ПРАВЕН РЕЖИМ НА ДОГОВОРИТЕ ЗА ФИНАНСОВИ ОБЕЗПЕЧЕНИЯ В СВЕТЛИНАТА НА ПРАВОТО НА ЕВРОПЕЙСКИЯ СЪЮЗ

· MembersOnly, АНАЛИЗИ, Български език, Всички, Договорно право, том VI, Финансово право
Print Post
Author

Александър Дорич[1]

 

 

I.  Въведение

С приемането на Директива 2009/44/ЕО се въвеждат редица новости в европейското законодателство в сферата на договорите за финансово обезпечение. Тяхното правилно интерпретиране е предпоставка за уеднаквено правоприлагане, а съществуващите още преди тези промени „необсъждани празноти“ също предполагат нужда от анализ.

Настоящата статия взема предвид настъпилите изменения и поетапно представя три основни позиции. Първата от тях се отнася до въпроса, какво представлява opt-out възможността в сферата на финансовите обезпечения (или правото на неучастие в правото на европейския съюз) и къде всъщност се намира най-ниският праг, до който държавите членки могат да достигнат при хармонизиране на законодателствата си в тази област. Втората позиция е свързана с анализ на правната характеристика на договорите в светлината на правото на Европейския съюз, както и с проблемите, които възникват вследствие различните официални езикови версии на европейското законодателство, и начинът, по който те следва да бъдат разрешавани. В третата и последна част са анализирани особеностите на вземанията по кредити като нов вид обезпечение, както и някои празноти, свързани с отговорността на обезпечителя. Статията цели да внесе яснота по тези и други въпроси, като предоставя и виждания за de lege ferеnda законодателни решения.

II. Общ преглед

Финансово обезпечение по смисъла на Закона за договорите за финансово обезпечение /ЗДФО/, приет въз основа на Директива 2002/47/ЕО[2], е numerus clausus[3]вид актив, предоставен от обезпечител в полза на обезпечено лице посредством учредяване на залог или прехвърляне на правото на собственост или на всички права върху съответния актив с цел гарантиране изпълнението на финансово задължение[4] по валутното правоотношение.

По своя характер финансовото обезпечение е вид реално обезпечение, чиятоосновна цел е ограничаване в най-голяма степен на кредитния риск за кредитора в случай на „неизпълнение“[5] от страна на длъжника по основното правоотношение.

Въвеждането на финансовите обезпечения като правен институт в българското законодателство се случва вследствие необходимостта от хармонизирането му с европейското, по време на предприсъединителния период за членство на Република България в Европейския съюз.

Предвид факта, че Директивата относно финансовите обезпечения (ДФО) е правен инструмент за частично, но не и пълно хармонизиране[6], тя поставя минималните стандарти относно финансовите обезпечения в правните системи на държавите членки на ЕС съобразно принципите на субсидиарност и пропорционалност, заложени в член 5, алинея 3 от Договора за Европейския Съюз (ДЕС) и Протокол №2 относно прилагането на принципите на субсидиарност и пропорционалност. В този смисъл е предоставено право на законодателна преценка и избор на държавите членки за надграждане над тези минимални стандарти, заложени в ДФО.

Правото на законодателна преценка за надграждане над минимума на ДФО не следва да се смесва с предоставените от европейския законодател opt-outмеханизми. Това са две напълно различни по същността си възможности за законодателна преценка. Механизмите на opt-out-а са специфична черта, характерна изключително за тази директива, разкриваща се при транспонирането на директивата на национално равнище.

A. Същност на opt-out

Opt-outе легално понятие, въведено от европейския законодател. По дефиниция „opt–out“ или „dispositionsdérogatoires“ на френски език означава „възможност за неприлагане на право“. Чрез opt-out механизмите европейският законодател предоставя различни по вид правни възможности за ограничаване обхвата на ДФО.

Тези правни възможности за неучастие в правото на Европейския съюз по същността си са израз на държавна автономия[7]. Използването на този механизъм очертава областите, в които държавите членки запазват държавния си суверенитет. Така се поставят и границите на регионалната интеграция.

От гледна точка на правото на Европейския съюз opt-out-ите са заплаха за хармонизирането на общия правен ред. Те водят до непълно осъществяване на целта за уеднаквяване на законодателствата и до нехомогенна правна интеграция. Поради тези причини те следва да се формулират ясно, точно и недвусмислено.

От перспективата на държавите членки opt-out-ите са правна защита на тяхната независимост и на техния държавен суверенитет[8].

Така в сферата на регулиране на финансовите обезпечения, opt-out е предоставената от европейския законодател „възможност за неприлагане на право“. Особеното тук е, че механизмът е предвиден директно във вторичното право на ЕС. Това не е opt-out, изрично поискан от държавите членки, каквито са opt-out-ите на Великобритания и Дания относно Хартата за правата на човека. Той е предоставен по волята на самия европейски законодател и именно поради това opt-out-ът е минимумът на ДФО.

B. Opt-out възможности

„Възможностите за неприлагане на право“, както са установени в ДФО, могат да се класифицират в четири основни категории. По същността си те се отнасят до:

(i)   Действието на нормите спрямо лицата (ratione personae) – член 1 параграф 3 ДФО.

Член 1 от ДФО определя обхвата на нормите на директивата спрямо лицата. Европейският законодател се е стремил да включи възможно най-широк кръг от лица, които могат да бъдат страни по договори за финансово обезпечение. Въпреки това, предвид спецификите на регулираната сфера европейският законодател е предоставил възможност на държавите членки да ограничат първоначално зададения кръг от лица. Така те имат право да изключат от обхвата на нормите на ДФО всички лица по смисъла на член 1, параграф 2, буква д) от ДФО, включително и дружествата, които не са юридически лица, както и персоналните дружества. Per argumentum a fortiori обаче след като на националния законодател е предоставена възможност за пълно изключване на всички лица по смисъла на член 1, параграф 2 буква д) от ДФО, то той има право да изключи и само част от тях. Така е направил и българският законодател в член 3, алинея 1, т.17, включвайки единствено „дружествата, които не са юридически лица“ и търговците, с изключение на едноличния търговец, в кръга на лицата, които имат качеството обезпечител и обезпечено лице. За да бъде обаче правилно прочетена разпоредбата, следва да се постави запетая пред „или дружество, което не е юридическо лице […]“; в противен случай ще се счита, че тези дружества са изключени от обхвата на ЗДФО[9];

De lege ferenda българският законодател би могъл да разшири ratione personaе[10] на ЗДФО, с което би се увеличил и обема на предоставяни финансови обезпечения на единния европейски пазар. Въпреки това не трябва да се забравя, че това е правна възможност, предоставена на националния законодател на Република България и е в неговото право на преценка да реши подобен въпрос. Възползвайки се от тази възможност, при определяне обхвата на закона спрямо лицата, той е спазил минимума на ДФО, избирайки легалното понятие „търговци“, а не „лицата“[11] в член 3, алинея 1, точка 17 от ЗДФО.

Единствената страна, ползвала се от пълен ratione personaeopt-out по реда на член 1 параграф 3 ДФО, е Австрия. Румъния също се ползва от така наречения корпоративен opt-out. Така румънската държава изключва приложението на договорите за финансово обезпечение, страна по които е румънско търговско дружество[12]. Други пет[13] държави членки са използвали частичен opt-out. Десет държави членки[14] са разширили действието на правните норми спрямо лицата, покривайки още правни субекти, неупоменати от ДФО.

Някои представители на енергийната индустрия, като Европейската федерация на търговците на енергия, са отправяли искания ДФО да обхваща и правни субекти като търговците на енергия. Комисията обаче преценява, че такова разширение би надхвърлило целите на директивата, които се фокусират върху договори за финансово обезпечение, по които поне едната страна е орган на изпълнителната власт, централна банка или финансова институция.

(ii)  Материалноправният обхват или ratione materiae на ДФО.

Чрез предоставената им възможност да ограничат материалноправният обхват на директивата, държавите членки имат право да изключат по смисъла на член 1, параграф 4, буква б) от ДФО финансовите обезпечения, които се състоят от:

–          собствени акции на обезпечителя;

–          акции в свързани предприятия по смисъла на Седма директива 83/349/ЕИО на Съвета от 13 юни 1983 г. за консолидираните счетоводни отчети;

–    акции в предприятия, чийто изключителен предмет на дейност е придобиването на средства за производство, които са от съществено значение за дейността на обезпечителя, или придобиването на недвижими имоти.

Целта на този втори opt-outмеханизъм е най-малко двупосочна. От една страна се цели да се защити финансовата стабилност и капиталова адекватност на длъжника, така че той да бъде активен икономически оператор на единния пазар, като същевременно се стимулира предоставянето на обезпечения, които в по-малка степен биха се отразили пряко на дейността на длъжника (например предоставянето като обезпечение на вземания по кредити[15], които този длъжник би имал спрямо трети лица). От друга страна това би довело до намаляване нивата на кредитния риск на кредитора по основното правоотношение, тъй като възможността той да се удовлетвори е по-голяма, когато обезпечението не са активи на изпадналия в забава длъжник, а активи на трето несвързано с длъжника лице.

Само една държава членка – Дания, се е ползвала от пълния ratione materiaeopt-out по смисъла на член 1, параграф 4, буква б) ДФО. Частичен opt-out ползват Германия, Ирландия и Швеция.

Германия не възприема за финансово обезпечение нито собствените акции на обезпечителя, нито акциите на свързани с него предприятия по смисъла на Директива 83/349/ЕИО, ако този обезпечител е дружество или друго лице, попадащо в член 1, параграф 2, буква д) от ДФО. Ирландия на свой ред изключва от понятието „финансово обезпечение“ акции в дружества, чиято основна цел е или да притежават средства за производство, които са съществени за търговското предприятие на обезпечителя, или да притежават недвижими вещи. В Швеция opt-out-ът се прилага единствено в случай на несъстоятелност спрямо нерегистрираните на борсата акции в свързани дружества.

(iii) Правният институт на „придобиване“ на обезпеченията, за който също беше предвидена законодателна преценка.

Член 4, параграф 3 ДФО позволяваше на определени държави членки да изключат от правния си мир правото на придобиване в полза на обезпеченото лице. Правото на придобиване представлява правна възможност на обезпеченото лице при наличие на определени условия да придобие активите, обект на обезпечението, вместо да ги продаде и по този начин да се удовлетвори от тях. Въпреки това нито една държава членка не се е възползвала от тази възможност, което доведе и до отпадането й. Следователно всички държави членки признават правото на придобиване в полза на обезпеченото лице в случай на реализиране на обезпечението. Така посредством измененията, въведени с Директива 2009/44/ЕО – премахване на „възможността за неприлагане на правото“ на придобиване от обезпеченото лице, се засилва и минимумът на ДФО.

(iv)    Възможностите държавите членки да изключат от приложното поле на ДФО вземанията по кредити по смисъла на член 1, параграф 4, буква в) от ДФО /с измененията./

Такава възможност съществува, когато длъжникът е:

–          потребител съгласно определението в член 3, буква а) от Директива 2008/48/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23 април 2008 г., относно договорите за потребителски кредити;

–       микро или малко предприятие съгласно определението в член 1 и член 2, параграфи 2 и 3 от приложението към Препоръка 2003/361/ЕО на Комисията от 6 май 2003 г. относно определянето на микро, малки и средни предприятия;

освен в случаите, когато обезпеченото лице или лицето, което предоставя обезпечение под формата на такива вземания по кредити, е централна банка, Европейската централна банка (ЕЦБ), Банката за международни разплащания, Банката за многостранно развитие по смисъла на член 1, параграф 19 от Директива 2000/12/ЕО, Международният валутен фонд и Европейската инвестиционна банка[16] .

Тъй като няма никакъв явен ефект върху функционирането на вътрешния пазар, Комисията не възнамерява наново да повдига дебата на европейско ниво и няма да предоставя предложения за заличаване на който и да е от описаните по-горе четири opt-out механизма.[17]

C.  Последици от opt-out

Най-съществената негативна последица от наличието на opt-out възможностите е, че се отчитат различия в правните системи на държавите членки относно правото, регулиращо договорите за финансово обезпечение. Това е така, защото се създава легална възможност за разминаване в минимума на „хармонизиране“, т.е изкривява се целта и есенцията на синхронизирането на законодателствата. Някои автори разглеждат като непропорционална, негативна последица наличието на нарушаване на принципа на равенство на кредиторите до степен, при която съществуват различни правни режими за различни по вид групи от кредитори. Това разбиране обаче не следва да бъде подкрепено поради специфичната същност на договорите за финансово обезпечение, които имат за цел именно намаляване на кредитния риск. Така ДФО установява оптимални, същевременно балансирани и пропорционални мерки за постигането на една оправдана цел, а именно намаляване на кредитния риск и постигане на финансова стабилност на единния пазар.

III.  Правна характеристика на договорите за финансово обезпечение

Договорите за финансово обезпечение са двустранни[18], зависими (акцесорни)[19], неформални, реални, каузални[20], фидуциарни[21] сделки на разпореждане[22].

С оглед въпроса дали договорите за финансово обезпечение са формални или не, следва да се анализират текстовете на съображение 10 от ДФО, член 3 от ДФО и член 6 от ЗДФО. При тълкуване на член 6, алинея 1 от ЗДФО, трябва да бъдат взети под внимание наименованието на члена – „Доказване“ и конкретния текст на разпоредбата – „Договорът за финансово обезпечение се доказва в писмена форма.“ Дали тази разпоредба е материалноправна или процесуалноправна? Това следва да бъде анализирано като се вземат предвид различните видове форма на сделките, тъй като според правното си значение тя би могла да бъде с материлноправно значение (форма за действителност /ad solemnitatem/ и форма за противопоставимост) и с процесуално значение (за доказване /ad probationem/, за издаване на заповед за изпълнение по член 410 и член 417 от Гражданския процесуален кодекс, за вписване)[23]. Правилният прочит и анализ на разпоредбата на член 6 ЗДФО следва да доведе тълкуващия до извода, че това е процесуалноправна разпоредба, предоставяща изискване за форма за доказване /ad probationem/. Противно тълкуване е неприемливо предвид разпоредбите на ДФО /българска, френска, английска версия/.

Член 3 ДФО, интерпретиран заедно с съображение 10 от преамбюла й, изрично посочва, че договорите за финансово обезпечение не са формални. Националните законодателни органи в процеса на транспониране не следва да приемат законови текстове, налагащи формален характер на тези договори. Не съществува изискване, което да предпоставя действителността на договорите от сключването им в определена форма, била тя и обикновена писмена. Напротив, подобно условие е изрично отхвърлено от европейския законодател с оглед бързината на оборота. И все пак от гледна точка на правната сигурност законодателят въвежда изискване за писмена форма при доказване на тези договори[24].

Съгласно българското законодателство договорите за финансово обезпечение са реални договори. Това заключение се подкрепя от текстовете на старото и новото съображение 9 ДФО, както и член 5, алинеи 1 и 2 и член 6, алинея 3 ЗДФО. Необходима за отчитане особеност е тази, че чрез съображение 9 от ДФО (и по-точно чрез използваната дума „може“) европейският законодател предоставя право на преценка на държавите членки да изберат между консенсуален и реален характер на договорите за финансово обезпечение. Така, националните законодателни органи могат сами да определят начина на сключване на договорите, а оттам – и техния консенсуален или реален характер. Тук личи възможността за избор между това, дали съгласието ще се счита за достатъчно (консенсуален договор), или ще е необходимо извършването на правно-релевантно фактическо действие по предаване предмета на договора (реален договор). При консенсуалните сделки фактическият състав на сделката съдържа изключително изискване за съвпадане на волеизявленията – постигане на съгласие като единствено условие за сключването на сделката, докато при реалните сделки освен волеизявление се изисква и извършването на определено действие (предаване, прехвърляне, държане, регистриране).[25] По смисъла на старата версия на съображение 9 от ДФО предаването, прехвърлянето, държането, регистрирането или посочването по друг начин така, че обезпечението да бъде във владението или контрола на обезпеченото лице, е единият от двата възможни законодателни избора. След измененията по смисъла на Директива 2009/44 съображение 9 запазва същността и тази възможност не е отнета, но е формулирана на пръв поглед по – тясно – обезпечението следва да бъде „под контрола на обезпеченото лице или на лице, действащо от негово име […]“. Член 5, алинеи 1 и 2 ЗДФО на национално равнище показват избора на българския законодател в посока към реален характер на договора за финансово обезпечение, в която и да е от двете му разновидности – с предоставяне на залог или прехвърлителен договор за финансово обезпечение. Член 5 ЗДФО потвърждава разбирането за реален характер на договорите, като предпоставя сключването им от „предаване, прехвърляне, държане, регистриране[…]“. Паричните вземания, както и безналичните ценни книжа, се считат за предоставени от момента, в който паричните вземания бъдат заверени по посочената сметка в банка, а безналичните ценни книжа – заверени по съответната сметка съгласно член 6, алинея 3 ЗДФО. За наличните ценни книжа на приносител от значение е моментът, в който бъдат предадени на обезпеченото лице, а за поименните налични ценни книжа – моментът на джиросването им и вписването му в съответната книга.

A.      Противоречия с правото на Европейския съюз

Именно с реалния характер на договорите за финансово обезпечение, възприет от българския законодател, е свързана и една от колизиите на националната правна уредба на тези договори с разпоредбите на вторичното европейско законодателство.

При по-задълбочен преглед на елементите на фактическия състав по сключването на договорите за финансово обезпечение с предмет безналични ценни книжа се открива противоречие между разпоредбите на ДФО, Правилника на Централния Депозитар (и по – конкретно точки 17 и 18 от Приложение 12(П12)[26] –) и законовата рамка на национално равнище.

Изискването на Правилника на Централния Депозитар („Правилника“) за представяне на нотариално заверен препис на договор за финансово обезпечение с цел регистриране на прехвърлянето или отбелязване на залога по съответната сметка по същността си е незаконосъобразна административна тежест. Тя прекъсва закономерното развитие на фактическия състав по сключването на договора и може да доведе до състояние на незавършен фактически състав на реалния договор. Това е така, тъй като по правило той се счита за сключен от момента, в който безналичните ценни книги бъдат прехвърлени по съответната сметка. В този смисъл предвиденото в Правилника изискване за представяне на нотариално заверен препис е в разрез с разпоредбите на ДФО, тъй като тя изрично забранява обуславянето на сключването на договора от подобни условия, включително представянето на документи, които са нотариално заверени (съображение 10 и член 3 от ДФО).

С оглед гореизложеното член 3 от българската версия на ДФО трябва да бъде тълкуван корективно. Член 3 в английската и френската версия на директивата говори за извършването на формални действия (act– английски, acte– френски). При систематично тълкуване на неизчерпателно изброените формални действия в съображение 10[27] заедно с думите „формални действия“ от член 3 на ДФО, следва да се приеме, че изискването за представяне на нотариално заверен препис от договора е незаконосъобразно. Директивата изрично и неизчерпателно посочва, че сключването на договора „не трябва да се поставя в зависимост от изпълнението на формално действие като съставянето на документ в определена форма или по определен начин[28] или предоставянето на документи на официален или държавен орган, или вписването в публичен регистър, рекламата във вестник или списание, в официален регистър или публикация, или под каквато и да е друга форма, уведомяването на длъжностно лице или предоставянето на доказателство в определена форма относно датата на съставяне на документ[29] или инструмент, размера на релевантните финансови задължения или други обстоятелства.“ Предвид същността на изискването и начина, по който то е поставено в Правилника, може да се заключи, че договорът няма да се счита за сключен, докато не бъде представен нотариално завереният препис. Това е така, тъй като регистрирането на акциите по сметката е предпоставено от представянето на документа, а регистрирането от своя страна е крайния момент на прехвърляне по сметките на ценните книги. Така изискването е противно на правото на Европейския съюз, както и на националното законодателство, транспонирало ДФО.

Безспорно изискванията за противопоставимост на договорите са в компетентността на националния законодател (член 9, параграф 1 и 2 от ДФО), но начинът, по който са поставени, и тяхното действие не трябва да водят до невъзможност за завършване на фактическия състав на договора, до недействителност и др. Тяхната цел е да доведат до общественото знание вече сключения договор, така че той да бъде противопоставим на трети лица. Поради това дори и изискването за представяне на нотариално заверен препис на договора да бъде разглеждано като начин за установяване на противопоставимост на договора, то отново не може да бъде оправдано и е следователно незаконосъобразно. Изискването за представяне на такъв документ може да се разглежда като законосъобразно, ако неговото вписване се случва фактически винаги след прехвърлянето на акциите, т.е. след сключването на договора за финансово обезпечение (завършването на фактическия състав).

Липсата на противопоставимост на договора спрямо третите лица, както и спрямо последващи обезпечени лица с оглед противопоставимост на поредността на обезпечението, е за сметка на обезпечения, но тази липса не трябва да води до недействителност на договора, нито до незавършеност на фактическия му състав[30].

B.  Лексикални различия в правото на Европейския съюз и тълкувателни техники и подходи в светлината на практиката на Съда на Европейския съюз

Отново в контекста на съществуващите изисквания за форма на договорите за финансово обезпечение ще бъде разгледан въпросът за лексикалните несъответствия между различните езикови версии на ДФО, както и способите за тяхното преодоляване. Тези различия водят до неправилно транспониране на разпоредбите на ДФО и съответно – до непълно постигане на нейните цели.

Въпросът за противопоставимостта, по начина по който е представен в ДФО, и по-конкретно в българската версия на ДФО, създава необходимост от корективно тълкуване. Същевременно се поставя и въпросът, как следва да се тълкуват законодателните актове на ЕС при наличие на лексикални различия в текстовете на съответните езици и какъв е подходът на Съда на Европейския съюз при подобни колизии.

Съществува очевидна разлика между българската версия на ДФО и версиите на английски, немски, испански и италиански. При буквалното тълкуване на съображение 10 и член 3 от ДФО (българска версия) се създава погрешното впечатление, че националният законодател не разполага с право на преценка да определя изисквания за противопоставимост на договорите за финансово обезпечение. Подобен прочит следва да не бъде подкрепен по няколко причини. Чисто лексикално погледнато етимологията и семантиката на думите, използвани в английската версия на директивата („enforceability“[31]), както и в немската („Wirksamkeit“[32]), холандската („afdwingbaarheid“)[33], испанската („ejecutabilidad“[34]) и италианската версия („efficacia“[35]), означават изпълнимост, реализиране на договора, но не и противопоставимост. Вярно е, че френската версия въвежда термина „opposabilité“, който има значението на противопоставимост[36]. Възможно е именно от тук (френската версия) да идва и смисловото разминаване в българската версия на ДФО. Предвид целта на ДФО, заложена в съображение 17[37], правилният прочит следва да води към заключението за използване на термина в смисъла му на „изпълнимост, реализация“ на договора. Следователно, трябва да бъде прието, че ДФО не отнема от националните законодателни органи правото да въвеждат изисквания за противопоставимост на сключените договори за финансово обезпечение.

С цел да бъде изяснен начинът, по който се достига до гореизложеното заключение, следва да бъдат представени и анализирани способите за отстраняване на различията в официалните версии на ДФО.

За да се достигне до същността, до истинската воля на законодателя, е необходимо да се отчете разликата между законодателния процес и процеса по превод на актовете. Преводът на първообраза на един акт се различава значително от чистия, конвенционален законодателен процес, който протича преимуществено на английски и френски език[38]. Преводът по своя характер представлява извършването на фактически действия, които не следва да се приравняват на процеса по законотворчество. Ако бъде възприето подобно виждане, преводачите ще се окажат в позицията на законодател и съответно посредством извършването на превода ще творят закони със смисъла на думите, използвани от тях. Подобно разбиране следва да бъде отречено. Тяхната дейност има по-скоро спомагателен характер и следва да се извършва стриктно, отразявайки в най-висока степен волята на законодателя.

Въпросите за автентичността на текстовете на правото на Европейския съюз, и по-специално кой е „най-верният от всички“, възникват вследствие на член 55, алинея 1 от ДЕС, съгласно който, всички езикови версии на Договора се разглеждат като автентични. Регламент 1/58/ЕЕС на Съвета също стъпва върху принципа, че официалните езици на институциите на Европейския съюз са официалните езици на държавите членки. В допълнение е необходимо да се отбележи, че и наръчникът на преводачите изрично потвърждава, че „официалните езици са тези на държавите членки“[39].

Една от причините за този избор е необходимостта от достъп до правото на Европейския съюз на всеки гражданин на всяка страна членка на родния му език, израз на демокрацията, прозрачността и обществения контрол. Това разрешение от своя страна при наличие на противоречиви преводи води до нарушаване на принципа на правна сигурност – един от основните принципи на ЕС. Така именно тези, които следва да имат широк достъп до правото на ЕС, получават достъп до противоречива база данни от нормативни актове. За юристите също възниква въпросът, как следва да се тълкуват противоречията в езиковите версии на актовете на правото на Европейския съюз.

Тук се налага да бъде разгледана и практиката на Съда на ЕС (СЕС), както и заключенията на генералните адвокати по такива дела, като даващи линия на разсъждение по разрешаване на тези противоречия.

От значение е, преди анализа на делата, да се разкрият двете основни линии на разсъждение, възприемани от практиката на СЕС. Според едната от тях първообразът на законопроекта, и по-конкретно езикът, на който е изготвен той, следва да бъде възприет за най-релевантен. Според другата основна линия телеологичното тълкуване, търсенето на целта на закона в светлината на правото на Европейския съюз, следва да е основата, на която да се стъпи.

В параграф 23 от заключението на генерален адвокат Стикс-Хакъл (Stix-Hackl) към делото Симутенков (Simutenkov)[40] е прието разбирането, че първообразът на законопроекта, езикът на който е изготвен първообразът на закона, следва да бъде взет предвид като най-релевантен, тъй като от него произтичат всички преводи на правния инструмент.

Първообраза на ДФО, предложен от Frits Bolkestein[41], е на английски език. В тази версия е използван терминът „enforceability“.

Житейската логика също сочи към подобно разбиране, но то не следва да бъде подкрепено, тъй като влиза в разрез с нормите на правото на Европейския съюз, които установяват всички езици като официални. Ако бъде възприето това виждане, се оказва, че английският или френският език са primus inter partes, което е в противоречие с член 55, алинея 1 ДЕС и Регламента 1/58/ЕЕС на Съвета, посочващи всички езици на държавите членки за официални.

В този смисъл разбирането на генерален адвокат Stix-Hackl не следва да бъде подкрепено напълно. Подобен подход, при който за основа се взима първообразът, следва да е само спомагателен, да има ефект на убеждаване, но не и да е основа за тълкуването на правните инструменти.

В контраст с разбирането на генерален адвокат Stix-Hackl и в подкрепа на виждането за спомагателен характер на този подход генерален адвокат Jacobs възприема в параграф 26 от заключението си по дело ARDvPROSieben[42], че първообразът следва да се ползва от съда като допълнително средство за интерпретиране, като основата е целта на закона и систематичното тълкуване на правния инструмент.

Разбирането, че при тълкуване на противоречията от първостепенно значение е целта на акта в светлината на европейското право, както и степента на развитие на европейското право към момента на прилагане на нормата, е застъпено в параграф 20 от дело CILFIT[43].

В параграф 13 от дело Ludwig-Maximilians[44] Съдът е възприел, че е необходимо още да се извърши сравнителноправен преглед[45] между всички езикови версии на правния инструмент, като по този начин се очертае най-ясната и непротиворечива норма, “а двусмислеността следва да бъде игнорирана“.

На следващо място трябва да се обърне внимание на още един похват, застъпен в параграф 18 от дело KonservenfabrikLubella[46]. Тук съдът приема, че смисълът на думите, съдържащ се в по-голямата част от актове, следва да бъде възприет като релевантен (количествен критерий).

Количественият критерий е оборен от друга страна от СЕС в дело Auditeurdutravail[47], в което се приема, че при определени обстоятелства е възможно една версия, дори и различна от всички останали, да вземе връх, като бъде приложено нейното съдържание.

В заключение следва да се отчете, че най-чистият и издържан правнологически метод на тълкуване при противоречие между различните езикови версии на актовете на ЕС е да се подхожда към целта на закона и чрез нея да се търси релевантната законодателна воля, като със спомагателен характер се ползват тълкувателните подходи – анализ на първообраза и сравнително правен преглед на правните инструменти.

Именно посредством прилагане на описаните методи на тълкуване спрямо различните версии на ДФО се достига до заключението, че ДФО не отнема от националния законодател правото да се въвеждат изисквания за противопоставимост на сключените договори за финансово обезпечение.

IV.  Вземания по кредити

Измененията на ДФО от 2009г. въвеждат нов вид актив. Това само по себе си предполага необходимост от анализ както на същността на този актив, така и на празнотите, които се отчитат едва от момента на прилагането му.

С цел увеличаване на икономическото въздействие от използването на вземания по кредити Европейската централна банка („ЕЦБ“) препоръчва разширяване на приложното поле на ДФО. Този въпрос е разгледан в доклада за оценка на Комисията от 20 декември 2006 г. относно Директива 2002/47/ЕО. Подкрепено е предложението на ЕЦБ за въвеждане, считано от 1 януари 2007 г., на вземанията по кредити като допустим вид обезпечения за кредитни операции. Използването на вземания по кредити разширява съвкупността от наличните видове обезпечения. Положителният ефект за потребителите и длъжниците от въвеждането на този нов вид актив като обезпечение се изразява в по-засилена конкуренция и по-широк достъп до кредитиране.

A.      Анализ на дефиницията

По смисъла на член 4, алинея 4 от ЗДФО вземанията по кредити са парични вземания, произтичащи от договор, по силата на който кредитна институция отпуска кредит под формата на заем[48].

Член 430 от Търговския закон, даващ определението на банков кредит, предоставя добра представа за смисъла на родовото понятие „банков кредит“, а оттам и за същността на понятието „вземания по кредити“.

Необходимо е още да се отчете неточното транспониране на ДФО относно дефиницията на понятието „вземания по кредити“, тъй като кръгът от правни субекти, чиито вземания могат да бъдат предмет на финансовото обезпечение, са не само кредитните институции по смисъла на член 4, алинея 6 от ЗДФО, но и дружествата за електронни пари по смисъла на член 76 от Закона за платежните услуги и платежните системи. Това заключение произтича от текста на член 2, параграф 1, буква о – дефиницията, въведена от Директива 2009/47, тъй като в него изрично се казва, че не само кредитните, но и изброените в член  2 от Директива 2006/48/ЕО институции[49] следва да бъдат включени. Нещо, което българският законодател е пропуснал да направи при транспонирането на Директивата. Този пропуск би могъл да доведе до отговорност на държавата за нарушаване на правото на ЕС[50] поради неспазване минимума на директивата.

B.   Сравнителноправен преглед на изкисванията за допустимост на вземанията по кредити и приложимо право относно изискванията за допустимост

Преди да бъдат разгледани изискванията за допустимост на „вземанията по кредити“, следва да се анализират особеностите, произтичащи от двойствения статус на националните банки на държавите членки на ЕС, зависещ от това, дали валутата на страната членка е евро, или друга национална валута. Разглеждането на този въпрос е от значение и за лица, установени извън територията на държавите членки част от Евросистемата, тъй като не малка част от сделките, при които се използват финансови обезпечения под формата на „вземания по кредити“ имат трансграничен характер. В този смисъл за контрахентите, които са страна по такъв вид сделки, е необходимо да са запознати с изкисванията за допустимост на „вземанията по кредити“ и приложимото право относно изискванията за допустимост.

Поради наличието на Евросистема и Европейска система на централните банки (ЕСЦБ) е налице паралелно съществуване на различни критерии за допустимост относно „вземанията по кредити“ като вид обезпечения. Националните банки на държавите членки на Евросистемата следва да спазват изискванията, постановени от ЕЦБ в нейните Насоки на Европейската централна банка от 20 септември 2011 година относно инструментите и процедурите на паричната политика на Евросистемата. Тук е необходимо да се обърне внимание на факта, че този документ по същността си не е източник на правни задължения по отношение на Централните банки, членки на Евросистемата[51]. Документът е оперативната рамка, имаща за цел да послужи като „обща документация“. Насоките нито дават права на контрахентите, нито им налагат задължения. Правоотношенията между Евросистемата и нейните контрахенти се формират въз основа на съответните регулаторни и договорни разпоредби. От друга страна член 127, параграф 2, тире 1 от ДФЕС постановява, че основната цел на ЕСЦБ е определяне и имплементиране на паричната политика на Европейския съюз. Определянето на паричната политика се осъществява посредством приемането от Управителния съвет на ЕЦБ на Насоки, необходими за осигуряване изпълнението на задачите, възложени на ЕСЦБ, в съответствие с Договорите и Устава на ЕСЦБ и ЕЦБ. Такива насоки са и Насоките на Европейската централна банка от 20 септември 2011 година относно инструментите и процедурите на паричната политика на Евросистемата. Задължителността на тези Насоки произтича от член 131 от ДФЕС във връзка с член 14.1 от Устава на ЕСЦБ и ЕЦБ, според които всяка страна членка трябва да синхронизира законодателството си, а всяка Централата банка – устава си, с Договорите и Протокол №4, въвеждащ Устава на ЕСЦБ и на ЕЦБ (първично право). Задължителността следва по-конкретно от член 14.3 от Устава, в който изрично се постановява, че националните централни банки като част от ЕСЦБ следва да действат в съответствие с Насоките на ЕЦБ.

Още една особеност разкриват самите Насоки, а именно, че те се отнасят до държавите от Евросистемата[52]. В този смисъл за централните банки на държавите членки извън Евросистемата не съществува задължение за имплементиране на Насоките, съответно на изискванията за допустимост към „вземанията по кредити“. Те остават препоръчителни за тези централни банки, но не и задължителни. Тук се раждат и различията в режимите на държавите членки. Поради това следва да се прилагат стриктно правилата на международното частно право, регулиращи материята, като се съобразява за всеки конкретен случай необходимо ли е или не съблюдаването на тези специални изисквания за допустимост на вземанията по кредити като обезпечения при трансгранични сделки от този тип.

Най-основно Насоките за допустимост изискват:

  1. Вземането по кредит да е задължение на даден длъжник към контрагент на Евросистемата. Вземанията по кредити, които са с „намаляващо салдо“ (т.е. главницата и лихвата се изплащат съгласно предварително договорен график), също са допустими. Неусвоени кредитни линии (например неусвоени кредитни инструменти под формата на вземания по револвиращи кредити), овърдрафти по текущи сметки и акредитиви (които разрешават усвояването на кредита, но сами по себе си не са вземания по кредити) не са допустими активи.
  2. Допустимите длъжници и гаранти са нефинансови предприятия, субекти от публичния сектор и международни или наднационални институции. Всеки длъжник поотделно е персонално отговорен за пълното погасяване на вземането по въпросния кредит (солидарно отговорните съдлъжници за отделни вземания по кредити се изключват).

Длъжникът трябва да е установен в еврозоната. Гарантът трябва също да е установен в еврозоната, освен ако не е необходима гаранция за установяване на високите кредитни стандарти за нетъргуеми активи, както е посочено в раздел 6.3.3. Това изискване не се отнася за международни или наднационални институции.

  1. Вземането по кредита трябва да е деноминирано в евро.
  2. Относно кредитните стандарти:

i)                     Длъжникът/гарантът трябва да отговаря на високи кредитни стандарти. Кредитоспособността се оценява съгласно правилата за вземанията по кредити от рамката на Евросистемата за кредитна оценка.

ii)                   Качеството на вземанията по кредити се оценява на база на кредитоспособността на длъжника или гаранта. Вземанията по кредити трябва да отговарят на високите кредитни стандарти, посочени в правилата за нетъргуеми активи на рамката на Евросистемата за кредитна оценка, изложени в раздел 6.3.3 от Насоките.

  1. Минимален праг на размера при представяне на вземане по кредит:

i)      за ползване в страната – по избор на НЦБ;

ii)     за трансгранично ползване – общ праг от 500 000 EUR[53].

За да се гарантира, че се създава валидно обезпечение за вземанията по кредити и че вземането по кредит може бързо да се реализира в случай на неизпълнение от страна на контрагента, трябва да са спазени допълнителни правни изисквания. Тези правни изисквания са свързани със:

  1. проверка за наличие на вземания по кредити;
  2. уведомяване на длъжника относно мобилизацията на вземането по кредита или регистрацията на такава мобилизация;
  3. липса на ограничения, свързани с банкова тайна и поверителност;
  4. липса на ограничения за мобилизацията на вземането по кредита;
  5. липса на ограничения за реализацията на вземането по кредита.

За допълнителни подробности относно изискванията за допустимост виж т.6.2.2.1 и 6.2.3.1 от Глава 1 от Насоките.

Приложимото в този случай право се определя не от член 9 от ДФО и член 15 ЗДФИ – специални спрямо общите правила, тъй като този вид обезпечение не попада в хипотезите на тези членове, а от общите правила на Регламент Рим I и по-конкретно от член 4 параграф 2. Според тази разпоредба, ако няма изрично посочено от страните приложимо право, се прилага правото на държавата, където е обичайното местопребиваване на страната, която дължи характерната за договора престация. Под характерната за договора престация се разбира не паричната престация, а другата насрещна престация, в случая – предоставянето на „вземането по кредита“.

C.  Прилагане правилата на цесията относно неуредените случаи

Предоставянето на „вземания по кредити“ като обезпечение по „финансово задължение“, по смисъла на чл.7 от ЗДФО, представлява по своята същност прехвърляне на вземане, спрямо което при неуредените от ЗДФО и ДФО въпроси следва да се прилагат общите правила на гражданското право за такъв вид сделки, а именно правилата за „Прехвърляне на вземания“ по Закона за задълженията и договорите (ЗЗД). Ясно личи необходимостта от прилагането на тези правила относно действието на предоставянето на вземанията по кредити спрямо длъжника и третите лица, както и отговорността на обезпечителя. Според член 3, параграф 1 ДФО след изменението от 2009 възникването, действителността, сключването, реда, изпълнимостта или допустимостта на договора за финансово обезпечение не може да е обусловено от каквото и да е формално действие като регистриране или уведомяване на длъжника по вземането по кредит, което е предоставено като обезпечение по финансовото задължение. Тази забрана не е абсолютна, Необходимо е тя да бъде разгледана и от перспективата на длъжника и на третите лица спрямо такава сделка. Именно от тази перспектива европейският законодател в края на допълнението на член 3, параграф 1 от ДФО предоставя възможност на законодателните органи на държавите членки да въведат изискване за изпълнение на формално действие като регистриране или уведомяване за целите на възникване, действителност, сключване, ред, изпълнимост или допустимост като доказателство спрямо длъжника или трети лица. Така българският законодател в член 6 алинея 4 infine поставя действието на предоставянето на вземането по кредит спрямо длъжника и трети лица в зависимост от съобщаването му на длъжника. Разпоредбата по своя смисъл покрива същността на член 99, алинея 4 ЗЗД, който урежда известяването на длъжника за цесията и неговото действие спрямо длъжника и третите лица. Необходимо е все пак да се отчете и разликата между тези разпоредби, намираща израз в субекта на задължението – този, който следва да извърши едностранното волеизявление по съобщаването. В разпоредбата на ЗДФО отсъства изричното посочване на задълженото лице, както е при фигурата на цесията. Тук задължено лице на пръв поглед не е предишният кредитор, но поради празнотата на нормата и необходимостта от нейното допълване следва да се приложи по аналогия[54] разпоредбата на член 99 алинея 4infine в частта, която налага задължение на предходния кредитор. Такъв прочит води до извода, че известяването следва да бъде извършено от обезпечителя, носител на вземането. Не трябва все пак да се отрича и възможността за известяване на длъжника от новия кредитор по вземането, когато той е упълномощен от предходния кредитор. Необходимо е пълномощното да бъде в законово предвидената форма по смисъла на член 37 алинея 1 от ЗЗД. В този случай ЗДФИ не поставя изискване за форма на съобщението спрямо длъжника, но за целите на доказването е подходяща писмената форма или по-тежка, което от на свой ред предполага пълномощното да е в съответстваща форма.

Съобщението следва да идентифицира правилно новия кредитор, като в противен случай е възможно и да се достигне до хипотеза, при която да се приложи институтът, регулиращ изпълнението на не-кредитор с погасителен ефект – член 75 алинея 2 от ЗЗД.

D.      Отговорност на обезпечителя

Друга съществена празнота в националната уредба на договорите за финансовите обезпечение е тази относно отговорността на обезпечителя пред обезпеченото лице. Липсата на изрична регулация поставя следните въпроси: (i) Отговаря ли обезпечителят пред обезпеченото лице от една страна за съществуването на предоставеното обезпечение, а от друга за платежоспособността на длъжника, чието задължение е предмет на обезпечението? (ii) Ако да – то в какъв обем? Така поставени тези въпроси налагат анализ на текущата специална правна уредба на договорите за финансови обезпечения, но там такъв отговор не може да бъде намерен. Тук на помощ на тълкуващия отново се явят правилата на цесията като приложими по аналогия към сходната фигура. Така член 100, алинея 1 от ЗЗД предполага, че за да възникне отговорността на обезпечителя е налице изискването за възмезден характер на сделката. На свой ред се поставя въпросът, какви са по вид обезпечителните сделки и може ли да се разглеждат като възмездни за целите на член 100, алинея 1 от ЗЗД?

С цел да бъде обосновано приложението на член 101, алинея 1 от ЗЗД следва да се отчете акцесорният характер на договорите за финансово обезпечение. Те са зависими[55] сделки, възникващи единствено при наличието на главно вземане, което се обезпечава. Това главно вземане е conditio iuris. Именно член 2, алинея 2, изречение 1 от ЗДФО посочва, че възникването и съществуването на договора за финансово обезпечение е функция на главното вземане и е част от пораждащия основното задължение договор, част от рамков договор или от договор при общи условия. Поради тези обстоятелства договорът за финансово обезпечение следва да се анализира във взаимозависимост от главното правоотношение, което е най-често със спекулативен и възмезден характер. От тук може да се обоснове и отговорността на обезпечителя по време на прехвърлянето за съществуването на вземането, предмет на договора за финансово обезпечение.

По правило обезпечителят не следва да отговаря за платежоспособността на своя длъжник, освен в случай, че се е договорил за това с обезпеченото лице – член 100, алинея 2 от ЗЗД. Правилото следва да се приложи и тук. По-същественият въпрос обаче е този за размера на вече уговорената отговорност. Какви са нейните предели? Ако се приеме традиционното виждане, че член 100, алинея 2 от ЗЗД има изключителен характер и следва да се тълкува стеснително[56], това би довело до редица спънки на оборота, които ще бъдат обсъдени по-долу. От друга страна според друго мнение[57] разпоредбата е диспозитивна, не е от публичен ред и е възможно при наличието на изрична уговорка размерът на отговорността да бъде увеличен. Второто разбиране следва да бъде подкрепено поради необходимостите на оборота. На първо място следва да се отчете ratione personae на ЗДФО и Директивата[58]. Особеният кръг субекти предполага наличието на отношения между професионалисти. Независимо дали сделките, въз основа на които се сключват договорите за финансово обезпечение, са абсолютни търговски сделки, например банковите сделки – отпускане на кредити (често големи експозиции) по смисъла на член 1 алинея 1 точка 7 от ТЗ, или относителни търговски сделки поради качеството на сключващите ги страни, те винаги ще бъдат с възмезден характер. Ако не бъде възприето широкото тълкуване на разпоредбата, ще се достигне до един неблагоприятен за кредиторите, а в последствие и за оборота ефект. Един възмезден[59] de jureдоговор, какъвто е банковият кредит, е възможно да се превърне в de facto безвъзмезден договор[60], тъй като обемът на отговорността няма да покрива възнаградителната лихва по заема и следователно кредиторът ще се удовлетвори от обезпечението единствено до размера на полученото от обезпечителя (кредитополучателя) или казано по-друг начин – единствено до размера на главницата по договора за кредит. Подобна перспектива би намалила интензитета на кредитоотдаването от страна на кредитните институции поради явната несигурност от удовлетворяване при наличие на „лош“ кредит.

V.  Доказване на предоставянето и легален отказ от права

В края на изложението е добре да бъде обърнато внимание и на въпросите по доказване на предоставянето на „вземанията по кредити“ и легалния отказ от права, като значими моменти в уредбата на договорите за финансови обезпечения.

Включването на “вземания по кредити” в списък, предоставен на обезпеченото лице в писмена форма или по друг законоустановен начин, е достатъчно за индивидуализиране на вземането по кредит и за доказване на факта на предоставяне на вземането като финансово обезпечение между страните[61].

Що се отнася до легалния отказ от права, добре е да се отчете, че с цел улесняване използването на вземанията по кредити като актив за обезпечение е поставена задачата за „премахване или забраняване на всички административни правила, като задълженията за уведомяване и регистрация, които биха направили трудно осъществими прехвърлянията на вземания по кредити“[62]. Освен това, за да не се подлага на риск положението на обезпеченото лице, длъжникът следва да може да направи действителен отказ от правото си на прихващане спрямо кредитора. Отказът е в писмена форма, като формата тук е ad solemnitatemпоради характера на волеизявлението – отказ от права.

Този принцип следва да се прилага и спрямо възможността длъжникът да се откаже от прилагането на правилата за банковата тайна, тъй като в противен случай получената от обезпеченото лице информация би могла да се окаже недостатъчна за правилната оценка на стойността на съответните „вземания по кредити“.

VI.    De lege ferenda

В България обикновеният потребителски кредит не е изключен от обхвата на „вземанията по кредити“, въпреки че ДФО изрично предоставя тази възможност. Правото на преценка обаче е ограничено до случаите, при които обезпеченото лице или лицето, което предоставя обезпечение под формата на такива „вземания по кредити“, е една от институциите, посочени в член  1, параграф 2, буква б) от ДФО. Възможността в договора за потребителски кредит да бъде изключено прехвърлянето на вземането (неговото предоставяне като обезпечение) е минимална поради интересите на икономически по-силната страна и факта, че редица от тези договори са договори при общи условия и съгласието на икономически по-силния субект за тяхното изменяне е малко вероятно. А дори и да бъде постигната, такава уговорка би имала относителен характер и единствената защита на потребителя би била търсенето на вреди поради неизпълнение на договорното задължение.

De lege ferenda българският законодател следва да преразгледа възможността по изключване отприложното поле на ЗДФО вземанията по кредити, по които длъжникът има качеството потребител или микро или малко предприятие съгласно определението в член 1 и член 2, параграфи 2 и  3 от приложението към Препоръка 2003/361/ЕО на Комисията от 6 май 2003 г. относно определянето на микро, малки и средни предприятия с цел предпазване интересите на тези субекти.

Накрая е необходимо да се отчете, че вземанията, по които длъжници са потребители, микро или малки предприятия, често пъти не отговяват на изискванията на Насоките на ЕЦБ относно вземанията по кредити за държавите от Еврозоната, но в България тези изисквания не важат и защитата на тези субекти е значително по-слаба.

 

***

Link to the summary in English language: LEGAL REGIME OF FINANCIAL COLLATERAL AGREEMENTS  IN THE LIGHT OF THE EUROPEAN UNION LAW

***

 

[1]Практикуващ юрист, завършил юридическия факултет на Софийския университет „Св. Климент Охридски“, специализирал право на Европейския съюз и Английско право в Британски правни центрове в съдействие с университета „Кеймбридж“, ръководител на отбора по право на Европейския съюз на Софийския университет, член на Сдружението по международни състезания по право.

[2] Директива 2002/47/ЕОна Европейския парламент и на Съвета от 6 юни 2002 година относно финансовите обезпечения, изменена с Директива 2009/44/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 6 май 2009 година за изменение на Директива 98/26/ЕО относно окончателността на сетълмента в платежните системи и в системите за сетълмент на ценни книжа и на Директива 2002/47/ЕО относно финансовите обезпечения по отношение на свързаните системи и вземанията по кредити

[3] ЗДФО изрично и изчерпателно посочва в член 4, алинея 1,че финансово обезпечение са само три основни вида активи: (i) парични вземания, (ii) финансови инструменти и (iii) вземания по кредити.

[4] По смисъла на член 7 от ЗДФО

[5] Параграф 1, точка 5 от Допълнителните разпоредби на ЗДФО

[6] Съображение 21 от преамбюла на ДФО

[7]Pilkington 1995: 109; Wallace 1997; Hedetoft 2000: 300; Padoa‐Schioppa 2004: 86‐87

[8] Включва признаването на държавната власт от другите държави или държавни организации като независима и свободна от външна намеса.WernerandDeWilde 2001.

[9] Неправилно е обаче ограничението на кръга от лица по смисъла на член 3, алинея 1, т.16 от ЗДФО до търговец, с изключение на едноличния търговец, тъй като ДФО в член 1, параграф 2, буква г) говори за лицата „с изключение на физическите лица“ и не прави подобно ограничение, каквото се наблюдава в т.16 от ЗДФО, тъй като член 1, параграф 3 от ДФО предоставя право на преценка на националния законодател относно буква д) (съответно т.17 от ЗДФО), а не относно буква г) (съответно т.16 от ЗДФО) от Директивата. В този смисъл законодателят следва да изправи грешката. виж. Калайджиев, А. Облигационно право, с. 686 четвърто издание – 2007

[10] Обхват спрямо лицата

[11] Обратно Калайджиев, А. Облигационно право с 687 четвърто издание – 2007

[12]Nota de fundamentare – O.G. nr. 9/22.01.2004Това изключение се базира, според румънския законодател, на „баланса между ефективността на пазарите и интересите и сигурността на участниците в тях.“ Това разбиране е противно на световната практика по отношение на прилагането на договорите за финансово обезпечение, която показва, че при обезпечителни договори, при които страна е търговец, значително се улеснява кредитирането и намалява системният риск. Необходимостта от изравняване на действието на нормите спрямо лицата (ratione personae) на ДФО с обхвата, наложен при имплементирането в националните законодателства, е логична. В този смисъл Румъния следва да цели разширяване на ratione personae, като включи търговските дружества, при положение че насрещната страна е някоя от изброените в член 1, параграф 1 от ДФО. SupportforreformofnettingandcollaterallegislationinRomaniaInternationalSwapsandDerivativesAssociation, Inc.

[13] Чехия, Словения, Швеция, Франция и Германия. Чехия изключва предприятия с определен размер при наличие на два от три установени критерия, а именно: активи, оборот, капитал. Словения изключва правните субекти, които не могат да бъдат определени като „големи дружества“ по смисъла на словашкото дружествено право (малък и среден бизнес, юридически лица с нестопанска цел и други неперсонифицирани гражданскоправни субекти). Шведското законодателство ограничава възможностите за залог до финансови агенти. Франция изключва „обикновените дружества“. Германия изключва физическите лица, едноличния търговец, персоналните дружества.

[14] Белгия, Дания, Естония, Финландия, Франция, Германия, Италия, Люксембург, Испания и Великобритания

[15]Правен анализ на вземанията по кредити като нов вид актив се съдържа в част IV по-долу.

[16] Посочени в член 1, параграф 2, буква б) от ДФО

[17] Доклад оценка на Директива 2002/47/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 6 юни 2002 година относно финансовите обезпечения

[18] Наличие на взаимни волеви актове

[19] Чрез тях се обезпечава главното вземане на кредитора, наречено от законодателя „финансово задължение“

[20] Основанието е да се обезпечи вземането

[21] Приобретателят се задължава в един по-късен етап обратно да прехвърли на праводателя си полученото обезпечение – член 11, алинея 6 от ЗДФО

[22] Правното действие се състои от обременяване на активите с права на трети лица и тежести

[23] Марков, М. Значение на формата на договорите – ТКП, 2007/6

[24] Правилото на член 6, алинея 1 има за цел да балансира неформалния характер на договорите – виж Калайджиев, А. Облигационно право, с. 688 четвърто издание – 2007

[25] Павлова, М. Гражданско право Обща част, с.469 – 2002, Калайджиев, А. Облигационно право – с. 122 – четвърто издание – 2007, Таджер, В. с.404 Гражданско право на НРБ Обща част Дял II 2001

[26] Процедура за налагане на запори, учредяване на залози и други тежести върху ценни книжа, регистрирани в ЦД АД, към Правилника на ЦД

[27] Поставя целта по ограничаване на административните тежести при сключване на договори за финансово обезпечение

[28] Какъвто документ е нотариално завереният препис

[29] Именно нотариално заверен препис, който по същността си е писмено доказателство за това, че към определена дата съдържанието на договора отговаря на съдържанието на преписа

[30] За разликите виж Павлова, М. с. 519 Гражданско право Обща част – 2002

[31]Oxford Advanced Learner’s Dictionary – Sixth edition – Oxford University Press 2000

[32] Oxford German Dictionary – Third edition Oxford University Press 2008

[33] Холандският език е родния език на предложителя на директивата Фритц Болкещейн

[34]Oxford Spanish Dictionary – Forth editionOxford University Press 2008

[35]Oxford Italian Dictionary – Oxford University Press 2007

[36]Le Petit Larousse – Френско-френски речник – 2012

[37]Директивата „предвижда бързи и неформални изпълнителни производства с цел гарантиране на финансовата стабилност и ограничаване на верижния ефект при неизпълнение на някоя от страните по споразумение за финансово обезпечение.“

[38] Статистически най-използваните езици при първообразите на законопроектите са английски – 68% и френски език – 26%

[39] Наръчник на преводачите към европейските институции

[40]OpinionofAGC.Stix-Hackldeliveredon 11 January 2005 onCaseC-265/03, IgorSimutenkovvMinisteriodeEducacionyCultura, RealFederacionEspanoladeFutbol [2005] ECRI-2579;

[41] Фредерик “Фриц” Болкещайн (роден на 4 април, 1933 г.) e холандски политик. Бил e европейски комисар. В Европейската комисия, Болкещайн е отговарял по въпросите свързани с вътрешния пазар, данъчното облагане и митническия съюз.

[42]; Opinion of AG Jacobs delivered on 24 June 1999, on Case C-6/98, Arbeitsgemeinschaft Deutscher Rundfunkanstalten (ARD) v PRO Sieben Media AG [1999] ECR I-7599

[43] Case 283/81, Srl CILFIT and Lnificio di Gavardo SpA v Ministry of Health [1982], ECR

[44] Case 45/83, Ludwig-Maximilians-Universität München v Hauptzollamt München West [1984] ECR

[45] Виж още параграф 18 от Case 283/81, CILFIT; параграф 6 от Case 9/79 KoschninskevRaadvanArbeid [1979] ECR 2717, и параграф 19 от CaseC-372/88 CricketStThomasvMilkMarketingBoardofEnglandandWales [1990] ECRI-1345

[46] CaseC-64/95, KonservenfabrikLubellaFriedrichBükerGmbH & Co. KGvHauptzollamtCottbuss [1996], ECR

[47] Параграф 17 отCase 76/77, AuditeurdutravailvBernardDufour, SACreyf’sInterimandSACreyf’sIndustrial [1977] ECR

[48] Член 2, параграф 1 точка о – дефиницията, въведена от Директива 2009/47

[49] Дружествата за електронни пари са уредени в Директива 2009/110/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 септември 2009 г. относно предприемането, упражняването и пруденциалния надзор на дейността на институциите за електронни пари и за изменение на Директиви 2005/60/ЕО и 2006/48/ЕО, и за отмяна на Директива 2000/46/ЕО (ОВ, L 267/7 от 10 октомври 2009 г.)

[50] За повече по тази тема виж. Корнезов, А. Отговорност на държавата за нарушаване на правото на ЕС

[51] Публикуван в раздел „Незаконодателни актове“ на официалния вестник на Европейския Съюз от 14.11.2011

[52] Виж заглавието на Насоките, съображение 2 от Насоките, както и заглавието на член 1 от Насоките

[53] Колкото е възможно по-скоро през 2013 г. въвеждане на общ минимален праг от 500 000 EUR за цялата

еврозона.

[54] Член 48, алинея 2 от Закона за нормативните актове

[55] Павлова, М., с 470 Гражданско право Обща част – 2002

[56] Кожухаров, А. Облигационно право с 491 – 2002

[57] Калайджиев, А. Облигационно право с 499 четвърто издание – 2007

[58] Виж точка II, B (i) по-горе

[59] Всички абсолютни търговски сделки са възмездни

[60] Би заприличал на заем за потребление без уговорена лихва. Наистина според член 294, алинея 1 от ТЗ лихва между търговци се дължи винаги освен ако друго не е уговорено, но по своя характер тесният прочит на член 100, алинея 2 от ЗЗД фактически ще води до безвъзмездност, намалявайки обема на отговорността върху обезпечението. Dejureдоговорът ще продължи да бъде с възмезден характер

[61] Член 1 параграф 5 втора алинея ДФО

[62] Съображение 6 от Директива 2009/44