии и санкции при доказване от производителите на добри хигиенни показатели на суровото мляко. Освен това, на срещи на млекопреработвателите, организирани от техните сдружения, са създадени условия за съгласуване и координиране на ценовата политика на участниците на пазара на сирене и кашкавал с цел повишаване на цените на тези продукти във вреда на потребителите. Решението на КЗК е потвърдено окончателно от ВАС[14].

 

IV. ЗАСТРАХОВАТЕЛНИЯТ КАРТЕЛ – ПЪРВИ КАЗУС ПО ПРИЛАГАНЕ НА ЕВРОПЕЙСКОТО ПРАВО НА КОНКУРЕНЦИЯТА В БЪЛГАРИЯ

 

През 2008 г. е постановено и първото решение, с което националният орган по конкуренцията на България е приложил директно забраната по чл. 101 от ДФЕС (предишен чл. 81 от ДЕО), поради възможния ефект на случая върху търговията между държавите членки на ЕС. КЗК установява картел на пазара на задължителната застраховка „Гражданска отговорност на автомобилистите“ и налага имуществени санкции на 14 предприятия и 1 сдружение на предприятия, в рекорден до тогава общ размер от 2 470 000 лв.[15]

Проучването на КЗК е инициирано през първата година след присъединяването на България към ЕС и показва, че санкционираните компании са провеждали срещи, под формата на заседания на своята национална представителна асоциация, в рамките на които са координирали своето ценово поведение на съответния пазар. На една от срещите, проведени през 2007 г., застрахователите, действайки с помощта на своето сдружение, са изготвили и подписали “Меморандум“ с цел определянето и спазването на единна минимална рискова премия по застраховката „Гражданска отговорност”, както и определяне на максимален размер на комисионните възнаграждения на застрахователните посредници. КЗК установява, че по своята същност Меморандумът представлява едновременно забранено споразумение между предприятия и забранено решение на сдружение на предприятия, което има за своя антиконкурентна цел определянето на единен минимален размер на рисковата премия на застраховка „Гражданска отговорност”, както и максимален размер на комисионните възнаграждения на застрахователни посредници като средство за определяне на обща минимална цена на задължителната застраховка. Ограниченията на конкуренцията, които произтичат от този Меморандум, не са оправдани нито от разпоредбите на действащия тогава Кодекс за застраховането (КЗ), нито от указанията на секторния регулатор – Комисия за финансов надзор (КФН), като не са изпълнени и условията за освобождаване от забраната, приложими по отношение на споразуменията между предприятията в застрахователния сектор[16].

Предвид възможния ефект върху търговията между държавите членки на ЕС поведението на българските застрахователи и обединяващата ги асоциация е квалифицирано от КЗК като нарушение едновременно и на националния закон за защита на конкуренцията, и на европейското право на конкуренцията. Решението на КЗК е постановено при тясно сътрудничество с ЕК при прилагане на механизма за сътрудничество, предписан от Регламент на Съвета № 1/2003 г.[17]

През юли 2009 г. петчленен състав на ВАС[18] потвърждава наложените от КЗК имуществени санкции, като оставя в сила решението на тричленен състав на ВАС[19] от декември 2008 г., с което са оставени без уважение всички жалби на санкционираните застрахователи и на тяхното сдружение. В хода на процесуалното развитие на казуса за „Застрахователния картел” пред ВАС възникват редица въпроси, свързани с правилното прилагане на чл. 101 от ДФЕС (предишен чл. 81 ДЕО) от страна на националния орган по конкуренция, както и с обхвата на контролната компетентност на националния съд по отношение на действията на КЗК при осъществяване на сътрудничеството с ЕК по реда на Регламент на Съвета № 1/2003 г. Разрешаването на тези въпроси в рамките на този казус има основополагащо значение за развитието на българската антитръстова практика и през следващите години.

Предвид спецификите на застрахователната дейност като една „регулирана стопанска дейност”, спрямо която се прилага специалната правна уредба, съдържаща се в КЗ и индивидуалните предписания на националния секторен регулатор – КФН, пред ВАС санкционираните компании предявяват възражение, че КЗК не разполага с компетентност да реализира отговорността им по силата на правото на конкуренцията, тъй като то е неприложимо спрямо тях. В тази връзка националният съд приема, че упражняваните от КФН регулаторни и надзорни функции върху застрахователите, осъществяващи дейност в страната, от гледна точка на спазването на разпоредбите на КЗ по никакъв начин не дерогират и не изключват компетенциите на КЗК. В качеството й на национален орган по конкуренция по смисъла на европейското право на конкуренцията КЗК е овластена да следи за спазването на правилата на конкуренцията от страна на стопанските субекти, опериращи на българския застрахователен пазар. Националният съд подчертава в мотивите си, че съществуват два различни административноправни режима, прилагани от два специализирани държавни органа, които осъществяват контрол спрямо определената стопанска дейност на плоскостта на съответните специални правни отрасли. Изцяло в съответствие с принципа, че „конкуренцията започва там, където свършва регулацията”, ВАС постановява, че предписанията на правото на конкуренцията важат в пълна степен за дейността на застрахователните дружества, поради което образуваното от КЗК производство, завършило със санкциониране на застрахователите, е изцяло в рамките на нейната компетентност в качеството й на национален орган по конкуренцията, отговорен за прилагането в страната както на ЗЗК, така и на чл. 101 от ДФЕС (предишен чл. 81 от ДЕО).

При анализ на секторното законодателство в областта на застраховането националният съд достига до извода, че законодателните изменения, извършени в България в предприсъединителния период, премахват ценовата регулация в застрахователния сектор и създават условия за либерализация на цените на застраховката „Гражданска отговорност”. След присъединяването на страната към ЕС застрахователната дейност се осъществява при условията на свободно предоставяне на услуги или при упражняване на правото на установяване и при гарантирана свобода на движение на всички застраховани лица. Поради тази причина, застраховката „Гражданска отговорност” се предоставя от българските застрахователи при разширен териториален обхват в цялото Европейско икономическо пространство (ЕИП), като покрива съответния застрахователен риск независимо от това, на територията на коя държава членка той е възникнал. При тези условия ефективното прилагане на правото на конкуренция в застрахователния сектор се явява основната гаранция за правилното функциониране на принципите, върху които е изграден Вътрешният пазар на ЕС. С оглед на това, ВАС безусловно потвърждава, че правото на конкуренцията на ЕС е приложимо по отношение на застрахователите и ценообразуването на застраховката „Гражданска отговорност”, тъй като в условията на либерализиран и силно конкурентен пазар всеки застраховател би трябвало да определя своето ценово поведение независимо и автономно, доколкото, разбира се, е изпълнил и съответните секторни изисквания за достатъчност на размера на застрахователните си премии и за гарантиране на своята платежоспособност.

С оглед безспорно установената фактическа обстановка по казуса за „Застрахователния картел”, ВАС потвърждава изводите на КЗК, че Меморандумът между българските застрахователи притежава белезите едновременно и на споразумение между предприятия, и на решение на сдружение на предприятия, попадащи в приложното поле на националното и европейското право на конкуренцията. В съответствие с константната практиката на ЕК и СЕС националният съд постановява, че формата на споразумението или решението не се отразява на съставомерността на нарушението[20]. Забранените споразумения и решения могат да бъдат под всякаква форма – писмени или устни, подписани или неподписани, започнал процес на преддоговорни преговори, уговорки между конкуренти, които по принцип не са задължителни (т.нар. „джентълменски споразумения”) и др.[21] Независимо от формата на дадено решение или споразумение, ако то отразява общата воля на участващите в него предприятия да се координира и контролира пазарното им поведение, то, според националния съд, е налице основание за прилагане на антитръстовите забрани.

Анализирайки съдържанието на посочения Меморандум, националният съд констатира, че в него са обективирани съвпадащите волеизявления на независими предприятия, явяващи се преки конкуренти на съответния пазар, което е от естество да доведе до недопустимо антиконкурентно координиране на стопанското им поведение на пазара. В съответствие със собствената си досегашна практика[22] и с юриспруденцията на СЕС[23], националният съд потвърждава, че случаите, в които предприятията са изразили общата си воля относно предприемането на мерки, които имат за цел или резултат ограничаване на конкуренцията, макар и да са приети в рамките на техни сдружения, представляват също така и форма на забранено “споразумение между предприятия”, за което самите предприятия носят отговорност, заедно със съответното сдружение.

ВАС отхвърля възраженията на застрахователите, че Меморандумът няма характер на споразумение или на решение на сдружение на предприятия, тъй като представлява само проект, който не е влязъл в сила и няма правнообвързващ характер, тъй като не е подписан от всички застрахователни дружества. Постигнатото съгласие между застрахователите за установяване на унифицирана структура на тарифата по застраховката, обвързано с прилагането на механизъм за стриктен взаимен контрол за спазване на поетите ангажименти, включително уговорката за недопускане на предлагането на застрахователната услуга под определен ценови праг, според ВАС, сочи еднозначно на забранено споразумение между предприятия и на решение на сдружение на предприятия, което има за цел и очакван резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар по смисъла на правото на конкуренцията.

Националният съд отхвърля като неоснователни и релевираните от застрахователите възражения, че Меморандумът реално не е приведен в действие и не е прилаган на практика. Според националния съд това обстоятелство не променя нито характера на забраненото поведение, нито води до отслабване на неговите антиконкурентни ефекти. Касационната съдебна инстанция постановява, че законът забранява самото сключване на споразумения с цел определянето на цени, тъй като това поведение само по себе си ограничава конкуренцията. Затова споразуменията, решенията и съгласуваните практики с такъв предмет представляват нарушения независимо от конкретната цел на определянето на цените, степента на тяхната определеност, формата на споразумението, годността му да породи валидни правни последици или практическото му прилагане.

Особено важен за правоприлагането по конкуренция се явява и изводът на националния съд, че „определянето на цени” по смисъла на антитръстовото право не изисква по необходимост „определяне на размери на цени”, на „праг на цени” или на „ценови диапазон”. Националният съд отхвърля като неоснователни аргументите на застрахователите, че към процесния период те са предлагали застраховката „Гражданска отговорност” по различни ценови тарифи. Тези аргументи са счетени от съда като неотносими към фактическия състав на приложимите антитръстови забрани, за чието прилагане, според съда, е от значение единствено съгласуваната воля на застрахователите, ясно обективирана в Меморандума, да действат общо и координирано за определянето на достатъчна премия, която обаче да е единна и минимална и да се прилага от всички без заобикаляне посредством бонуси, отстъпки, добавки и др. при условията на строг взаимен контрол.

Едновременно с това, националният съд потвърждава като законосъобразен и възприетия от КЗК подход да обхване в разследването си както самите стопански оператори, така и тяхната представителна асоциация, която макар и регистрирана като сдружение с нестопанска цел, е създадена за защита на частните интереси на своите членове. Съдът изрично посочва, че доколкото изготвянето и подписването на Меморандума е осъществено именно в рамките на асоциацията, в случая тя изпълнява функцията на посредник, улесняващ антиконкурентната дейност на обединените в нея независими предприятия, поради което нейната отговорност също следва да бъде ангажирана за извършеното антитръстово нарушение. Освен това, Меморандумът предвижда създаването на механизъм за осъществяване взаимен контрол по изпълнение на предвидените в него мерки, както и „пълен контрол и ръководство” на асоциацията относно дейностите по реализацията на предвидените мерки. В този механизъм е предвидено асоциацията да функционира като субект, който, без да може да дава задължителни предписания на членовете си, улеснява постигането на съгласие между участниците в картела, администрира изпълнението на предвидените мерки и контролира постигането на поставените пред картелистите цели. Макар да липсва правно обвързващ ефект на решенията на сдружението по отношение на неговите членове, националният съд възприема концепцията, залегнала и в практиката на СЕС, че независимо от формата на дадено решение на сдружение на предприятия и факта, че то е прието от орган, който няма правомощие да взима задължителни за членовете актове, то представлява забранено решение на сдружение на предприятия, ако отразява волята на съответното сдружение да координира поведението на членовете си в съответствие със съдържанието на това решение.[24]

По отношение на конкретните участници в установеното нарушение ВАС потвърждава възприетата от КЗК концепция, че едно предприятие може да бъде субект на нарушение на националната и европейската антитръстова забрана дори и ако само присъства на съвещание с преки конкуренти на съответния пазар и дори ако на това съвещание то има пасивно поведение. В съответствие с юриспруденцията на СЕС, националният съд възприема разбирането, че пасивното поведение у определено предприятие не оправдава по никакъв начин участието му на срещи с преки конкуренти, на които се постигат уговорки относно стопанското поведение на предприятията на съответния пазар. Дори и в случаите, когато предприятие, което не се е присъединило изрично към постигнато споразумение между конкуренти, а само е присъствало на срещата, на която е постигнато съгласието, това предприятие също може да понесе отговорност като субект на нарушение на общата забрана.[25]

Едновременно с това обаче, националният съд възприема подхода на СЕС, съгласно който предприятие, което макар да е присъствало на съвещание с преки конкуренти, може да се счете неотговорно за извършеното антитръстово нарушение, ако то представи преки доказателства, че изрично се е разграничило от инициативата на своите конкуренти, не се е придържало към нея и ясно е изразило пред тях намерението си да не следва целите на проведените антиконкурентни обсъждания, срещи или действия.[26] Прилагайки посочената концепция на СЕС, при решаването на казуса за „Застрахователния картел” националният съд потвърждава изводите на КЗК, че две от предприятията, членове на асоциацията, не следва да се считат участници в установеното нарушение и не следва да носят отговорност за него, тъй като те са представили преки доказателства (изходящи от тях писма) за това, че са изразили пред своите конкуренти желанието си да се разграничат от общата инициатива, изрично са определили предприетите действия като противоречащи на правото на конкуренцията и са отказали да следват поставените антиконкурентни цели.

Особено важни за българската антитръстова практика са и изводите на ВАС във връзка с обхвата на съдебния контрол върху действията по сътрудничество между КЗК и ЕК при прилагането на европейското право на конкуренцията. Националният съд възприема, че в съответствие с уредения в Регламент на Съвета № 1/2003 г. механизъм за сътрудничество между националните органи по конкуренция и ЕК, КЗК е задължена да уведомява ЕК за всяко образувано пред нея производство по прилагане на европейските антитръстови забрани, както и за всяко планирано от КЗК решение за установяване на нарушение съгласно правото на ЕС[27]. Във връзка с това санкционираните застрахователни компании предявяват възражения пред ВАС, че предписаните от регламента задължения не са изпълнени от КЗК, а ЕК не е надлежно уведомена за производството, по което те са страни, и за санкционното решение, на което те са адресати. Тричленният състав на ВАС оставя без уважение възраженията, като се мотивира, че тези задължения визират отношения единствено между КЗК и ЕК, които сами по себе си са извън националната процедура по ЗЗК, респективно – извън обхвата на съдебния контрол, осъществяван от националните съдилища. Според тази съдебна инстанция задълженията за уведомяване са към ЕК и се контролират от самата нея, а не от националния съд.

Съдът намира, че по своята същност, механизмът за сътрудничество с ЕК в рамките на ЕМК цели осигуряване на еднакво и точно прилагане на правото на конкуренция на ЕС от всички национални органи по конкуренция, а задължението за уведомяване на ЕК, само по себе си, не е формално и реферира по-скоро към проверката за законосъобразност на акта от гледна точка на правилното прилагане на европейското материално право. На тази основа националният съд изгражда концепцията, че той разполага с възможност да упражнява съдебен контрол относно изпълнението на задълженията на КЗК за уведомяване на ЕК, използвайки механизмите, уредени в чл. 15 от Регламент на Съвета № 1/2003 г. и Известие на ЕК относно сътрудничеството между ЕК и националните съдилища, но само в случай на съмнение относно правилното прилагане от КЗК на материалноправните предпоставки по чл. 101 от ДФЕС (предишен чл. 81 от ДЕО). Съдът счита, че при липса на подобно съмнение, изводът, че задължението за сътрудничество между КЗК и ЕК е изпълнено, произтича имплицитно от самата материална законосъобразност на атакуваното решение на националния орган по конкуренция.

При произнасянето си по същите възражения касационната инстанция на националния съд също отхвърля като неоснователни оплакванията на застрахователите за неизпълнение на задълженията за уведомяване на ЕК, но споделя коренно различни мотиви в сравнения с тричленния състав на ВАС. В този състав националният съд вече изгражда концепцията, че предвид пряката приложимост на Регламент на Съвета № 1/2003 г., задълженията за уведомяване на ЕК са част от производството пред КЗК, поради което изпълнението им е предмет на служебна съдебна проверка с оглед установяване на евентуално съществено процесуално нарушение съгласно чл. 168, ал.1 във връзка с чл. 146, т. 3 Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Според касационната инстанция обхватът на съдебния контрол зависи от съдържанието на съответното задължение, предписано от регламента. На тази основа, съдът счита, че неизпълнението на задължението за уведомяване на ЕК за образувано производство съгласно чл. 11, ал. 3 от регламента никога не може да представлява съществено нарушение на процесуалните правила по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК. Това уведомяване, според националния съд, е от значение единствено за възможното преразпределение на случая между разследващите органи с паралелна компетентност в рамките на ЕМК по съображения за процесуална ефективност, а обменът на информация в мрежата не засяга нито правомощията на националните органи по конкуренция, нито правата на предприятията, които не могат да искат случаят да бъде разгледан и решен от точно определен орган по конкуренцията. Поради тази причина, неуведомяването на ЕК за образувано производство на КЗК би представлявало несъществено нарушение на процесуалните правила и не би било годно основание за отмяна на крайното решение на националния орган по конкуренцията.

От друга страна, задължението на КЗК да уведомява ЕК за своето проекторешение съгласно чл. 11, ал. 4 от Регламент на Съвета № 1/2003 г. осигурява възможност за изземване на случая от ЕК по съображения за последователност на правоприлагането. Упражняването на това правомощие на ЕК отнема компетентността на КЗК да приложи европейската антитръстова забрана и препятства постановяването на предвижданото санкционно решение. На тази основа националният съд достига до извода, че изпълнението на посоченото задължение за уведомяване е от значение за валидността на решението на КЗК, а неизпълнението му би представлявало съществено процесуално нарушение. Съществено нарушение на процесуалните правила, според националния съд, би било налице и при постановяването на решение от КЗК след уведомяване на ЕК, но преди изтичане на 30-дневния срок по чл. 11, ал. 4 от регламента, при положение обаче, че в този срок ЕК е образувала свое производство по същия казус. Напротив, ако такова производство не е образувано, процесуалното нарушение на КЗК няма да е съществено, тъй като срокът за изземване на случая от страна на ЕК е вече изтекъл и правният инструмент, който това уведомяване обслужва, не може да бъде приложен.

При разглеждане на казуса за „Застрахователния картел“ националният съд достига до изводи, които имат основополагащо значение за последвалата антикартелна практика на националния орган по конкуренцията. Този първи български казус, свързан с прилагането на европейското конкурентно право, дава възможност в националното антитръстово правоприлагане да се възприемат едни от най-важните концепции и институти на правото на конкуренцията на ЕС, произтичащи от установената юриспруденция на СЕС и от прецедентната практика на ЕК. При разглеждането на този казус от националния съд са осветлени и някои особено съществени аспекти на функционирането на модернизираната система на антитръстов контрол в ЕС, въведена с Регламент на Съвета № 1/2003 г., като по този начин се създава очакването за ефективно прилагане на европейските антитръстови забрани през следващите години от присъединяването на България към ЕС.

 

V. ПРЕДИЗВИКАТЕЛСТВА ПРИ ПРИЛАГАНЕТО НА ЕВРОПЕЙСКОТО ПРАВО НА КОНКУРЕНЦИЯТА В БЪЛГАРИЯ

 

1. Предизвикателства при прилагането на програмата за снизходителност в случаите на картели

 

Чрез засиленото антикартелно правоприлагане през първите години след присъединяването на България към ЕС националният орган по конкуренцията си поставя за цел да стимулира едно от най-важните средства за борба с картелите, а именно – програмата за освобождаване от санкции или намаляване на санкции при признание за участие в картели (Leniency). Тази програма е въведена в българския закон 5 години преди присъединяването на страната към ЕС, но предвид липсата на ефективно правоприлагане ЗЗК от 2008 г. допълнително я усъвършенства, като я привежда в пълно съответствие с модела на програмата за снизходителност, възприет от членовете на ЕМК.

Въпреки пълното хармонизиране на националната Leniency програма с модела на ЕМК, на практика всички случаи, при които КЗК е установила картели през 2007-2021 г. са открити служебно по собствена инициатива на КЗК въз основа или на публично известна информация, сигнали или на информация, събрана в резултат на нейни проверки на място. През разглеждания период няма регистрирано производство, образувано пред КЗК на основание чл. 101 от ДФЕС, въз основа на искане за освобождаване от санкция в случай на  картел[28]. Действително, налице са няколко случая, по които КЗК е установила картели само по националното право (чл. 15, ал. 1 от ЗЗК), без да прилага чл. 101 от ДФЕС, като е постановила освобождаване от санкция за едно от предприятията, участващи в манипулиране на процедури за възлагане на обществени поръчки, и е намалила размера на санкцията за други предприятия, участници в същите картели.[29] Но в тези случаи производствата също са образувани по собствена инициатива на КЗК и в рамките на служебно образуваните производства са подадени исканията по програмата за снизходителност в случай на картели. За съжаление обаче, при разглеждане на обективната приложимост на чл. 101 от ДФЕС в тези случаи КЗК винаги достига до крайния извод, че европейската антитръстова забрана е неприложима, въз основа на съображението, че случаят не може да засегне модела на търговията между държавите членки.[30]

Поради тази причина, с цел да активизира своята програма за снизходителност в случаите на картели, вкл. и такива, които следва да бъдат установени на основание чл.101 от ДФЕС, още през 2011 г. КЗК включва някои допълнителни стимули, насочени към насърчаване на активното участие на предприятията в нея[31]. Такива стимули са, например: т.нар. “Leniency plus”, при които органът може да предостави допълнително намаляване на санкциите, в случай че предприятията предоставят информация за повече от един картел; хипотетично заявление за освобождаване от глоби, позволяващо на предприятията първо да проучат възможното участие в програмата на анонимна и хипотетична основа; предоставяне на неофициални насоки от длъжностното лице за освобождаване от санкции или намаляване на техния размер и др. Въвеждането на тези допълнителни стимули обаче не променя пълната липса на интерес у предприятията към участие в тази програма.

България, разбира се, не е изолиран случай на липса на правоприлагане по своята Leniency програма, като такова положение се наблюдава и в другите страни от Югоизточна Европа, където поради сходното им икономическо и политическо развитие действат аналогични фактори, определящи липсата на практика в тази област, а именно: недостатъчност на възпиращия ефект на санкционната политика на органа по конкуренция; непознаване на инструмента Leniency от страна на предприятията; липса на доверие в националния орган по конкуренция и в контролния национален съд; липса на предвидимост и правна сигурност при прилагането на програмата; народопсихология и други.

В тази връзка през 2010-2011 г. КЗК участва в мащабно проучване в рамките на ЕМК относно Leniency програмите, приложими в държавите членки на ЕС, като целта на проучването е да бъде изработен усъвършенстван единен, но правно необвързващ модел на такава програма. При това проучване е установено, че всички Leniency програми на държавите членки на ЕС, както и тази на ЕК, са приложими спрямо т.нар. „тайни картели”, чието разкриване е най-трудно. Някои от програмите на държавите членки на ЕС, обаче, имат по-широко приложно поле. В частност, някои програми не се ограничени само до „тайните” картели, но се прилагат по отношение на всякакви картели. Освен това, някои от програмите на държавите членки на ЕС обхващат не само хоризонталните споразумения между предприятия (споразумения между конкуренти), но така също и вертикалните ограничения (споразумения между предприятия от различни нива на дистрибуционния канал). Така например, в някои държави членки пълното освобождаване от санкция може де се приложи само спрямо картели, но намаляването на санкция е приложимо спрямо всякакви други забранени споразумения, в т.ч. и некартелни хоризонтални споразумения или вертикални ограничения. На следващо място, програмата в някои държави членки може да се приложи както спрямо картели, така и спрямо други забранени хоризонтални споразумения между предприятия, а в други държави членки програмата може да се приложи не само спрямо картели, но и спрямо т.нар. „твърди вертикални ограничения”, като например, споразуменията за поддържане на цени при препродажба.

Наличието на такова разнообразие в подходите при прилагането на политиката на снизходителност в различните държави членки на ЕС, както и липсата на правнообвързващ хармонизационен инструмент на правото на ЕС в тази област, всъщност дава възможност на отделните национални органи по конкуренция както да реципират модела на програма на ЕМК, така и да предвидят в своите национални програми специфични допълнителни стимули, които биха окуражили предприятията към по-активно участие в тях и, в крайна сметка, биха довели до по-ефективно разкриване и доказване картелите. В този контекст, пред националния орган по конкуренция в България все още е налице непреодоляното предизвикателство, свързано със създаването и прилагането на такава leniency програма, която би могла да произведе целения си ефект в българските условия. Преодоляването на това предизвикателство е от фундаментално значение за начина, по който ще се развива българското антикартелно правоприлагане в бъдеще.

Преодоляването на това предизвикателство е свързано и с инициирането на обществен дебат относно евентуалната необходимост от криминализиране на картелите, така че съответните физически лица, виновни за създаването и функционирането на картелите, да носят наказателна отговорност за участието на представляваните от тях предприятия в тези най-тежки форми на ограничения на конкуренцията. Проучването на опита в другите държави членки на ЕС показва, че наказателна отговорност за нарушения на конкурентното право е предвидена в по-голямата част от държавите членки на ЕС[32].  В повечето от тези държави наказателната отговорност се отнася до различни форми на антиконкурентно поведение, като в някои от тях този вид отговорност е регламентирана само за участие в тръжни манипулации като специфична форма на картел при възлагане на обществени поръчки. При констатиране на данни за евентуално престъпно поведение националните органи по конкуренция в тези държави членки са длъжни да сигнализират органите на прокуратурата, а правомощията по установяване на престъплението и индивидуализиране на наказанието са предоставени на наказателните съдилища. По този начин, въвеждането на наказателна отговорност за участие в картели, вкл. и в случаите на тръжни манипулации, повишава общата превенция срещу този вид правонарушения и дава тласък на антикартелното правоприлагане, тъй като, от една страна, органът по конкуренция е оправомощен да санкционира съответните предприятия за участие в картели, а, от друга страна, органите на наказателния процес подвеждат под наказателна отговорност физическите лица, които са осигурили участието на предприятията в забраненото поведение. По този начин би могло да се постигне по-пълно противодействие срещу картелите, като може да се очаква повишаване на ефективността на Leniency програмата, в случай че участието в нея бъде свързано с освобождаване от наказателна отговорност за физическите лица, оказали съдействие на органа по конкуренция при разкриване на картелите.

Изключително важно е да се посочи, че в антикартелната практика на КЗК през последните години прави впечатление последователният отказ на КЗК да прилага чл. 101 от ДФЕС по отношение на картелите. Не са рядкост случаите, в които производството първоначално е образувано на основание чл. 101 от ДФЕС или в хода на производството КЗК постановява изрично определение, с които разширява обхвата на разглежданото производство с оглед прилагането и на чл. 101 от ДФЕС, но при постановяване на крайното си решение КЗК винаги достига до извод относно обективна неприложимост на европейската антитръстова забрана, било поради липса на ефект върху търговията между държавите членки[33], или поради установена незначителност на този ефект[34]. Дори и в някои решения на КЗК да се съдържат подробни съображения, извлечени от практиката на ЕК или юриспруденцията на СЕС, тази практика е посочена по-скоро като тълкувателен източник на правото на конкуренцията или като източник на вдъхновение за КЗК, а не като правно основание за постановяване на конкретните решения. Това обстоятелство на практика изключва механизмите за задължително съгласуване с ЕК на решенията на КЗК по прилагане на чл. 101 от ДФЕС и препятства постигането на целите, заложени в Регламент на Съвета № 1/2003 г., за единно и непротиворечиво прилагане на европейското антитръстово право.

 

2. Предизвикателства при прилагане на общата забрана към вертикалните ограничения

 

В българската антитръстова практика през периода 2007-2021 г. е налице едно решение на КЗК, свързано с пряко прилагане на чл. 101 от ДФЕС по отношение на вертикални споразумения между предприятия.[35] Подобно на антикартелната практика на КЗК, в практиката си по отношение на вертикалните ограничения КЗК също е склонна да обосновава обективна неприложимост на чл. 101 от ДФЕС, въз основа на съображенията за липса на ефект върху търговията между държавите членки.[36]

В своето решение, постановено през 2012 г., КЗК разглежда и оценява за съответствие със забраната система от вертикални ограничения при доставка на известна марка нови автомобили и резервни части в България, при което установява наличието на твърди ограничения в споразуменията, сключени между българския дистрибутор на автомобилите и неговите дилъри в рамките на система за селективна дистрибуция. За извършеното нарушение КЗК налага санкции на 6 дружества в размер на 10% от оборота на всяко от предприятията, а на българския дистрибутор на автомобилите налага рекордна по размер имуществена санкция от близо 16 млн. лв.

Производството е образувано по самосезиране на КЗК през 2011 г. и се отнася до проучване на три съответни пазара: продажба на едро и дребно на нови МПС, както и предоставяне на гаранционно сервизно обслужване; предоставяне на извънгаранционно сервизно обслужване; и продажба на резервни части за МПС. В резултат на извършена инспекция на място в офисите на разследваните предприятия, КЗК изземва доказателства, въз основа на които установява наличието на система за количествена селективна дистрибуция, в рамките на която се прилагат типови договори за дилърство, съдържащи твърди вертикални ограничения, както следва: (i) поддържане на цени при препродажба: фиксиране на продажни цени за новите автомобили, резервни части и аксесоари, както и предоставяне на извънгаранционното сервизно обслужване; (ii) ограничаване на междумарковата конкуренция чрез налагане на задължение за неконкуриране от страна на дилърите в рамките на селективната система за дистрибуция чрез забрана за продажба на конкурентни марки нови автомобили, както и продажба на резервни части с еквивалентно качество при извършването на извънгаранционно обслужване на автомобили от дистрибутираната марка; (iii) ограничаване на вътрешногруповата конкуренция чрез забрана за кръстосани доставки в рамките на селективна мрежа за дистрибуция на нови автомобили и оригинални резервни части; (iv) забрана за активни продажби на нови автомобили от дистрибутираната марка извън определения район на дейност на съответния дилър.

КЗК приема, че всяко от вертикалните споразумения представлява ограничение на конкуренцията по цел и ги определя като несъвместими както с националната антитръстова забрана, така и с чл. 101 от ДФЕС, предвид установения ефект върху търговията между държавите членки. КЗК изследва приложимостта на правилото за незначителност на ефекта върху конкуренцията (de minimis), уредено в ЗЗК и в Известие на ЕК относно споразуменията с незначителен ефект, като е счела, че в конкретния случай правилото de minimis не следва да се приложи, предвид вида на процесните споразумения и изричното им изключване от приложното поле на това правило. Едновременно с това КЗК изследва и приложимостта на решението на КЗК[37] за групово освобождаване от националната антитръстова забрана, както и приложимостта на регламентите на ЕК[38], уреждащи условията за групово освобождаване на вертикални споразумения, включително в сектора на търговия на дребно с нови МПС, оригинални резервни части и сервизни услуги. В резултат на анализа на приложимото право относно освобождаването от забраната КЗК достига до извод, че нито едно от споразуменията не попада в обхвата на груповото освобождаване, защото всички те представляват твърди вертикални ограничения, които са били прилагани в период от над 6 години.

В етапа на съдебното обжалване пред ВАС, което продължава 9 години, се поставя въпросът за същността на установените вертикални споразумения от гледна точка на приложимостта на чл. 101 от ДФЕС спрямо тях. По отношение на възраженията на ответните предприятия, че общата забрана е неприложима спрямо тях, тъй като договорите за дилърство представляват споразумения за същинско представителство, националният съд посочва, че в Насоките на ЕК относно вертикалните ограничения са определени вертикалните споразумения, които обикновено попадат извън приложното поле на чл. 101, ал. 1 от ДФЕС, като споразуменията за представителство изрично са посочени в тази категория. Определящият фактор на преценката дали чл. 101, ал. 1 от ДФЕС е приложим към споразумение за представителство е финансовият или търговският риск, който представителят поема във връзка с дейностите, за които е бил определен за представител от принципала. Според националния съд, в това отношение при оценката е без значение дали представителят действа от името на един или на няколко принципала.

В съответствие с Насоките на ЕК, националният съд приема, че дадено споразумение обикновено се счита за споразумение за представителство, когато собствеността върху договорните стоки, закупени или продадени, не се прехвърля на представителя, или когато представителят не доставя сам договорните услуги, и когато представителят: 1) не допринася за разходите, свързани с доставката или покупката на договорните стоки или услуги, вкл. и разходите за транспортирането им; 2) не поддържа за своя сметка и на свой риск запаси от договорните стоки, включително и разходите по финансиране на запасите и разходите по погиването на запасите, и може да върне непродадените стоки на принципала; 3) не поема отговорност по отношение на трети страни за вреди, нанесени от продадения продукт; 4) не носи отговорност за неизпълнение на договора от страна на клиентите, с изключение на загубата на комисионата си като представител; 5) не е пряко или косвено задължен да инвестира в увеличаването на продажбите или в бюджета за реклама на принципала; 6) не прави специфични инвестиции на пазара за оборудване, помещения или обучение на персонала; 7) не предприема други дейности, които принципалът изисква, на същия продуктов пазар, освен ако тези дейности не са напълно възстановени от принципала. Когато представителят поеме един или няколко от посочените рискове или разходи, споразумението между представителя и принципала няма да бъде определено като споразумение за представителство.

Във връзка с горното, националният съд намира, че въпросът за риска в стопанската дейност на предприятията трябва да се оценява на базата на всеки отделен случай, като се отчита преди всичко реалната икономическа ситуация, а не правната форма на споразумението. По практически причини анализирането на риска може да започне с оценка на рисковете, специфични за договора. Ако рисковете, специфични за договора, се поемат от представителя, това ще бъде достатъчно основание да се направи заключение, че представителят е независим дистрибутор. Обратно, ако представителят не поема рискове, специфични за договора, тогава ще бъде необходимо да се продължи с извършване на анализа, като се оценяват рисковете, свързани с инвестициите, специфични за пазара. В тази връзка, когато представителят поема един или повече релевантни рискове, споразумението между представителя и принципала не представлява споразумение за представителство за целите на прилагане на чл. 101, ал. 1 от ДФЕС. В този случай представителят ще бъде разглеждан като независимо предприятие, а споразумението между представителя и принципала ще бъде предмет на европейската антитръстова забрана като всяко друго вертикално споразумение.

В конкретния случай съдът счита, че няма основание да приеме, че споразуменията между дистрибутора и дилърите представляват споразумения за представителство. На първо място, съдът счита, че съгласно договорите за дилърство дилърите са длъжни да закупуват ежегодно за нуждите на своята дейност, включително и с цел осигуряване възможност на потенциалните клиенти да тестват по един автомобил от нисък клас и от висок клас, като видът на автомобилите следва да бъде от определените от дистрибутора за актуални модели за съответния период и върху стойността на покупката на такива автомобили не се дължи комисионно възнаграждение. На следващо място, дилърите имат задължение да охраняват предоставените им от дистрибутора за продажба автомобили, резервни части и аксесоари, а ако договорът за охрана на обекта е между дистрибутора и трето лице и няма изрично съгласие на охранителната фирма дилърът да замести дистрибутора, дилърът дължи към дистрибутора ежемесечно стойността на охранителната услуга, платима от последния по договора за охрана. В случай на несвоевременно заплащане, дистрибуторът е свободен да прихваща срещу своите задължения към дилъра. На следващо място, рисковете от погиване и повреждане на автомобилите и продуктите, доставени от дистрибутора, преминават върху дилъра от момента на предаването им от страна на дистрибутора. Освен това, за дилърите съществува задължение да поемат разходи за реклама и регионални маркетингови инициативи, както да заплащат месечни абонаментни такси за достъп и използване на специални програмни продукти. Всичко тези фактически констатации, според националния съд, налагат извода, че за дилърите съществуват значителен брой рискове и разходи във връзка с осъществяваната дейност, поради което споразуменията не могат да бъдат квалифицирани като споразуменията за представителство и забраната по чл. 101, ал.1 от ДФЕС се прилага спрямо тях.

По отношение на установената от КЗК антиконкурентна цел на вертикалните споразумения, националният съд посочва в своето решение, че за да се прецени дали определен вид съгласуване между предприятия има достатъчна степен на вредност, за да се счита за ограничаване на конкуренцията „с оглед на целта“, следва да се разгледат по-специално неговото съдържание, обективните цели, които преследва, както и икономическият и правен контекст, в който се сключва, като се вземе под внимание естеството на стоките или услугите, предмет на споразумението, както и функционирането и структурата на съответния пазар. В този смисъл определянето на дадено споразумение между предприятията като ограничение на конкуренцията по цел изключва необходимостта от анализиране на неговия конкретен, рeален или потенциален резултат на пазара[39]. Освен това, не е необходимо тази антиконкурентна цел да бъде изрично изявена или формулирана от съответните предприятия, а може да бъде изведена при тълкуване на съдържанието на споразумението или от поведението на участниците, като се има предвид конкретната пазарна конюнктура. В съответствие с юриспруденцията на СЕС, националният съд приема, че за да е налице антиконкурентна цел по смисъла на общата забрана, дори не е необходимо предприятията, участващи в забраненото споразумение, да са осъзнавали, че извършват нарушение на общата забрана, а е достатъчно е да се установи, че те не може да не са знаели, че целта на поведението е ограничаване на конкуренцията[40]. В този смисъл дори да липсва субективно намерение у съответното предприятие да постигне антиконкурентен ефект, само наличието на обективна възможност на поведението му да доведе до постигането на такъв е достатъчно, за да е налице антиконкуретнта цел по смисъла на общата забрана[41].

В този смисъл националният съд приема, че споразумения, решения или съгласувани практики, които съдържат твърди ограничения на конкуренцията, са незаконни сами по себе си (per se), дори когато все още не са предизвикали реален антиконкурентен ефект на пазара. При вертикалните споразумения такива са споразуменията за поддържане на препродажни цени, а също така и споразуменията, водещи до ограничаване на вътрешномарковата конкуренция, включително предвиждащи забрани за кръстосани доставки и забрани за активни продажби в рамките на селективна мрежа за дистрибуция, а в някои случаи и споразуменията, водещи до ограничаване на междумарковата конкуренция, като задълженията за неконкуриране. В този контекст националният съд възприема изводите на КЗК, че в конкретния случай е неприложимо правилото de minimis и условията за освобождаване от забраната по чл. 101, ал. 1 от ДФЕС, тъй като всички установени вертикални споразумения съдържат твърди ограничения на конкуренцията.

Въз основа на установената фактическа обстановка и изведените изводи, тричленният състав на ВАС през декември 2016 г. отхвърля всички оспорвания и потвърждава решението на КЗК в неговата цялост[42]. При касационното обжалване обаче Петчленният състав  на ВАС достига до извод за незаконосъобразност на решението на КЗК, отменя решението на тричленния състав и връща производството за ново произнасяне на органа по конкуренция[43].

Обратно на решението на тричленния състав, петчленният състав на ВАС приема, че разпоредбата на чл. 101, ал. 1 от ДФЕС е неприложима към разглежданите от КЗК вертикални споразумения и съгласувани практики в рамките на селективната система за дистрибуция на нови МПС, резервни части и извънгаранционно обслужване. По повод на преценката относно приложимостта на чл. 101, ал. 1 от ДФЕС петчленният състав на ВАС е отправил искане за становище на ЕК съгласно чл. 15, ал. 1 от Регламент на Съвета (ЕО) №1/2003. По това искане ЕК е предоставила Становище от 04.12.2019 г., в което е посочила, че съгласно Насоките относно концепцията за ефекта върху търговията, в частност параграф 18 от Насоките и съдебната практика на СЕС, при прилагане на концепцията за засягане на търговията се изследва наличието на три елемента: търговия между държавите членки, сключените между предприятията споразумения или съгласувани практики да могат да засегнат търговията между държавите членки и това засягане да бъде значително. Според становището на ЕК, горните три елемента следва да се осъществят кумулативно, за да е налице „ефект върху търговията“ по смисъла на чл.101 от ДФЕС, а липсата на всеки един от кумулативно изискуемите три елемента би довела до неприложимост на чл. 101 от ДФЕС към разглежданите вертикални споразумения.

При разглеждане на всеки един от кумулативните елементи на концепцията за ефекта върху търговията, петчленният състав на ВАС приема, че вертикалните споразумения, които са предмет на решението на КЗК, макар да имат за предмет продажба на МПС, и по естеството си могат да засегнат търговията на Вътрешния пазар, с оглед съдържащите се в тях клаузи за продажба на нови МПС чрез оторизирани дилъри, „не са замислени като такива да засягат конкуренцията между държавите членки в рамките на количествена селективна дистрибуция, доколкото в нито един момент дилърите не стават собственици на новите МПС, доставяни от дистрибутора“. Съдът приема, че макар в договорите за дилърство, на които КЗК е базирала решаващите си изводи, да е предвидена възможност дилърите да действат както от името и за сметка на дистрибутора, така и от свое име и за своя сметка, през проверявания период дилърите са действали само от името и за сметка на дистрибутора като негови търговски представители, поради което разглежданите споразумения са изключени от приложното поле на чл.101, ал.1 от ДФЕС, тъй като представляват споразумения за представителство.

Освен това, петчленният състав на ВАС разглежда и пазарната позиция на участващите в споразуменията предприятия. В тази връзка съдът изслушва назначена съдебно-икономическа експертиза, въз основа на която приема, че пазарният дял на българския дистрибутор и неговите дилъри на националния пазар е под 5 %, а на Вътрешния пазар е още по-незначителен, пренебрежимо нисък – под 1 %. На база на тази констатация петленният състав на ВАС приема, че поради несъществения пазарен дял на предприятията, участващи в разглежданите вертикални споразумения, те не са от естество да засегнат търговията между държавите членки.

На следващо място, петчленният състав на ВАС приема, че разпространението на различните автомобилни марки е устойчиво и осигурено на българския пазар, като в извършения от КЗК икономически анализ няма данни за съществени вариации върху пазара на конкурентни марки МПС в резултат на сключването, действието или прекратяването на процесните споразумения. В този смисъл не може да се говори за предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията в рамките на Вътрешния пазар между отделните автомобилни марки и за засягане на търговията между държавите членки в този аспект. Предвид заеманата от дистрибутора и дилърите му пазарна позиция и характера на споразуменията между тях, съдът заключава, че конкуренцията между отделните автомобилни марки не би се повлияла от процесните споразумения между дистрибутора и неговите дилъри.

Според съда, правната и фактическа среда, в която споразумението или практиката оперират също не предполагат в конкретния случай достатъчна степен на вероятност от засягане на търговията между държавите членки. С оглед спецификата на пазара на дистрибуция и продажба на МПС в случая процесните споразумения не затрудняват навлизането на предприятия (конкуренти) от други държави, нито посредством износа, нито посредством правото на установяване. На тази основа, съдът приема, че не може да се говори за създаване на затруднения за презграничната търговия с нови МПС.

Петчленният състав приема, че при изследване възможността конкретните споразумения да повлияят на търговията между държавите членки КЗК не е изследвала и други паралелни мрежи от споразумения с подобни въздействия, в съответствие с параграф 87 от Насоките относно концепцията за ефекта върху търговията. Освен това, съдът намира, че в решението на КЗК липсва икономически анализ, събиране и обсъждане на надлежни доказателства относно фактори, от които може да се установи и заключи, че процесното споразумение може да засегне търговията между държавите членки. Освен това, при определяне тежестта на установените нарушения самата КЗК посочва в оспореното решение, че процесните нарушения обхващат целия национален пазар на нови МПС, като, с оглед на незначителния пазарен дял на страните по тези споразумения на националния пазар, следва да се приеме, че тези споразумения не водят до затваряне на пазара или до изключване на конкуренти от пазара. На още по-силното основание, според контролния съд, следва да се приеме, че, с оглед на незначителния пазарен дял на страните по вертикалните споразумения, те не могат да засегнат модела на търговията между държавите членки по смисъла на чл.101, пар. 1 от ДФЕС, тъй като не затрудняват навлизането на пазара на конкуренти от други държави членки и не водят до затваряне на пазара.

Петчленният състав се позовава на чл. 2 от Регламент на Съвета (ЕО) № 1/2003 и изтъква, че при всяко производство на национално или общностно равнище във връзка с прилагането на чл. 101 от ДФЕС тежестта на доказване се носи от органа, който твърди наличието на нарушение. В тежест на КЗК е да докаже наличието на всяка една от кумулативно изискуемите три предпоставки за наличие на „ефект върху търговията“, съответно – приложимост на чл. 101, ал. 1 от ДФЕС по отношение конкретните вертикални споразумения. Съдът приема, че такова доказване по отношение елемента „може да засегне“ търговията между държавите членки по смисъла на параграф 18 от Насоките не е извършено от страна на органа по конкуренция, който носи тежестта на доказване.

Само ако националният съд прецени, че споразумението „може да засегне“ търговията между държавите членки, само тогава се налага съдът да изследва дали има „значителност“ на това засягане по смисъла на чл. 101 ал. 1 от ДФЕС. Ако вторият елемент (“може да засегне”) от теста за приложение на чл. 101 от ДФЕС не е налице, не е необходимо да се обсъжда наличието на третия елемент („значителност“) на подобно засягане. Доколкото, според петчленния състав на ВАС, въз основа на събраните по делото доказателства и съвкупността от обективни фактически и правни фактори, не е възможно да се предвиди с достатъчна степен на вероятност, че процесното споразумение може да засегне търговията между държавите членки, не се налага обсъждане дали от съдържанието на същото може да се обоснове извод, че същото има за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията по смисъла на чл. 101, ал. 1 от ДФЕС.

По горните съображения касационната съдебна инстанция приема, че неправилно КЗК е приложила чл.101, ал.1 от ДФЕС спрямо разглежданите вертикални споразумения. Като е приповторил този извод на КЗК в мотивите на съдебното си решение, тричленният състав на ВАС също е постановил едно неправилно решение в противоречие на материалния закон. От друга страна, петчленният състав приема, че при постановяване на решението на КЗК са допуснати и съществени нарушения на административнопроизводствените правила, довели до неизясняване на относимите факти по преписката, необоснованост и противоречие с материалния закон, както и с целта на закона. Съществени според съда са процесуалните нарушения, изразяващи се в необсъждане на събраните в хода на проверката на място дилърски договори, които, според съда, имат характер на договори за представителство, по силата на които дилърите действат изцяло от името и за сметка на дистрибутора, като по този начин излизат извън приложното поле на чл. 101, ал. 1 от ДФЕС. На тези основания касационната инстанция отменя изцяло решението на тричленния състав и решението на КЗК и връща преписката за ново произнасяне на органа по конкуренция.

Горепосоченото решение на ВАС ознаменува една съдебна сага, която продължава почти едно десетилетие пред националния съд, без да приключи с решение по същество на разглеждания казус. Обстоятелството, че съдебният процес продължава необичайно дълго във времето, при което тричленният и петчленният съдебен състав достигат до абсолютно противоположни крайни изводи, е показателно, че казусът се характеризира с повишена фактическа и правна сложност и представлява значимо предизвикателство за националния съд. Предизвикателството е свързано преди всичко с необходимостта от задълбочена проверка на всички факти, относими към конкурентноправната оценка на вертикалните ограничения, но така също и с правилното тълкуване и прилагане на концепцията за ефекта върху търговията между държавите членки и твърде обширната и сложна правна база от националното и европейското право в областта на антитръстовия контрол върху споразуменията между предприятия, опериращи на различни равнища от веригата на доставки на съответните стоки или услуги. Това предизвикателство е върнато пред националния орган по конкуренция, който отново е предявил възраженията си за извършените нарушения, изоставяйки този път приложимостта на европейската антитръстова забрана по чл. 101, ал. 1 от ДФЕС в съответствие с дадените от националния съд задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона[44].

 

3. Предизвикателства при прилагането на забраната за злоупотреба с господстващо положение

 

За разлика от чл. 101 от ДФЕС, по отношение на който все пак е налице практика на КЗК и на контролния национален съд през периода 2007 – 2021 г., то не такова е положението относно прилагането на чл. 102 от ДФЕС. През разглеждания период не е налице нито един случай, в който КЗК да е приложила директно чл. 102 от ДФЕС и да е установила нарушение на европейската забрана за злоупотреба с господстващо положение. Не е налице и съдебно решение на контролните национални съдебни инстанции, с които да е установено неправилно прилагане на материалния закон от страна на КЗК и преписката да е върната на органа по конкуренция със задължителни предписания за прилагане на чл. 102 от ДФЕС.

В по-голямата част от случаите, в които чл. 102 от ДФЕС изобщо е релевиран като правно основание на производството пред КЗК, органът по конкуренция е достигал до извод, че въобще не е налице господстващо положение на съответното предприятие, поради което нито националната, нито европейската антититръстова забрана са приложими. Парадоксалното е, че осъщественото през 2008 г. премахване на оборимата законова презумпция за наличие на господство при 35 % пазарен дял на предприятието, в резултат на което се очаква „да се развържат ръцете“ на КЗК при установяването на господстващо положение на предприятията, всъщност довежда до обратния ефект – по-трудно и по-рядко установяване на господстващо положение в сравнение с периода отпреди приемането на новия национален закон. А това се отразява на цялостната ефективност на КЗК при прилагането на забраната за злоупотреба с едностранно поведение на господстващите предприятия, в т.ч. и в случаите, в които спрямо тях следва да се приложи чл. 102 от ДФЕС.

В някои случаи обаче, макар все пак да се установява господстващо положение на предприятието на съответния пазар, КЗК изрично излага мотиви относно неприложимостта на чл. 102 от ДФЕС, като се позовава най-вече на ограничения териториален обхват на съответния пазар, на който е установено пазарното господство, или на липсата на значителност на ефекта върху търговията между държавите членки на ЕС.

Така, например, в едно свое решение от 2015 г. КЗК установява нарушение и налага имуществена санкция в размер на 1 250 065 лв. на едно от предприятията, лицензирани като електроенергиен доставчик в страната, за злоупотреба с господстващо положение, изразяваща се в необосновано забавяне на изкупуването на енергийни съоръжения, предназначени за присъединяване на производители и клиенти на електрическа енергия към съответната електропреносна или към електроразпределителна мрежа[45]. При решаване на случая КЗК разглежда обективната приложимост на чл. 102 от ДФЕС в контекста на задължението си като национален орган по конкуренцията съгласно чл. 3, ал.1 от Регламент на Съвета № 1/2003 да прилага европейското право във всеки случай, при което е налице ефект върху търговията между държавите членки на ЕС. Анализирайки критериите, залегнали в Известие на ЕК относно концепцията за ефекта върху търговията[46], КЗК посочва в своето решение, че за да бъде приложен чл. 102 от ДФЕС спрямо дадена едностранна практика, възможността на господстващото предприятие да засегне търговията между държавите членки трябва да бъде „значителна“, като при тази преценка поведението на господстващото предприятие трябва да бъде оценявано от гледна точка на цялостното му влияние. В конкретния случай КЗК приема, че предмет на производството е поведение на електроразпределителното дружество във връзка с изкупуване и експлоатиране на съоръжения за присъединяване към електроразпределителната мрежа, което не е свързано с износна дейност и не може да бъде осъществявано извън пределите на очертаната от лицензията на разпределителното дружество територия, която обхваща само част от територията на Република България. Поради това КЗК достига до извод, че действията на господстващото предприятие имат силно ограничен регионален обхват в рамките на част от лицензионната територия, поради което изискването за „значителност“ на ефекта върху търговията не е изпълнен и следователно чл. 102 от ДФЕС е неприложим.

Подобен е подходът на КЗК и в друго нейно решение[47], с което установява нарушение и налага санкция в размер на 4 800 600 лв. на доставчик на ВиК услуги за извършена експлоатативна злоупотреба с господстващо положение, изразяваща се в налагане на нелоялни търговски условия на своите клиенти във връзка с начисляване на лихва за забава на служебно определени задължения за използваната услуга по доставка на питейна вода без използване на отчет от средство за търговско измерване. В този случай КЗК се позовава на обстоятелството, че съответният пазар, на който оперира господстващото предприятие, е регионален и обхваща само определена част от територията на страната. Наред с това, проучваното поведение е свързано с предлагането на специфична услуга (доставка на питейна вода) само на потребителите в рамките на този пазар, поради което, според КЗК поведението на господстващото предприятие не е от естество да има трансграничен ефект, както и да доведе до елиминирането на конкурент, опериращ в ЕС. На тази основа КЗК обосновава извода си, че чл. 102 от ДФЕС е неприложим в конкретния случай.

В друго свое решение[48], отнасящо се до поведение на предприятие в електроенергийния сектор, КЗК обосновава неприложимост на европейската антитръстова забрана по чл. 102 от ДФЕС с обстоятелството, че съответното предприятие не притежава господстващо положение на Вътрешния пазар или на съществена част от него. В мотивите си КЗК изтъква, че по отношение приложимостта на чл. 102 от ДФЕС е необходимо да се установи дали пазарът, на който съответното предприятие оперира и притежава господстващо положение, обхваща целия Вътрешен пазар или представлява съществена част от него. В такъв случай следва да бъде съобразен не само географският аспект на съответния пазар, но и неговата относителна икономическа значимост за Вътрешния пазар, което предполага и една количествена съпоставка на производството и потреблението на процесните продукти, както и качествена оценка на икономическите възможности на предлагащите и потребяващите тези продукти. СЕС приема, че когато производството на процесните продукти на съответния пазар е в рамките на 7,8% – 9,5% от производството на Вътрешния пазар, а потреблението – съответно 5,4% – 5,9%, съответният пазар представлява значителна част от Вътрешния пазар.[49] На тази основа, в конкретния случай КЗК приема, че установеното господстващо положение на процесното предприятие обхваща само част от територията на държава членка, а обемът на съответния пазар е значително под 1% от обема на Вътрешния пазар. Предвид малкия си обем и териториална ограниченост, установеният съответен пазар не представлява съществена част от Вътрешния пазар, поради което, според КЗК, разглежданото предприятие няма господстващо положение на съществена част от Общия пазар и, съответно – чл. 102 от ДФЕС е неприложим спрямо неговото поведение. Ето защо, в този случай КЗК установява злоупотреба с господстващо положение само по антитръстовата забрана на чл. 21 от ЗЗК и налага имуществена санкция на предприятието в размер на 337 347 лв. за нарушение по националния закон.

Количествените критерии относно наличието на ефект върху търговията между държавите членки са разгледани и в друго решение на КЗК при анализа на приложимостта на чл. 102 от ДФЕС[50]. С това решение е установена злоупотреба с господстващо положение от страна на предприятието, което единствено оперира на пазара на обществена доставка на природен газ в страната, и му е наложена имуществена санкция в размер на 23 377 600 лв. Въз основа на направените изчисления, при сравняване на количествените данни за брутното потребление на природен газ в България и ЕС за периода 2010 г. – 2012 г. се установява, че потреблението на природен газ в страната е значително под 1% (0,5% – 0,6%) от съответния общ обем на Вътрешния пазар, което следва да се приеме за сравнително малък дял в общностното потребление. [51] Според КЗК, тези характеристики на пазара обуславят извода, че евентуално извършено нарушение на пазара на обществена доставка на газ от обществения доставчик в страната не би имало ефект върху трансграничния модел на търговия на ЕС, поради чл. 102 от ДФЕС не следва да се прилага.[52]

Следва да се посочи, че в своята практика КЗК приема, в противоречие с Известието на ЕК относно концепцията за ефекта върху търговията между държавите членки, че дори и цялата национална територия на страната не представлява съществена част от Вътрешния пазар на ЕС. Така например, в едно свое решение[53] КЗК приема, че една организация за колективно управление на права представлява на територията на страната своите членове и управлява съответните им имуществени права, а по силата на двустранни споразумения със съответните чужди организации за колективно управление – и на чуждестранни автори. Това предполага съществуването на териториални ограничения в дейността на организацията във връзка с предоставените й за управление права, а именно – само на територията на Република България, което от своя страна, според КЗК, изключва трансграничния елемент и възможността за засягане на търговията между държавите членки. Въз основа на тези съображения КЗК достига до извод, че поведението на тази организация не е от естество да засегне значително търговията между държавите членки, което да обоснове прилагането на чл. 102 от ДФЕС.

Налице са и случаи, в които КЗК обосновава обективна неприложимост на чл. 102 от ДФЕС въз основа на съображения относно естеството на поведението на предприятието с господстващо положение. Така например, в едно свое решение[54] КЗК приема, че в конкретния случай предмет на изследване е поведението на обществения доставчик на електрическа енергия на пазара на балансиране на производители на електрическа енергия от възобновяеми енергийни източници (ВЕИ) при производство на електрическа енергия по преференциални цени във връзка с коригиране на подадени от производители на енергия от ВЕИ почасови прогнозни графици. Разглежданото поведение има отношение към паричните средства, които производителите на енергия от ВЕИ следва да платят във връзка с реализирани небаланси на обществения доставчик, но, според КЗК, то не създава пречки за установяване на конкуренти, не засяга вноса и износа, нито като цяло променя модела на търговия между държавите членки. В този смисъл поведението на обществения доставчик не би могло да засегне значително търговията между държавите членки, което да обоснове прилагането на чл. 102 от ДФЕС.

В друго свое решение[55] обаче КЗК приема, че макар поведението на господстващото предприятие да е от естество да доведе до възпрепятстване на навлизането на участници на свързания пазар на производство и продажба на електроенергия от ВЕИ, то не попада в обхвата на чл. 102 от ДФЕС, тъй като предприятието притежава господстващо положение на регионален пазар на разпределение на електрическа енергия на територията на административните области, ограничен в съответната лицензия. Поради това крайният извод на КЗК е, че разглежданото поведение на господстващото предприятие не може да предизвика ефект върху модела на трансграничната търговия, тъй като засяга ограничен сегмент от националния пазар за разпределение на електрическа енергия и не би могло да доведе до елиминиране на конкурент, установен в друга държава членка на ЕС.

Има и случаи в практиката на КЗК, в които органът по конкуренция първоначално образува производство за установяване на антитръстово нарушение по чл. 102 от ДФЕС, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение, но в крайна сметка, вместо да установи твърдяното нарушение, издава решение за одобряване на предложени от съответното господстващо предприятие ангажименти, с които да се преустанови антиконкурентното му поведение. Такъв е например случаят, при който КЗК постановява решение за одобряване на предложено от едно от електроразпределителните дружества в страната задължение да сключи договор за изкупуване на електрическа енергия, произвеждана от фотоволтаичната електроцентрала[56]. В този случай КЗК излага подробни мотиви относно неприложимостта на чл. 102 от ДФЕС, като се позовава на обстоятелството, че господстващо положение на предприятието е на ограничен регионален пазар, който не представлява съществена част от Вътрешния пазар. [57] Основното съображение на КЗК е, че както по отношение на производството, така и по отношение на потреблението българският пазар на електрическа енергия представлява около 1 % от Вътрешния пазар, като делът на електроенергията от възобновяеми източници в общото количество потребена електрическа енергия в страната е под 1 % от потреблението на електроенергия от възобновяеми източници в ЕС. В този контекст, предвид обоснованата неприложимост на чл. 102 от ДФЕС в посочените случаи, ангажиментите, предложени от господстващото електроразпределително предприятие, са разгледани и одобрени от КЗК само в светлината на националната антитръстова забрана, като по този начин е предотвратено задължението на националния орган по конкуренцията да изпрати своето решение за одобряване на предложените ангажименти за предварително съгласуване с ЕК съгласно чл. 11, ал. 4 от Регламент на Съвета № 1/2003 г.

Като цяло, директното прилагане на чл. 102 от ДФЕС се явява като едно от най-съществените предизвикателства пред националния орган по конкуренцията след присъединяването на страната към ЕС. От една страна, липсата на практика по прилагането на европейската антитръстова забрана за злоупотреба с господстващо положение може да бъде обяснена с обективни обстоятелства, свързани с ограничения регионален обхват на повечето съответни пазари, на които КЗК е установила пазарно господство, както и с по-ниската степен на икономическа значимост на тези пазари в рамките на Вътрешния пазар. Но едновременно с това, следва да се отбележи, че концепцията за ефекта върху търговията между държавите членки, която всъщност представлява юрисдикционният критерии за приложимост на чл. 102 от ДФЕС, е толкова широко формулирана, че позволява на националните органи по конкуренция да прилагат европейските антитръстови забрани в много широк обхват от случаи, в които може да се обоснове наличието на реален, потенциален, пряк или косвен ефект върху модела на трансграничната търговия между държавите членки. Наличието на такъв ефект върху търговията е факторът, обуславящ както обективната приложимост на чл. 102 от ДФЕС в конкретен случай, така и възможността на националния орган по конкуренцията и на контролния съд да се включи в механизма за сътрудничество с ЕК на основание Регламент на Съвета № 1/2003, чиято цел е да се гарантира единното и последователно прилагане на европейското право на конкуренцията. Ето защо, липсата през разглеждания период на решения на КЗК, в които да е обоснована приложимостта на чл. 102 от ДФЕС, освен всичко друго, означава и предотвратяване на прилагането на механизма за сътрудничество с ЕК, което подкопава самите цели на модернизираната система на антитръстово правоприлагане, въведена в ЕС след влизането в сила на Регламент на Съвета № 1/2003 г.

 

4. Предизвикателства при установяване на ограничения на конкуренцията от държавата

 

Друго предизвикателство в българската практика по прилагане на правото на конкуренцията на ЕС е свързано с установяването на ограниченията на конкуренцията, които произтичат от актове на органите на държавната власт.

В тази връзка следва да се посочи, че пълноправното членство на страната в ЕС поражда нови изисквания пред органите на държавната власт, свързани с прилагането на достиженията на правото на ЕС и съблюдаване на основните принципи и цели на Съюза. Съгласно чл. 3, ал. 3 от ДЕС, ЕС установява вътрешен пазар, който, наред с всичко друго, работи за устойчивото развитие на Европа, основаващо се на балансиран икономически растеж и ценова стабилност, силно конкурентна социална пазарна икономика, която има за цел пълна заетост и социален прогрес. По силата на принципа на лоялното сътрудничество, уреден в чл. 4, ал. 3 от ДЕС, държавите членки и ЕС при пълно взаимно зачитане си съдействат при изпълнението на задачите, произтичащи от Договорите. Държавите членки вземат всички общи или специални мерки, необходими за гарантиране на изпълнението на задълженията, произтичащи от Договорите или от актовете на институциите на ЕС. Държавите членки съдействат на ЕС при изпълнението на неговите задачи и се въздържат от всякакви мерки, които биха могли да застрашат постигането на целите на ЕС.

По този повод в юриспруденцията на СЕС е залегнало разбирането, че след като един национален орган по конкуренция е отговорен за осигуряване спазването на забраните по чл. 101 и чл. 102 от ДФЕС и тези забрани, във връзка с принципа на лоялното сътрудничество, налагат задължение за държавите членки да се въздържат от въвеждане на мерки, които противоречат на европейските правила на конкуренция, то антитръстовите забрани биха станали по-малко ефективни, ако националните органи по конкуренция не са в състояние да обявят националната мярка за противоречаща на Договора и следователно да не я приложат. Според СЕС, това задължение се прилага дори и ако законодателството на съответната държава членка не предоставя на националния орган по конкуренция правомощия да не прилага национални законодателни или регулаторни мерки. В посоченото решение[58] СЕС дава преюдициално заключение по запитането на Административния съд в Лацио, Италия, като посочва, че когато едно предприятие участва в споразумение, решение или съгласувана практика, която противоречи на чл. 101 от ДФЕС и когато неговото поведение се изисква или улеснява от акт на националното законодателство, който узаконява или засилва ефектите на поведението, по-специално по отношение на споразумения за фиксиране на цените или разпределение на пазара, националният орган по конкуренцията, който има задължението да следи за спазването на чл. 101 от ДФЕС: (i) е длъжен да не прилага съответния акт на националното законодателство; (ii) може да не наложи санкции на засегнатите предприятия за тяхно поведение, когато поведението се изисква от националното законодателство; (iii) може да наложи санкции върху въпросните предприятия по отношение на поведение след решението за неприлагане на националното законодателство, след като такова решение е станало окончателно; (iv) може да наложи санкции на засегнатите  предприятия по отношение на минало поведение, когато поведението е само улеснено или стимулирано от национално законодателство, като взема предвид специфичните характеристики на правната рамка, в която предприятията са действали;

Съобразявайки се с посочените принципи на прилагане на чл. 101 от ДФЕС, в едно свое решение[59] КЗК установява, че с приемането на методика за определяне размера на възнагражденията за предоставяне на проектантски услуги, българската Камара на инженерите в инвестиционното проектиране нарушава общата забрана по чл. 101 ДФЕС. Това поведение, обаче, е продиктувано от нормативно установеното задължение за приемане на Методиката съгласно Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП). По този начин националната законова рамка и по-конкретно разпоредбата на чл. 6, т. 7 във връзка с чл. 20, ал. 1, т. 5 от ЗКАИИП, улеснява поведението на Камарата, водещо до извършване на нарушение по европейската антитръстова забрана.

В резултат на проучването си по случая КЗК достига до извода, че разпоредбата на чл. 6, т. 7, респ. чл. 20, ал. 1, т. 5 от ЗКАИИП представлява национална мярка, която е спомогнала за осъществяване на нарушението на общата забрана от страна на Камарата, изразяващо се в приемането на Методика, която косвено определя цените на проектантските услуги. Цитираната национална разпоредба противоречи на евроейското право, доколкото ограничава полезния ефект на правилата на ЕС в областта на конкуренцията. Предвид общия принцип на върховенството на правото на ЕС, който налага задължението на всички органи на държавите членки да вземат всички общи или специални мерки, необходими за гарантиране на изпълнението на задълженията, произтичащи от Договорите или от актовете на институциите на ЕС, както и да се въздържат от всякакви мерки, които биха могли да застрашат постигането на целите на ЕС, КЗК приема, че би следвало да се преустанови прилагането на чл. 6, т. 7, респ. чл. 20, ал. 1, т. 5 от ЗКАИИП. Така, в посочения случай КЗК установява ограничение на конкуренцията, произтичащо от националния закон, като обявява, че съответните разпоредби на ЗКАИИП противоречат на с чл. 101 от ДФЕС и по силата на принципа на предимството на европейското право националната законова норма не следва да се прилага.

В хода на оспорването на решението на КЗК пред ВАС се поставя под въпрос компетентността на КЗК да обявява, че националната законова разпоредба не следва да се прилага поради противоречия на европейското право на конкуренцията. Тричленният състав на националния съд постановява[60], че решението на КЗК в тази му част е нищожно, тъй като е постановено извън обхвата на очертаната в националния закон компетентност на органа по конкуренция и противоречи на цитираните в него материалноправни разпоредби. Съдът констатира, че за да постанови решението си, КЗК се е позовала на юриспруденцията на СЕС по делото CIF[61], съгласно което националните ведомства по конкуренция са в състояние да обявят национална мярка за противоречаща на Договора и, следователно – да не я приложат. Но едновременно с това ВАС постановява, че това решение на СЕС не предоставя компетентност на националния орган по конкуренция буквално да постанови неприлагане на националното законодателство, а само дава възможност да не се съобрази и да не приложи съответната национална мярка, противоречаща на чл. 101 от Договора. Националният съд посочва в мотивите си, че такава компетентност не може да се изведе и от самите разпоредби на ДФЕС, в това число и от общата забрана по чл. 101 от ДФЕС, тъй като последната не дава правомощие на националните органи по конкуренция да прогласяват за неприложими разпоредби на националното законодателство.

В решението на касационната инстанция[62], разглеждаща случая, съдът приема, че законосъобразно решението на националния орган по конкуренция е обявено за нищожно, тъй като то е издадено извън компетентността на органа, която му е предоставена по силата на националното и на европейското право. Съдът намира, че прилагането на правото на ЕС не изисква, нито овластява националния орган по конкуренция или националните съдилища да прогласяват в разпоредителната част (диспозитив) на свое решение неприлагането на закон. Въпросът за уреждането на правните способи, чрез които със задължителна спрямо всички правна сила, се обявява за неприложим закон или той се отменя, е предоставен на компетентността на държавите членки съобразно принципа за процесуална автономия.

Националният съд подчертава, че правото на ЕС е автономен правен порядък и се прилага непосредствено на територията на държавите членки. Принципът за предимството на европейското право прави неприложима по право всяка противоречаща му разпоредба на вътрешното законодателство, независимо от ранга на нормативния акт, в който тя се съдържа. Прилагането на този принцип задължава националния съд по конкретно разглеждан от него спор да прилага правото на ЕС в рамките на своята компетентност и да остави по собствена инициатива неприложена разпоредба на националното законодателство, която му противоречи, без да изчаква отмяната на тази разпоредба по законодателен или друг конституционен ред[63]. Според националния съд същото право и задължение има и националният орган по конкуренцията, когато прилага чл. чл. 101 от ДФЕС, който въпрос е разрешен с решение на СЕС по делото CIF. Идентично задължение на административните органи да се въздържат от прилагане на противоречащи на европейското право разпоредби от националното законодателство СЕС е обосновал и по повод прилагането на директива[64].

В своето окончателно решение по случая националният съд постановява, че от задължението, възложено от принципа за предимството на правото на ЕС за неприлагане на противоречаща вътрешноправна разпоредба, следва, че националният орган по конкуренцията разполага с компетентност да не приложи противоречащата национална норма само в конкретния случай, по който е извършено сезирането. Този извод се основава пряко на действието на посочения принцип, от който следва автоматичното и по право „обезсилване” действието на вътрешноправната разпоредба, която противоречи на европейското право, тъй като този ефект е заложен в същността на принципа. От този ефект следва и правомощието на националния орган по конкуренцията да не приложи противоречащата норма. Достатъчно е това противоречие да бъде констатирано в мотивите на решението на органа, тъй като правото на ЕС не дава компетентност на органа по конкуренция да установи или прогласи противоречието с европейското право с установително или конститутивно решение.

Според националния съд европейското право овластява националния орган по конкуренцията, в случай на противоречие с вътрешноправна норма с правото на ЕС, да не приложи последната и то без да е необходимо да прогласява това противоречие по друг начин, освен в анализа на приложимите материалноправни норми в съобразителната част на решението. По този начин се обезпечава прилагането на правото на ЕС, зачитат се правата на засегнатите субекти и се гарантира спазването на принципа за еквивалентност и ефективност на европейското право. На практика така се осъществява инцидентен контрол за съответствие на националното законодателство с правото на ЕС, правомощието за което произтича именно от задължението за спазването му. Що се отнася до задължението, произтичащо от принципа на лоялното сътрудничество, държавата членка да се въздържа от (да отстранява) мерки, които противоречат на правото на ЕС, това, според националния съд, е въпрос, регулиран от принципа на процесуалната автономия и предоставен в компетентността на съответната държава членка. Съдът изтъква, че в националния правен ред на България контрол върху законите осъществява единствено Конституционният съд и то относно съответствието им с Конституцията и международното право.

В съответствие с посочената юриспруденция на СЕС и даденото от ВАС тълкуване на обхвата на правомощията на националния орган по конкуренцията, КЗК в своята последваща практика по противодействие на ограниченията на конкуренцията, произтичащи от актове на държавни органи, поставя акцент върху превенцията на тези ограничения. В рамките на правомощията си по „застъпничество за конкуренцията“, изрично уредени за първи път в ЗЗК от 2008 г., КЗК след 2009 г. засилва своята практика по извършване на оценки за съответствие с правилата на конкуренция на нормативни и общи административни актове, които засягат стопанската дейност и конкурентния процес в страната. В тази връзка през 2009 г. КЗК приема Насоки за оценка за съответствието на нормативни и общи административни актове с правилата на конкуренция[65], а през 2011 г. актуализира своите Насоки[66] в съответствие с достиженията в тази област на Комитета по конкуренция на Организацията за икономическо сътрудничество и развитие (ОИСР). Целта на Насоките е да подпомагат държавните органи, включително органите на изпълнителната власт и на местното самоуправление, да идентифицират на ранен етап възможните антиконкурентни въздействия от техните актове при подготовката на регулаторна рамка с оглед предотвратяването на необосновани ограничения на конкуренцията.

В резултат на приемането на новите Насоки се достига до значително повишаване на обема, качеството и обществената значимост на застъпничество за конкуренцията като една от основните дейности на националния орган по конкуренцията, като в периода 2007 – 2021 г. КЗК постановява общо над 330 решения в тази област. Най-голяма активност на КЗК в тази област се наблюдава в периода 2010-2016 г., когато са взети над 70% от всички решения по застъпничество за конкуренцията, постановени след присъединяването на България към ЕС. В своите решения по застъпничество за конкуренцията КЗК извършва оценки за съответствие както на проекти, така и на действащи нормативни и административни актове, като идентифицира съответните конкурентни проблеми, които възникват или биха възникнали от тях, и дава правно-необвързващи предложения за постигане на съответните им регулаторни цели със средства, които биха имали никакъв или по-малък вредоносен ефект върху конкуренцията на съответния пазар.

Основно предизвикателство пред дейността на КЗК по застъпничество за конкуренцията се явява липсата на правно задължение за държавните органи да извършват оценка за съответствие с правилата на конкуренцията на своите актове, както и липсата на задължение да поискат от КЗК да направи такава оценка. Въпреки че в уредбата на приложното поле на ЗЗК е изрично посочено, че законът се прилага спрямо всички държавни органи, вкл. органите на изпълнителната власт и на местното самоуправление, националният закон не регламентира конкретни задължения на държавните органи във връзка със спазването на правилата на конкуренцията при подготовката и приемането на нормативни или общи административни актове, които засягат стопанската дейност и конкуренцията в страната.

Преодоляването на това предизвикателство е свързано с необходимостта от изменение на ЗЗК с оглед уреждане на изрично задължение на всички държавни органи, спрямо които законът се прилага, да извършват предварителна оценка за съответствие на своите актове с правилата на конкуренцията, приложими в страната, в т.ч. и с правото на конкуренцията на ЕС. Тази оценка следва да се извършва на базата на най-добрите европейски и световни практики, които могат да бъдат посочени в изрична методика на КЗК, приета след обществено обсъждане. Ако в резултат на предварителната оценка се достига до извод, че проектът може да има неблагоприятен ефект върху конкуренцията, съответният държавен орган следва да е правно задължен да подаде искане до КЗК за извършване на задълбочена оценка, в резултат на което националният орган по конкуренцията да предостави своето становища, включително и като предложи или препоръча изменение или допълнение в оценяваните актове. Становищата на КЗК не следва да имат правно-обвързващо действие по отношение на своите адресати, за да не се засегне компетентността на държавните органи в съответните сфери на правното регулиране. Едновременно с това обаче е необходимо да се въведе механизъм за последващ мониторинг относно съобразяването на съответните държавни органи с предоставените от КЗК препоръки и предложения, като това може да се извърши, ако по законодателен ред се уреди задължение за компетентните държавни органи да информират КЗК за предприети от тях действия във връзка с нейните предложения и препоръки, дадени с решението по застъпничество за конкуренцията. Необходимо е също така да се въведе задължение на съответните органи с нормотворческа или регулаторна компетентност да посочват и публично да оповестяват конкретни мотиви, в случай че планират да приемат или да предложат за приемане властнически акт, който се отклонява от препоръките и предложенията на националния орган по конкуренция. При такава уредба на взаимодействието между органа по конкуренция и държавните органи с нормотворческа или регулаторна компетентност може да се очаква значително намаляване на риска от приемане и прилагане в страната на национални мерки, които влизат в противоречие с националното или европейското право на конкуренцията.

 

5. Предизвикателства при частното правоприлагане по конкуренция

 

Частното правоприлагане е иманентна част от ефективната политика на конкуренцията. Съгласно настоящата политика на конкуренцията в ЕС, най-важният стълб на частното правоприлагане по конкуренция е правото на иск за обезщетение на вредите, причинени от нарушения по чл. 101 или чл. 102 от ДФЕС. Това право произтича от директния ефект на двете европейски антитръстови забрани и неговото ефективно упражняване е гарантирано от правото на ЕС. От 2001 г. насам СЕС многократно е постановявал[67], че като част от правото  на  ЕС  всяко  увредено лице  трябва  да  може  да  поиска  обезщетение  на  вредите, причинени му от нарушения по чл. 101 и чл. 102 от ДФЕС. Компетентни да разглеждат далата за обезщетения на вреди са националните граждански съдилища, на които съгласно националното право е възложено да правораздават относно деликтната отговорност на лицата, причинили вреди другиму в резултат на антиконкурентното им поведение.

Въпреки наличието на съответните правни инструменти, предоставени съгласно юриспруденцията на СЕС, на практика лицата, претърпели вреди в резултат на антитръстовите нарушения, рядко получават обезщетение за понесените от тях вреди. Това положение е валидно както за България, така и за другите държави членки на ЕС, и намира своето отражение в дългогодишен дебат, иницииран от ЕК чрез издаването на „Зелена книга“[68] и „Бяла книга”[69] относно исковете за вреди при нарушаване на антитръстовите правила. В резултат на този дебат в крайна сметка се достига до приемането на Директива 2014/104/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26.11.2014 г. относно някои правила за уреждане на искове за обезщетение за вреди по националното право за нарушения на разпоредбите на правото на държавите членки и на ЕС в областта на конкуренцията[70]. Директивата влиза в сила, считано от 26.12.2014 г., и предвижда 2-годишен срок за транспонирането й в националните законодателства на държавите членки.

В съответствие с юриспруденцията на СЕС, в българския закон още през 2008 г. е предвидено, че лице, което причини вреди вследствие на извършени нарушения на правилата на конкуренцията, дължи обезщетение на увреденото лице или предприятие. Право на обезщетение имат всички физически и юридически лица, на които са причинени вреди, дори когато нарушението не е било насочено директно срещу тях (т.нар. непряко увредени лица). Исковете за обезщетение се предявяват по реда на Гражданския процесуален кодекс (ГПК) пред компетентния национален съд, пред който е родово и местно подсъден съответният иск. Тежестта на доказване на всички елементи от фактическия състав на деликтната гражданска отговорност на лицето, причинило вреди другиму в резултат на извършено от него нарушение на антитръстовите забрани, се носи от ищеца в процеса. Той следва да докаже, inter alia, наличието на противоправно поведение, размера на вредите, както и причинно-следствената връзка между поведението и вредите.

Съгласно уредбата в ЗЗК от 2008 г., предявяването на иск за обезщетение на вреди не зависи по никакъв начин от това, дали вече е налице предшестващо произнасяне на националния орган по конкуренция относно установени от него административни нарушения на европейската или националната антитръстова забрана. В случай обаче че вече е налице решение на КЗК или на ВАС, което потвърждава решение на КЗК за установяване на извършено антитръстово нарушение, то има обвързваща сила за гражданския съд относно това, дали решението на КЗК е валидно и законосъобразно[71]. Обвързваща сила за гражданския съд като валидно и законосъобразно има и решение на КЗК, което не е обжалвано или жалбата срещу него е оттеглена. Обвързващата сила на решението на ВАС или на решението на КЗК спрямо гражданския съд се изразява в това, че съдът е длъжен да приеме за установено, че действително е извършено противоправно поведение от страна на предприятието нарушител.

Въпреки наличието в ЗЗК на ясна правна регламентация на частното правоприлагане, е налице съдебна практика на националните граждански съдилища, съгласно която се оставят без разглеждане като недопустими искове за обезщетение на вреди от антитръстови нарушения на основание това, че липсва влязло в сила решение на националния орган по конкуренцията, установяващо съответното нарушение, в резултат на което са причинени претендираните вреди.

Така например, в едно свое определение[72] Варненският окръжен съд констатира наличие на инициирано от ищеца висящо производство пред КЗК за установяване на евентуално извършена злоупотреба с господстващо положение, която все още не е установена с влязло в сила решение на КЗК. Поради това гражданският съд прекратява производството по иска, като приема, че искът е преждевременно предявен и като такъв се явява недопустим.

По частната жалба срещу определението на Варненския окръжен съд е образувано въззивно производство пред Варненския апелативен съд, който констатира, че искът е основан на специалното деликтно основание по ЗЗК, при което гражданският съд би бил обвързан от влязлото в сила решение на КЗК, установяващо съответното нарушение, от което са причинени твърдените от ищеца вреди, а на доказване в исковия процес подлежи установяването на останалите елементи от деликтния фактически състав, а именно – вредата, причинно-следствената връзка между нарушението и вредата и размера на вредата. Въз основа на тези съображения въззивният съд приема обжалваното определение на окръжия съд за законосъобразно и оставя без уважение частната жалба срещу него[73].

По частна жалба срещу определението на апелативния съд, Върховният касационен съд (ВКС) допуска касационно ожалване на определението относно въпроса: „Компетентни ли са гражданските съдилища в България да установяват господстващо положение във връзка с предявени по реда на ГПК искове за вреди, претърпени вследствие на извършени нарушения по ЗЗК или нормата на чл. 104 от ЗЗК установява изключителна компетентност на КЗК да дава преценка в кои случаи е налице господстващо положение“[74].

ВКС приема, че съгласно чл. 3, ал. 2 от ЗЗК националният орган, отговорен за прилагането на европейското право в областта на конкуренцията, е КЗК, като в закона е предвидено тя да си сътрудничи с ЕК и другите национални органи по конкуренция на държавите членки, като получава и оказва съдействие и обменя информация по реда на Регламент на Съвета № 1/2003 г. Съгласно чл. 104, ал. 4 от ЗЗК влязлото в сила решение на ВАС, което потвърждава решение на КЗК за установяване на нарушение по закона, има обвързваща сила за гражданския съд относно това дали решението на КЗК е валидно и законосъобразно. При анализ на приложимите разпоредби, ВКС достига до извод, че гражданските съдилища, които разглеждат искове за вреди, претърпени вследствие на нарушения по този закон, е обвързан от задължителната сила на решенията на ВАС досежно установяването на нарушението – със съдържанието му, съответстващо на дадената от КЗК правна квалификация. Приемайки, че определението на апелативния съд е в същия смисъл, ВКС оставя без уважение частната жалба срещу него. ВКС отхвърля като неоснователно и искането за отправяне на запитване до СЕС за преюдициално заключение по въпроса дали европейското право допуска ограничение в компетентността на националните съдилища в производствата по предявени искове за вреди, причинени от твърдяна злоупотреба с господстващо положение по чл. 102 от ДФЕС, самостоятелно да установят всички елементи на съответното противоправно поведение.

Посочената съдебна практика влиза в противоречие както със съществуващата правна уредба в ЗЗК, така и с юриспруденцията на СЕС, като поставя сериозно предизвикателство пред частното правоприлагане по конкуренция в страната. С оглед преодоляване на това предизвикателство в Директива 2014/104/ЕС е изрично предвидено, че правото на обезщетение се признава за всички физически и  юридически лица – потребители, предприятия и публични органи – независимо от наличието на пряко договорно правоотношение с  предприятието нарушител и независимо дали е  налице предходно констатиране на нарушение от орган за  защита на конкуренцията[75]. В случай обаче че е налице окончателно решение на органа за защита на конкуренцията на държавата членка или на национален контролен съд, с което се установява нарушение на конкурентното право, нарушението се счита за безспорно за  целите на иск за  обезщетение за  вреди, предявен пред националните съдилища на държавата членка съгласно чл. 101 или чл. 102 от ДФЕС и националното право на конкуренцията[76]. Когато окончателното решение е постановено от национален орган по конкуренцията на друга държава членка, то може в съответствие с националното право да бъде представено пред сезирания национален съд най-малкото като prima facie доказателство за факта, че е извършено нарушение на конкурентното право, и може да бъде оценявано заедно с останалите доказателства, представени от страните, когато е приложимо[77]. Във всички случаи обаче не се засягат правата и задълженията на националните съдилища относно отправянето на искания към СЕС за преюдициални заключения съгласно чл. 267 от ДФЕС.

В контекста на посочената съдебна практика на българските съдилища, става ясно, че пълното и точно прилагане на ЗЗК в светлината на Директива 2014/104/ЕС е от особена важност с оглед преодоляването на възникналото предизвикателство и създаването на условия за работеща система на частно правоприлагане по конкуренция в страната. Макар и закъснял, процесът на транспониране на Директива 2014/104/ЕС, приключва през 2018 г., когато е прието изменение и допълнение на ЗЗК[78] и е създадена нова Глава XV „Отговорност за непозволено увреждане“, с която са въведени всички разпоредби на директивата относно исковете за вреди, причинени в следствие на антитръстови нарушения. Новите правила предоставят на националните съдилища необходимите правни инструменти за ефективно разглеждане и решаване на делата, заведени по искове за вреди, причинени от нарушения както на националното право на конкуренцията, така и на чл. 101 или чл. 102 от ДФЕС.

 

6. Предизвикателства при повишаване на ефективността на публичното правоприлагане по конкуренция

 

От влизане в сила на Регламент на Съвета № 1/2003, приложим в България от 01.01.2007 г., в ЕС е въведена и функционира система на паралелна и децентрализирана компетентност за прилагане на чл. 101 и чл. 102 от ДФЕС. Тази система е основана на концептуалната идея, че ЕК и националните органи по конкуренцията са съвместно отговорни за ефективното публично правоприлагане в областта на конкуренцията в ЕС. Поради това от ключово значение е националните органи по конкуренция да бъдат ефективни при разглеждането и решаването на антитръстовите казуси и да могат да участват в механизмите на тясно сътрудничество в рамките на ЕМК.

Въпреки че въвеждането на действащия модел на публично антитръстово правоприлагане може да се оцени като положителна стъпка към повишаване на ефективността на националните органи по конкуренция, все пак съществуват редица области, в които са необходими подобрения. В резултат на Съобщението на ЕК от 2014 г. относно десетата годишнина от прилагането на Регламент на Съвета № 1/2003[79] и проведеното в периода 2015-2016 г. обществено обсъждане се установява, че е необходимо допълнително повишаване на ефективността на националните органи по конкуренция в няколко посоки. Необходимо е въвеждането на гаранции, че те: i) разполагат с достатъчни ресурси и са достатъчно независими, ii) разполагат с ефективен набор от инструменти в правоприлагането; iii) могат да налагат ефективно санкции; и iv) разполагат с работещи програми за освобождаване от санкции или намаляване на техния размер в случаите на картели (Leniency програми). Тези несъвършенства мотивират ЕК да предложи приемане на Директива (ЕС) 2019/1 на Европейския парламент и на Съвета за предоставяне на правомощия на органите по конкуренция на държавите членки, за да бъдат по-ефективни в правоприлагането, и за гарантиране на правилното функциониране на Вътрешния пазар (Директива ECN+)[80].  Тази директива е законодателен инструмент, предназначен да доразвие установената децентрализирана системата на антитръстовото правоприлагане, като допълни правомощията на националните органи по конкуренцията както в областта на проучването и решаването на антитръстовите случаи, така и в областта на санкционната им политика.

Процесът на транспониране на Директива ECN+ в България започва в самия край на срока за транспониране и приключва бързо с приемането на ЗИД на ЗЗК, който влиза в сила, считано от деня на обнародването му[81]. Освен транспониране на Директива ECN+ обаче, чрез този закон в българското законодателство се въвеждат и разпоредбите на Директива (ЕС) 2019/633 на ЕП и на Съвета относно нелоялните търговски практики в отношенията между стопанските субекти във веригата за доставки на селскостопански и хранителни продукти. В допълнение, законът предвижда изменения и в контрола върху концентрациите между предприятия, в съответствие с Регламент на Съвета № 139/2004 г.

При влизане в сила на Директива ECN+ действащият ЗЗК от 2008 г. в значителна степен съответства на разпоредбите на директивата, като в националния закон се съдържат по-голяма част от предвидените гаранции за оперативна независимост на КЗК, процесуална законосъобразност в поризводствата пред КЗК, правомощията по проучването и решаването на казусите, както и санкционните правомощия на КЗК. Доколкото обаче националното право по конкуренцията се прилага в паралел с чл. 101 и чл. 102 от ДФЕС, то е от изключителна важност да бъде осигурено ефективно и еднакво прилагане на правилата на ЕС, за да се гарантира, че условията за осъществяване на стопанска дейност във Вътрешния пазар са хармонизирани. Поради това, за да бъде ефективна в публичното правоприлагане по конкуренция, КЗК следва да разполага с гаранции и инструменти, които са подобни на останалите национални органи, и те да се прилагат както когато КЗК прилага само националното право на конкуренцията, така и когато прилага европейските антитръстови забрани в паралел с националните забрани.

Ето защо, по-голямата част от въведените със ЗИД на ЗЗК от 2021 г. изменения и допънения в закона представляват адекватна мярка по въвеждане на новите правила в българското право, насочена към повишаване на ефективността на КЗК в качеството й на национален орган по конкуренцията на Република България, отговорен за прилагането както на националното право на конкуренцията, така и на правото на ЕС в тази област. Предвидената нова национална правна уредба в различни области на конкурентното право разкрива положените значителни усилия от страна на България с оглед пълното и точно транспониране на Директива ECN+.

Прави впечатление обаче, че изискванията на Директива ECN+ са мотивирали авторите на ЗИД на ЗЗК от 2021 г. да предложат изменение в правната уредба на мандатността на членовете на КЗК, като мандатът на членовете на КЗК е удължен от 5 на 7 години. Целта на изменението е осигуряване на приемственост и устойчивост в работата на КЗК, но все пак не може да не се сподели и опасението, че това изменение създава предпоставки за твърде дългосрочна несменяемост на членовете на КЗК, което, в противоречие с Директива ECN+, би могло да доведе до подкопаване на самия прицип на мандатността при избирането на членовете на решаващия състав на КЗК.

На следващо място, във връзка с прилагането на принципите на добрата администрация, прави впечатление също така и немотивираното с никакви съображения отстъпление на ЗИД на ЗЗК от 2021 г. от достиженията в действащото национално процесуално право, що се отнася до процесуалните срокове за извършване на определени действия или за постановяване на актове на КЗК. Така например, срокът, в който председателят на КЗК следва да образува производство пред КЗК, е удължен от 7 на 30 дни, независимо от основанието за образуване на производството. Срокът, в който председателят на КЗК следва да образува производство по уведомление за концентрация между предприятия, е на практика удвоен – от 3-дневен срок на срок от 5 работни дни, считано от постъпване на уведомлението. Въвежда се 6-месечен срок след провеждане на изслушването на страните, в който председателят на КЗК следва да насрочи закрито заседание, на което КЗК да постанови решението си по същество. По еднолична преценка на председателя на КЗК този срок може да бъде удължен с още 2 месеца, въпреки че на този етап от производството КЗК вече е постановила определение, че предметът му е изяснен от фактическа и правна страна. Удължен е и срокът за приключване на зъдълбоченото проучване по концентрации между предприятия от 4 месеца на 90 работни дни с възможност за допълнително удължаване от 25 работни дни. Това удължаване на процесуалните срокове поражда сериозни опасения от съществени забавяния в процесуалния ход на производствата пред КЗК, като едновременно с това създава възможности за немотивирани, еднолични и безконтролни действия или бездействия на председателя на КЗК, водещи както до забавяне образуването на производства пред КЗК, така и до препятстване свевременното вземане на решения на КЗК по казуси, които са изяснени от фактическа и правна страна. В тази си част ЗИД на ЗЗК от 2021 г. не е придружен от конкретни мотиви, поради което не може да се обсъдят разумни причини за предложеното забавяне на процесуалния ход на работата на КЗК. Следва  да се изтъкне обаче, че подобно удължаване на процесуалните срокове не е в интерес на страните и участниците в производствата пред КЗК, не гарантира процесуалната законосъобразност, противоречи на принципите на добрата администрация и не произтича от изискванията на Директива ECN+[82].

От друга страна, като достойнство на новата правна уредба следва да бъде изтъкнато въвеждането на правомощие на КЗК да взема решение за одобряване на поети задължения (commitments decisions) едва след като задължително е събрала становищата на останалите участници на пазара (market test). Имайки предвид, че тези решения са много ефективен способ за преодоляване на конкурентноправни проблеми, то следва да се оцени като положително, че недостатъкът на действащата правна уредба в ЗЗК е отстранен с предвиденото правомощие на КЗК, преди да приеме такова решение, да публикува съобщение, в което се съдържа обобщение на предмета на производството и на предложените задължения, като се предоставя срок, в който всеки участник на съответния пазар може да представи информация и становище във връзка с предложените задължения. В тази връзка следва да бъде приветствано и приемането от КЗК на актуализирани Правила за разглеждане на предложения за поемане на задължения по ЗЗК[83], чрез които КЗК ще може много по-ефективно да оцени предложените й задължения от предприятия, спрямо които са предявени твърдения за извършено нарушение по чл. 15 или 21 от ЗЗК и чл. 101 или 102 от ДФЕС, както и да вземе предвид последиците от евентуалното им неизпълнение по отношение на развитието на конкурентния процес на съответния пазар.

Важно е да се посочи, че Директива ECN+ е първият законодателен акт на правото на ЕС, който съдържа правила за минимална хармонизация на санкционните режими на НОК в съответствие с юриспруденцията на СЕС. В тази връзка действащият ЗЗК съответства до голяма степен на предписаната минимална хармонизация, тъй като в него вече са уредени санкции за т.нар. процесуални нарушения, както и периодични санкции при продължаващо неизъплнение на наложени принудителни административни мерки. Допълнитена гаранция за повишаване на ефективността на санционната политика на КЗК е и приетата от нея нова Методика за определяне на санкциите и глобите, налагани по ЗЗК[84].

Важна област, в която Директива ECN+ също се явява първият законодателен акт, предвиждащ харомонизация, са програмите за санкционна снизходителност (Leniency). В тази връзка е изградена цялостна и единна правна рамка за ефективно използване на този ключов инструмент на публичното правоприлагане по конкуренция. В съответствие с директивата, в ЗИД на ЗЗК от 2021 г. за първи път е предвиден механизъм за санкционна снизходителност по отношение на физически лица, членове на управителни и контролни органи и други служители от предприятието, подало искане за освобождаване от санкция, при условие, че искането на предприятието отговаря на условията за освобождаване от санкция и физическите лица сътрудничат активно на КЗК. Важно достойноство на новата правна уредба е, че тя съдържа и основните процесуални изисквания към Leniency програмата, в т.ч. и подаването на пълно или съкратено искане. В тази връзка ефективността на КЗК в областта на антикартелното правоприлагане се очаква да се повиши и в резултат на приетата от нея нова Програма за освобождаване от санкция или намаляване на санкции и Правила за прилагане на Програмата[85].

 

V. ЗАКЛЮЧЕНИЕ

 

Разглежданият 15-годишен период на директно прилагане на антиръстовото право на ЕС в България разкрива редица постижения на КЗК в качеството й на национален орган, отговорен за прилагането на чл. 101 и чл. 102 от ДФЕС. Едновременно с това, този период е вече достатъчно дълъг, за да открои и основните предизвикателства, които все още не са преодоляни от КЗК и компетентните национални съдилища по отношение на правилното и непротиворечиво прилагане на европейското право в областта на конкуренцията. Важно е да се посочи, че в годините след присъединяването на България към ЕС в страната е създадена адекватна законова и подзаконова нормативна основа, върху която може да се провежда напълно ефективна политика на конкуренцията в съответствие със стандартите, наложени от ЕК и СЕС.  Поради това, постигането на добри резултати в правоприлагането зависи преди всичко от непрекъснатите усилия на КЗК и комепетентните национални съдилища, които са призвани постоянно да претворяват правото на конкуренция в конкретни свои правоприлагащи актове, чрез които да гарантират справедлив процес на пазарна конкуренция, водещ до повишаване на блогосъстоянието на потребителите в страната.

 

***

 

[1] Кирил Пангелов е юрист с над 18-годишен професионален опит в областта на конкуренцията и регулацията в стопанската дейност на предприятията. В продължение на повече от 12 години работи в Комисията за защита на конкуренцията, като в периода от 2010 г. до 2016 г. е директор на дирекция „Право и политика на конкуренцията”. От 2013 г. до 2016 г. е консултант на UNCTAD при партньорска проверка на правото и политиката на конкуренцията в Албания. От 2016 г. насам работи в сферата на регулациите в застрахователния сектор, като понастоящем е директор на дирекция „Регулаторни режими на застрахователния надзор“ в Комисията за финансов надзор. Завършил е „Право” в СУ „Св. Климент Охридски” през 2002 г. Има магистърска степен по „Финанси” от ВТУ „Св. Св. Кирил и Методий” от 2006 г., както и магистърска степен по „Право на ЕС” от СУ „Св. Климент Охридски” и Университета в Нанси (Франция) от 2008 г. Специализирал е право на конкуренцията в Академията по европейско право в Трир (Германия) и има стаж в Генерална дирекция „Конкуренция” на Европейската комисия (Брюксел). Понастоящем е докторант по „Право на ЕС“ в СУ „Св. Климент Охридски”. Има над 12 години опит като хоноруван преподавател в международна магистърска програма „Право на ЕС“ към Юридическия факултет и в магистърска програма „Право и икономика“ към Стопанския факултет на СУ „Св. Климент Охридски”. Автор е на множество статии в областта на европейското право. Съавтор е на книгата „Новата правна уредба за защита на конкуренцията”, ИК „Труд и право”, С. 2016.

[2] Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е създадена по силата на Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), Обн. ДВ. бр.39 от 17.05.1991 г.

[3] Вж. Закон за защита на конкуренцията, Обн. ДВ. бр.102 от 28.11.2008 г.

[4] През 2009-2010 г. ЕК предприема действия по оценка и обществено обсъждане на резултатите от прилагането на своите регламенти за групово освобождаване, което, в крайна сметка, довежда до цялостна реформа на европейското право относно груповите освобождавания от забраната по чл. 101, ал.1 от ДФЕС, както следва: След изтичане на срока на действие на Регламент на ЕК (ЕС) № 2790/1999 г. груповото освобождаване на вертикалните споразумения е уредено в Регламент на ЕК (ЕС) № 330/2010 г. (ОВ на ЕС, L 102, 23.4.2010); След изтичане на срока на действие на Регламент на ЕК (ЕС) № 823/2000 г. груповото освобождаване на някои категории споразумения между дружества в линейното корабоплаване е уредено в Регламент на ЕК (ЕС) № 906/2009 г. (ОВ на ЕС, L 256., 29.09.2009);  След изтичане на срока на действие на Регламент на ЕК (ЕС) № 2658/2000 г. груповото освобождаване на споразуменията за специализация е уредено в Регламент на ЕК (ЕС) № 1218/2010 г. (ОВ на ЕС, L 335, 18.12.2010); След изтичане на срока на действие на Регламент на ЕК (ЕС) № 2659/2000 г. груповото освобождаване на споразуменията за изследвания и разработки е уредено в Регламент на ЕК (ЕС) № 1217/2010 г. (ОВ на ЕС, L 335, 18.12.2010);  След изтичане на срока на действие на Регламент на ЕК (ЕС) № 1400/2002 г. групово освобождаване на някои категории вертикални споразумения в сектора на моторните превозни средства е уредено в Регламент на ЕК (ЕС) № 461/2010 г. (ОВ на ЕС, L 129, 28.05.2010);  След изтичане на срока на действие на Регламент на ЕК (ЕС) № 358/2003 г. груповото освобождаване на споразуменията в застрахователния сектор е уредено в Регламент на ЕК (ЕС) № 267/2010 г. (ОВ на ЕС, L 83, 30.03.2010).

[5] Вж. Решение на КЗК № 55/20.01.2011 г. за групово освобождаване от забраната по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК на определени категории забранени споразумения, решения или съгласувани практики.

[6] https://www.capital.bg/biznes/kompanii/2008/08/01/533113_sezonut_na_kartelite/

[7] Вж. Решение на КЗК № 1150/27.12.2007 г.

[8] Вж. Решение на ВАС (Тричленен състав) № 4024/27.03.2009 г. по адм. дело № 2820/2008 и Решение на ВАС (Петчленен състав) № 10444/11.08.2010 г. по адм. дело № 13181/2009.

[9] Вж. Решение на КЗК № 601/17.07.2008 г.

[10] Вж. Решение на ВАС (Тричленен състав) № 10586/15.09.2010 г. по адм. дело № 11447/2008 и Решение на ВАС (Петчленен състав) № 11078/09.08.2011 г. по адм. дело № 3161/2011.

[11] Вж. Решение на КЗК № 662/22.07.2008 г.

[12] Вж. Решение на ВАС (Тричленен състав) № 9588/14.07.2009 г. по адм. дело № 11602/2008 и Решение на ВАС (Петчленен състав) № 5104/20.04.2010 г. по адм. дело № 11290/2009.

[13] Вж. Решение на КЗК № 650/24.07.2008 г.

[14] Вж. Решение на ВАС (тричленен състав) № 9227/08.07.2009 г. по адм. дело № 11007/2008 и Решение на ВАС (Петчленен състав) № 47/04.01.2010 г. по адм. дело № 13273/2009.

[15]  Вж. Решение на КЗК № 576 от 15.07.2008 г.

[16] Вж. чл. 13 от ЗЗК (отм.) и чл. 81, ал. 3 от ДЕО и Регламент на Комисията (ЕО) № 358/2003 г. относно прилагането на член 81, ал. 3 от ДЕО спрямо определени категории споразумения, решения и съгласувани практики в застрахователния сектор.

[17] Вж. ОВ на ЕС L 1, 04.01.2003, стр. 1-25.

[18] Вж. Решение на Петчленен състав на ВАС № 9407 от 13.07.2009 г. по адм. дело № 5129/2009 г.

[19] Вж. Решение на Тричленен състав на ВАС № 14628 от 29.12.2008 г. по адм. дело № 10739/2008 г.

[20] Вж. Решения на СЕС по дело T-7/89 SA Hercules Chemicals NV v Commission [1991] ECR II-1711; дело T- 41/96 Bayer AG v. Commission [2000] ECR II-3383.

[21] Вж. Решения на СЕС по дело 28/77 Tepea Bv v. Commission [1978] ECR 1391; дело C-41/1969, ACF Chemipharma NV v. Commission  [1970] ECR 661.

[22] Вж. Решение на ВАС № 11259/15.11.2007 г.

[23] Вж. Решение на СЕС по дело C-209/1978 Heintz van Landewick v. Commission [1980] ECR 3125.

[24] Вж. Решение на СЕС по дело C-45/85 Verband der Sachversicherer v Commission [1987] ECR 405.

[25] Вж. Решение на СЕС по дело T-202/ 98 Tate & Lyle v. Commission [2001] ECR 2035.

[26] Вж. Решения на СЕС по дело T- 61/99 Adriatica di Navigazione v. Commission [2003] ECR 5349; дело T- 9/99 Pre- insulated Pipe Cartel [2002] ECR 1487.

[27] Вж. чл. 11, ал. 3 и ал. 4 от Регламент на Съвета № 1/2003 г.

[28] Вж. чл. 38, ал. 1, т. 4 от ЗЗК.

[29] Вж. Решение № 762/22.07.2021 г., Решение № 1312/05.12.2019 г.

[30] Подобни съображения относно неприложимостта на чл. 101 от ДФЕС са изложени и в други решения от областта на антикартелната практика на КЗК: Решение на КЗК № 369/08.04.2021 г., Решение на КЗК № 1313/05.12.2019 г., Решение № 761/27.06.2019 г.

[31] Вж. Решение на КЗК №  274/08.03.2011г.

[32] Австрия, Белгия, Кипър, Чехия, Дания, Естония, Франция, Германия, Гърция, Унгария, Ирландия, Италия, Люксембург, Малта, Полша, Румъния, Словакия, Словения.

[33] Вж. Решение на КЗК № 762/22.07.2021 г., Решение на КЗК № 1313/05.12.2019 г.; Решение на КЗК № 1312/05.12.2019 г., Решение на КЗК № 761/27.06.2019 г.

[34] Вж. Решение на КЗК № 369/08.04.2021 г.

[35] Вж. Решение на КЗК № 1292/06.11.2012 г.

[36] Вж. Решение на КЗК № 478/04.05.2017 г.

[37] Вж. Решение на КЗК № 55/20.01.2011 г. за групово освобождаване от забраната по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК на определени категории забранени споразумения, решения или съгласувани практики.

[38] Вж. Регламент на ЕК (ЕС) № 1400/2002 г. за групово освобождаване на някои категории споразумения в сектора на моторните превозни средства; Регламент на ЕК (ЕС) № 461/2010 за групово освобождаване на някои категории споразумения в сектора на моторните превозни средства и Регламент на ЕК (ЕС) № 330/2010 относно категориите вертикални споразумения и съгласувани практики.

[39] Вж. Решение на СЕС от 08.07.1999 г. по дело C-199/92 P, Hüls AG v Commission of the European Communities [1999] ECR I-04287.

[40] Вж. Решение на СЕС от 11.07.1989 г. по дело 246/86, SC Belasco and others v Commission of the European Communities [1989] ECR 02117.

[41] Вж. Решение на ВАС (Петчленен състав) № 11522/16.09.2013 г. по адм. дело 3940/2013 и Решение на ВАС (Петчленен състав) № 11427/30.09.2014 г. по адм. дело 8662/2014.

[42] Вж. Решение на ВАС (Тричленен състав) № 14327 от 28.12.2016 г. по адм. дело 14491/2012.

[43] Вж. Решение на ВАС (Петчленен състав) № 7559 от 23.06.2021 г. по адм. дело 3963/2017.

[44] Вж. Определение на КЗК № 1055/04.11.2021 г. по преписка № КЗК-592/2021

[45] Вж. Решение на КЗК № 379/07.05.2015 г.

[46] Вж. Известие на ЕК за приемане на Насоки за концепцията за ефекта върху търговията, публикувани в ОВ на ЕС, раздел С, брой 101 от 27.04.2004 г.

[47] Вж. Решение на КЗК № 698/27.05.2014 г.

[48] Вж. Решение на КЗК № 617/03.06.2010 г.

[49] Вж. Решение на СЕС по обединени дела 40 до 48, 50, 54 до 56, 111, 113 и 114/1973, Coöperatieve Vereniging “Suiker Unie” UA and others v Commission of the European Communities, [1975] ECR 1663.

[50] Вж. Решение на КЗК № 1054/29.07.2014 г.

[51] Подобни съображения за обективна неприложимост на чл. 102 от ДФЕС КЗК излага и в Решение № 1476/14.12.2017 г., в което приема, че националният пазар на Република България, така и регионалните пазари на доставка и разпределение на електрическа енергия, на който извършват дейност предприятията от Групата на ЕВН, не представляват съществена част от общия пазар на ЕС. Поради това разглежданото поведение на предприятията от Групата на ЕВН не може да предизвика ефект върху модела на трансграничната търговия и  наложените имуществени санкции в размер на 1 896 210 лв. на „Електроразпределение Юг“ ЕАД и в размер на 1 902 995 лв. на „ЕВН България Електроснабдяване“ ЕАД са само за нарушение по чл. 21 от ЗЗК.

[52] Подобни съображения за обективна неприложимост на чл. 102 от ДФЕС КЗК излага и в Решение № 1475/14.12.2017 г., в което приема, че националният пазар на Република България, така и регионалните пазари на доставка и разпределение на електрическа енергия, на който извършват дейност предприятията от Групата на ЧЕЗ, не представляват съществена част от общия пазар на ЕС. Поради това разглежданото поведение на предприятията от Групата на ЧЕЗ не може да предизвика ефект върху модела на трансграничната търговия и наложените имуществени санкции в размер 1 057 140 лв. на „ЧЕЗ Разпределение България“ АД и в размер 1 136 400 лв.  на „ЧЕЗ Електро България“ АД са само за нарушение по чл. 21 от ЗЗК.

[53] Вж. Решение на КЗК № 404/05.04.2018 г.

[54] Вж. Решение на КЗК № 833/18.07.2019 г.

[55] Вж. Решение на КЗК № 1510/21.12.2017 г.

[56] Вж. Решение на КЗК № 1130/22.12.2016 г.

[57] Подобни съображения са изложени и в Решение на КЗК № 158/31.01.2019 г., с което за одобрени ангажименти на „Топлофикация София“ ЕАД във връзка с присъединяването на клиенти на топлинна енергия за битови нужди към топлопреносната мрежа. КЗК приема, че „Топлофикация София“ ЕАД притежава господстващо положение на ограничен регионален пазар на пренос на топлинна енергия, включващ дейността по присъединяване на клиенти на топлинна енергия за битови нужди към топлопреносната мрежа на територията на гр. София. С оглед на това, КЗК обосновава обективната неприложимост на чл. 102 от ДФЕС със съображенията, че разглежданото поведение на ответното дружество не може да предизвика ефект върху модела на трансграничната търговия, тъй като засяга ограничен сегмент от националния пазар на пренос на топлинна енергия на територията на гр. София и не би могло да доведе до елиминиране на конкурент, установен в друга държава членка на ЕС.

[58] Вж. Решение на СЕС от 9.09.2003 по дело C-198/0, Consorzio Industrie Fiammiferi (CIF) v Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, [2003] ECR I-08055.

[59] Вж. Решение на КЗК № 651/24.07.2008 г.

[60] Вж. Решение на ВАС (Тричленен състав) № 1856/11.02.2009 г. по адм. дело № 12626/2008.

[61] Вж. Решение на СЕС от 9.09.2003 по дело C-198/0, Consorzio Industrie Fiammiferi (CIF) v Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, [2003] ECR I-08055.

[62] Вж. Решение на ВАС (Петчленен състав) № 7732/11.06.2009 г. по адм. дело № 4468/2009.

[63] Вж. Решение на СЕС от 9.03.1978 г. по дело 106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato v Simmenthal SpA.[1978] ECR 00629.

[64] Вж. Решение на СЕС по дело103/88, Fratelli Costanzo SpA v Comune di Milano [1989] ECR 01839.

[65] Вж. Определение на КЗК № 1074/15.10.2009 г.

[66] Вж. Решение на КЗК № 1777/20.12.2011 г.

[67] Вж. Решение на СЕС от 20.09.2001 г. по дело C-453/99, Courage Ltd v Bernard Crehan and Bernard Crehan v Courage Ltd and Others [2001] ECR 2001 I-06297; Решение на СЕС от 13.07.2016 г. по съединени дела C-295-298/04, Vincenzo Manfredi v Lloyd Adriatico Assicurazioni SpA, Antonio Cannito v Fondiaria Sai SpA and Nicolò Tricarico and Pasqualina Murgolo v Assitalia SpA [2006] ECR 2006 I-06619.

[68] Вж. COM(2005) 672, 19.12.2005.

[69] Вж. COM(2008) 165, 02.04.2008.

[70] Вж. ОВ на ЕС, L 349/1, 05.12.2014.

[71] Вж. 104, ал. 4 от ЗЗК.

[72] Вж. Определение на Варненски окръжен съд № 1702/19.04.2013 г. по гр. дело № 2282/2012 г.

[73] Вж. Определение на Варненски апелативен съд № 515/29.07.2013 г. по ч.т.дело № 423/2013 г.

[74] Вж. Определение на ВКС № 520/28.07.2014 г. по ч.т.дело № 4004/2013.

[75] Вж. Рецитал 13 от Преамбюла на Директива 2014/104/ЕС.

[76] Вж. чл. 9, ал. 1 от Директива 2014/104/ЕС.

[77] Вж. чл. 9, ал. 2 от Директива 2014/104/ЕС.

[78] Вж. Закон за изменение и допълнение на Закона за защита на конкуренцията, Обн., ДВ. бр.2 от 3.01.2018 г.

[79] Вж. Съобщение на ЕК до ЕП и Съвета, Доклад относно функционирането на Регламент (ЕО) 1/2003 COM (2009) 206 final и придружаващия го работен документ на службите на ЕК, SEC (2009) 574.

[80] Директива (ЕС) 2019/1 e публикувана в Официален вестник на ЕС на 14.01.2019 г., влиза в сила на 04.02.2019 г. и подлежи на транспониране в срок до 04.02.2021 г.

[81] Вж. Закон за изменение и допълнение на Закона за защита на конкуренцията, Обн. ДВ, бр.17 от 26.02.2021 г.

[82] Вж. Пангелов, К., Повишаване на ефективността на антитръстовия контрол в България, Европейски правен преглед, 06.05.2021 г.

[83] Вж. Решение на КЗК № 605/10.06.2021 г. (Обн. ДВ, бр.51 от 18.06.2021 г.)

[84] Вж. Решение на КЗК № 607/10.06.2021 г. (Обн. ДВ, бр.51 от 18.06.2021 г.)

[85] Вж. Решение на КЗК № 604/10.06.2021 г. (Обн. ДВ, бр.51 от 18.06.2021 г.)