ПОНЯТИЕТО „ОГРАНИЧАВАНЕ НА КОНКУРЕНЦИЯТА С ОГЛЕД НА ЦЕЛТА“

Author

(Решение на Съда на ЕС по дело C-67/13 P, Groupement des cartes bancaires)

Светлана Чобанова[1]

 

Въведение

Член 101, параграф 1 от Договора за Функционирането на Европейския Съюз („ДФЕС“)[2] забранява като несъвместими с вътрешния пазар всички споразумения между предприятия, решения на сдружения на предприятия и съгласувани практики, които биха могли да засегнат търговията между държавите-членки и които имат за своя цел („object“) или резултат (“effect”) предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията в рамките на вътрешния пазар. Параграф 2 от същия член обявява всички такива споразумения и решения за нищожни. Забраната по чл. 101, параграф 1 ДФЕС може да бъде обявена за неприложима само в съответствие с четирите кумулативни условия на параграф 3.[3]

Разграничението между споразумения или договорни ограничения, забранени от член 101, параграф 1, от една страна, с оглед на тяхната цел и, от друга страна, с оглед на техните резултати, е било предмет на оживени дебати в литературата и практиката още от времето на Регламент 17/62[4]. С решението по дело Groupement des cartes bancaires Съдът на Европейския Съюз („Съдът“) отправя важно послание относно обхвата на понятието „ограничение по своята цел“. Следва да се отбележи, че тълкуването и прилагането на понятията “object“ или “effect“ по смисъла на член 101, параграф 1 от ДФЕС са идентични с тези на понятията „цел“ и „резултат“ по смисъла на член 15, параграф 1 от Закона за Защита на Конкуренцията.[5] Ето защо, решението на Съда е от значние не само за бъдещата практика на Европейската Комисия, но и за тази на националните органи по защита на конкуренцията и в частност българската Комисия за защита на конкуренцията.

Разграничението между цел и ефект е с фундаментално значение, тъй като установи ли се, че поведението на дадено предприятие има антиконкурентна цел, то е по принцип забранено, без да е необходимо доказване и настъпването на определен антиконкурентен резултат.[6] В същото време, не съществува изчерпателен списък с ограничения на конкуренцията по тяхната цел[7]. Член 101 идентифицира определени ограничения, като например фиксирането на цени или разпределянето на пазари, чийто антиконкурентен ефект върху цените, количеството и качеството на предлаганите стоки или услуги е толкова очевиден, че не е необходимо изследване на действителния резултат от прилагането им върху пазара. В практиката си Комисията и Съда са допълнили списъка с други органичения, които също засягат конкуренцията по своята цел. В своите Насоки и Регламенти за „групово“ освобождаване, Комисията нарича такива ограничения незаконни сами по себе си (per se).

В практиката си Съдът постановява, че за да се прецени дали едно споразумение ограничава конкуренцията по своята цел, следва да се анализират съдържанието на клаузите му, както и целите, към които се стреми, в светлината на икономическия и правен контекст, в който се вписва. Освен това, трябва да е налице достатъчна степен на засягане на конкуренцията.[8] Установяването на антиконкурентна цел на определено споразумение се отнася не до субективното намерение на страните, а до създаването на обективна възможност в конкретния икономически контекст то да доведе до нарушаване на конкуренцията на съответния пазар.[9] Според Комисията начинът, по който се прилага дадено споразумение, също така може да разкрие неговата антиконкурентна цел, дори когато споразумението не съдържа изрична клауза, уреждаща съответното ограничение на конкуренцията[10]. От друга страна, макар изследването на субективното намерение на страните да не е задължителен елемент от анализа, Съдът приема, че то може да бъде взето предвид[11].

Категорията „ограничения с оглед целта“ е, от дена страна, практическо правило, източник на предвидимост за предприятията, относно забраненото антиконкурентно поведение. От друга страна, тя е източник на процесуална икономия за органите в областта на конкуренцията. Регламент № 17/62 създава централизирана система, според която споразуменията, които биха могли да ограничат конкуренцията между държавите-членки на ЕС, трябва да бъдат нотифицирани пред Комисията, за да получат разрешение. Изключителнито правомощие на Комисията е да разрешава споразумения, които ограничават конкуренцията, но удовлетворяват условията на сегашния член 101, параграф 3. С процеса на „модернизация“ на конкурентното право и по-конкретно с приемането на Регламент 1/2003 се поставя началото на системата на „самооценка“ на предприятията и на децентрализираното приложение на конкурентното право на Съюза от националните компетентни органи. Това облекчава натоварването на Комисията и засилва ролята на националните органи по конкуренцията при прилагането на правото на Съюза, но в същото време изисква ясно тълкуване на понятието „ограничение“, с оглед необходимостта предприятията сами да оценяват доколко поведението им противоречи на конкуренцията. С цел да бъдат съвместени принципите на правната сигурност и на този нов подход, един от крайъгълните камъни на реформата се състои в ясното разграничаване между споразумения ограничаващи конкуренцията по своята цел и по своите резултати.[12] В тази връзка Комисията приема различни Насоки, като например Насоки за прилагане на член 81, параграф 3 от Договора, с цел да ръководят националните компетентни орани по прилагането на понятието „ограничаване на конкуренцията“.

В същото време в практиката си по член 101 през последните години Комисията[13] все по-често установява наличието на ограничения по тяхната цел. Така, между 01/01/2004 и 31/06/2014 Комисията е приела дванадесет решения, несвързани с картели, в 10 от които приема, че конкуренцията е ограничена по своята цел. Този подход изглежда твърде формалистичен и воден от стремежа на Комисията да избегне подробен анализ на  ефектите на поведението. Заключението, че въпросното поведение ограничава конкуренцията по своята цел, е изведено не толкова от съдържанието и целите на мерките и е основано не толкова на самото им „естество“ и „опита“, а по-скоро на анализ на контекста, в който са приложени. Така се поставя въпросът за ролята на критерия „икономически и правен контекст“ за дефиниране на понятието за ограничение „по цел“. Последицата от тези решения е размиване на границата между ограничения по своята цел и ефект.

Именно този проблем се поставя пред Съда и в разглежданото дело Groupement des cartes bancaires: дали Общият съд правилно е приложил правото, приемайки, при изложената фактическа обстановка, че разглежданите мерки на обединението Groupement des cartes bancaires („Groupement”) са имали за „цел“ да ограничат конкуренцията по смисъла на член 101, параграф 1 ДФЕС, при положение, че е тълкувал по-скоро разширително понятието „ограничаване с оглед на целта“. Този въпрос, макар да не е никак нов, е поставен в един твърде специфичен контекст на пазара на платежните карти.

Факти и обстоятелства

 Groupement е обединение датиращо от 1984 г., създадено, с цел постигане на оперативна съвместимост между платежните системи и тегленията с банкови карти на неговите членове. Така, банкова карта издадена от член на Groupement, може да бъде използвана за извършване на плащания към всички търговци в системата на Groupement и/или за теглене от автоматични разпределителни устройства за банкноти („банкомати“), поддържани от всеки от останалите членове. Членовете на Goupement, които са 148 към 2007 г., представляват 11 водещи членове и институции, свързани с водещ член. Сред водещите членове фигурират BNP Paribas и Société générale.

През 2002 г. Groupement приема три нови ценови мерки: (1) такса, плащана съгласно т. нар. механизъм за регулиране на функцията по придобиване („MERFA“), създаден с цел да стимулира членовете да развиват дейността си по придобиване, а не само тази по издаване; предвидената формула съпоставя дела на съответния член в дейностите по придобиване с този в дейностите по издаване, а получените суми да се разпределят между членовете, които не дължат суми на това основание; (2) нови условия за членство, включващи фиксирана встъпителна такса от 50 000 евро, такса за всяка издадена и активирана банкова карта, както и допълнителна такса, приложима към членове, които в определен момент след присъединяването си имат на склад банкови карти над определен праг; (3) такса за всяка издадена банкова карта, приложима към „спящите членове“, т.е. тези членове, които са били неактивни или слабоактивни през годините преди приемане на новите ценови мерки.

На 17 октомври 2007 Комисията приема спорното решение[14], в което определя, че въпросните мерки имат антиконкурентна цел, която произтича от самите формули, предвидени в тях, и противоречи на посочените от Groupement техни цели. Действителните цели на мерките били изразени от водещите институции по време на тяхното изготвяне, а именно стремежът да се възпрепятства конкуренцията на новонавлизащите участници и ощетяването им, да се защитят приходите на водещите членове и да се ограничи намаляването на цената на банкови карти. Комисията също приема, че разглежданите мерки имат ограничителен за конкуренцията резултат, тъй като са довели до спад в плановете на новонавлизащите участници за издаване на банкови карти и до предотвратяване на намалението на цените им.

Общият съд отхвърля жалбата на Groupement срещу спорното решение в нейната цялост, потвърждавайки заключението на Комисията, че мерките имат за цел ограничаването на конкуренцията и приемайки, че не е необходимо да изследва дали мерките имат и антиконкурентни резултати.[15] При тази фактическа обстановка жалбоподателят иска от Съда да отмени първоинстанционното решение, като в подкрепа на жалбата си изтъква в частност, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на понятието „ограничаване на конкуренцията с оглед на целта“.

Заключение на Генералния Адвокат Wahl

 Генералният адвокат („ГА“) Wahl започва изложението си с някои общи съображения за пределите на понятието „антиконкурентна цел“ по смисъла на член 101, параграф 1 ДФЕС, след което изследва доводите срещу подхода на Общия съд за анализ на разглежданите мерки.

ГА Wahl припомня, че за да се установи поведение, ограничаващо конкуренцията, са възможни два методологични подхода: първи, казуистичен, който включва задълбочено проучване на антиконкурентните последици от поведението, и втори, не толкова индивидуален, с който се препраща към поведение, за което може да се приеме  по принцип, въз основа на изложеното в икономическия анализ, че има вредни за конкуренцията последици: поведение, което ограничава конкуренцията с оглед на целта си. Разграничението почива преди всичко на процедурни съображения във връзка с доказването на антиконкурентните последици, което е свързано със сериозни ресурси. Предимствата на понятието за антиконкурентна цел са, че то е източник на предвидимост и на правна сигурност за предприятията, давайки им възможност да се запознаят с правните последици от действията им, и има възпиращ ефект; то е и източник на процесуална икономия за органите в областта на конкуренцията.[16]

Генералният адвокат подчертава, че предимствата на категорията „ограничения с оглед на целта“ могат да се проявят само, ако тя е ясно очертана, съгласно с изводите от практиката на Съда:

  • Алтернативният характер на условието, свързано с наличието на споразумение, което има за „цел или резултат“ ограничаването на конкуренцията, води до необходимостта да се разгледа самата му цел, като се има предвид икономическият контекст, в който то трябва да се прилага. Така, в случай, че „анализът на клаузите на това споразумение не разкрива, че последиците му по отношение на конкуренцията са достатъчно вредоносни“[17], следва да се разгледа неговият резултат.
  • Разграничението между нарушения с оглед на целта и на резултата се дължи на обстоятелството, че определени форми на тайни споразумения „могат да бъдат разглеждани по самото им естество като увреждащи доброто функциониране на нормалната конкуренция“[18]. Така, Съдът е приел, че не само различни видове хоризонтално сътрудничество, наред с посочените в член 101, параграф 1, букви а) – д) ДФЕС, имат за цел ограничаване на конкуренцията, но и някои вертикални споразумения.
  • Стандартизираният анализ на нарушенията с оглед целта предполага „подробно и индивидуално изследване на спорното споразумение, което обаче трябва да се различава ясно от изследването на действителните или на потенциалните последици от оспорваното поведение“[19]. Така, изследването следва да включи икономическия и правен контекст, с оглед на който страните са сключили споразумението.

На тази основа ГА Wahl прави правния извод, че:

(…) отчитането на икономическия и правен контекст при установяване на антиконкурентната цел трябва, с риск да се направи отклонение в ущърб на правилния прочит на член [101] параграф 1 (…) ясно да се разграничи от доказването на антиконкурентните резултати съгласно втората част на алтернативата, съдържаща се в тази разпоредба. Отчитането на контекста при установяването на антиконкурентната цел може само да потвърди или да изключи самото изследване на съдържанието на условията на предполагаемия картел. То не може в никакъв случай да компенсира липсата на действително установяване на антиконкурентна цел чрез доказване на потенциалните последици от разглежданите мерки.[20]

От една страна, Генералният адвокат отбелязва, че в това отношение практиката на Съда и на Общия съд би могла да бъде тълкувана по различен начин и дори да доведе до объркване. Две решения са посочени като пример. В GlaxoSmithKline Services/Комисия[21] по същество Общият съд приема, че антиконкурентната цел на дадено споразумение не може да се изведе само от прочита на клаузите му с оглед на неговия контекст, а е необходимо да бъде взет предвид и резултатът от него. ГА Wahl си задава въпроса „дали този анализ, който се изразява в оценяването на задължителните последици от въпросните споразумения, е сходен по-скоро с изследване на ограничителните за конкуренцията последици, отколкото с анализ на антиконкурентната им цел“[22]. И при второто решение – решение на Съда Allianz Hungária[23] – Генералният Адвокат отбелязва трудността да се разграничи анализът на целта от този на последиците за ограничаване на конкуренцията, при „изследване на контекста, състоящо се в преценка на риска да се премахне или сериозно да се отслаби конкуренцията на посочения пазар с оглед по-специално на ‘структурата на посочения пазар, [на] наличието на алтернативни канали за дистрибуция и [на] съответното им значение, както и [на]пазарната мощ на съответните дружества’“[24]

От друга страна, значимостта на разграничението между ограничения по цел и резултат е свързана с факта, че установяването на антиконкурентна цел се основава на формален подход, който може да бъде възприет само по отношение на поведение, „за което е присъщ риск от особено сериозно засягане“ или „от което може да се направи извод, че неблагоприятните за конкуренцията последици преобладават над проконкурентните“[25]. Само в случаи, когато опитът и икономическият анализ показват, че дадено поведение е трайно забранено и му е присъща „достатъчна степен на вредност“, може то да бъде пряко санкционирано с оглед процесуална икономия.[26]

По този начин Генералният адвокат стига до заключението, че Общият съд неправилно е приел, че понятието за антиконкурентна цел не следва да се тълкува стеснително. Според него, фактът, че член 101, параграф 1, букви а) – д) ДФЕС не дава изчерпателен списък на забранените тайни споразумения, не води до обратен извод. Дори мерките за рационализиране на пазара в решението по дело Beef Industry, на което се позовава Общият съд, са сходни със споразуменията по смисъла на буква б), като целящи да ограничат производството.[27]

Той продължава анализа си, изследвайки дали Общият съд е направил грешка при прилагане на правото, правейки извода, че спорните мерки имат антиконкурентна цел.[28] Първо, по отношение на съдържанието на мерките, Генералният адвокат изтъква, че целта им, така както е изследвана от Общия съд, се състои в налагане на финансово участие на членовете на Groupement. Сам по себе си този факт не може да се квалифицира като ограничаване на конкуренцията с оглед на целта.[29] Общият съд също е трябвало да упражни контрол доколко изявленията на водещите членове представляват верен израз на волята на Groupement. При всички положения, установяването на наличие на антиконкурентна цел изисква „действително обективно изследване, независещо волята на страните“[30].

Второ, във връзка с целта на разглежданите мерки, Генералният адвокат не приема, че механизмът MERFA е до такава степен вредоносен, че да се сравни с картел в областта на цените, който сам по себе си засяга конкуренцията, подобно на споразуменията в Beef Industry. Доколкото спорните мерки биха подтикнали някои от членовете на Groupement да увеличат дейността си по придобиване и свързаната с това трудност би довела до изключването им от системата, този въпрос се отнася не до целта, а до потенциалните антиконкурентни последици от мерките.[31]

Трето, ГА Wahl припомня извода си, че икономическият и правен контекст не може „в никакъв случай“ да установи наличието на антиконкурентна цел, при липсата на такъв извод с оглед съдържанието и целта на мерките.[32] Макар Комисията винаги да е свободна да направи заключение, че едно споразумение е ограничаващо по своята цел „вследствие на индивидуално и подробно изследване на спорните мерки“, Общият съд е бил длъжен да изясни с какво разглежданите мерки са били вредоносни в по-голяма степен от други мерки, приети на същия пазар, за които Комисията вече е приела в свои решения[33], че не ограничават конкуренцията по целта си.[34] Освен това, дори съдържанието и целите на разпоредбите да водят до извод, че те имат антиконкурентна цел, съществуващото взаимодействие между дейностите по „издаване“ и по „придобиване“ на банкови карти, т.е. изследването на контекста на мерките, може да разколебае този извод.[35]

Решение на Съда

Съдът подчертава, че някои видове съгласуване между предприятия показват „достатъчна степен на засягане на конкуренцията“, без да е необходимо да се разглеждат последиците им, и могат да се считат за „увреждащи по самото си естество за доброто функциониране на нормалната конкуренция“.[36] По този начин Съдът извежда критерия „достатъчна степен на вредност“ в основен за определяне на споразуменията, ограничаващи конкуренцията по своята цел. Всъщност „опитът“ показва, че подобни действия водят до намаляване на производството и увеличаване на цените в ущърб на потребителите. Въпросът следва да се прецени с оглед на съдържанието на разпоредбите им, целите и икономическия и правен контекст.[37]

Съдът констатира, че в конкретния случай Общият съд отчасти се е отклонил от тази практика и така е допуснал грешки при прилагане на правото, като, от една страна, е пренебрегнал „основният правен критерий“ за определяне дали съгласуване между предприятия е като ограничаващо конкуренцията по своята цел, т.е. дали поведението „само по себе си засяга в достатъчна степен конкуренцията“.[38] От друга страна, Общият съд погрешно е приел, че понятието за ограничаване на конкуренцията „с оглед на целта“ не следва да се тълкува ограничително. Съдът повтаря, че:

Всъщност понятието за ограничаване на конкуренцията „с оглед на целта“ е приложимо само към някои видове съгласувания между предприятия, отличаващи се с достатъчна степен на вредност по отношение на конкуренцията, за да се приеме, че не е необходимо разглеждане на техните резултати, доколкото в противен случай Комисията би била освободена от задължението да доказва конкретните последици върху пазара от споразумения, за които изобщо не е установено, че поради самото им естество засягат доброто функциониране на нормалната конкуренция.[39]

Подобно на Генералния адвокат, Съдът констатира, че макар Общият съд да е приел, че ограничителната цел на разглежданите мерки произтича единствено от тяхното съдържание (формули), той по никакъв начин не е установил с какво посоченото съдържание е в достатъчна степен вредно и така демонстрира ограничаване на конкуренцията по своята цел.[40] Конкретно, Общият съд сам отбелязва, че посочените формули насърчават членовете на Groupement да не надвишават определен обем на издаване на банкови карти, като така достигат определено съотношение между дейностите по издаване и придобиване. Той също констатира, че дейностите по издаване и по придобиване са „абсолютно необходими“ една на друга и за функционирането на двустранна платежна система като Groupement. При тези обстоятелства Общият съд би могъл в най-добрия случай да заключи, че мерките имат за цел да наложат финансово участие на определени членове на Groupement, които се ползват от положените от други членове усилия за развитието на дейностите по придобиване на системата (т.е. имат по-развита дейност по издаване на банкови карти) – цел, която не би могла да се счита за вредна за конкуренцията поради самото си естество.[41]

По отношение на анализа на изискванията за равновесие между дейностите по издаване и придобиване, Съдът постановява, че Общият съд погрешно е приел, че този въпрос не може да се разгледа в рамките на член 101, параграф 1, доколкото съответният пазар не бил този на системите за плащане, а намиращият се надолу във веригата пазар за издаване на платежни карти.[42] Така Общият съд е смесил въпроса за определянето на релевантния пазар с този за контекста. Позовавайки се на решението си по делo Allianz Hungária, Съдът заключава, че, за да се прецени дали едно споразумение е по естеството си вредно за нормалното функциониране на конкуренцията „следва да се вземе предвид всеки релевантен елемент“ от икономическия и правен контекст, „в частност, когато този елемент се състои именно в отчитането на наличието на взаимодействия между съответния пазар и друг, свързан с него, но отделен пазар (…), и на по-голямо основание, когато, както е в случая, са налице взаимодействия между двата аспекта на двустранна система“[43].

Съдът следва изводите на Генералния адвокат по отношение на факта, че Общият съд на практика е преценил потенциалните резултати от посочените мерки, извършвайки анализ на „възможностите“, предоставени на членовете на Groupement, и на трудностите за банките да развият дейността по придобиване. Така Общият съд „сам показва“, че мерките не могат да се считат за вредни по самото си естество. За разлика от решението в Beef Industry, настоящите мерки нямат за цел да изменят съществено структурата на пазара и да намалят евентуални свръхкапацитети, чрез механизъм насърчаващ излизането на конкурентите от пазара, а единствено да постигнат определено съотношение между дейностите по издаване и по придобиване, с оглед по-голямо развитие на системата.[44] Съдът също подчертава, че сами по себе си намеренията на Groupement не са достатъчни, за доказване наличието на антиконкурентна цел.[45]

На последно място, Съдът отбелязва също, че ограничавайки се на няколко пъти до това да възпроизведе съдържанието на решението на Комисията, Общият съд е нарушил задължението си да провери дали елементите, възприети от Комисията, са й позволявали основателно да заключи, че с оглед на съдържанието, целите и контекста им, разглежданите мерки увреждат в достатъчна степен конкуренцията, за да се считат за ограничаващи с оглед на целта си.[46]

На това основание Съдът отменя решението на Общия съд в частта му, постановяваща, че разглежданите мерки имат за цел да ограничат конкуренцията по смисъла на член 101, параграф 1 ДФЕС и връща делото за ново разглеждане, за да прецени Общият съд дали въпросните споразумения имат за резултат ограничаване на конкуренцията.[47]

Коментар

За да попадне в приложното поле на член 101, параграф 1 ДФЕС едно споразумение, решение за сдружаване на предприятия или съгласувана практика трябва да има „за своя цел или резултат“ предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията в рамките на вътрешния пазар. В своята практика Съдът многократно е подчертавал, че видовете забранено поведение, изброени в член 101, параграф 1, не са изчерпателни[48], но никога не е правил опит да дефинира термина „ограничаване на конкуренцията“. Приложението на това понятие от Комисията и Съда е критикувано в литературата като правещо невъзможно на практика извличането на ясен и последователен тест, който да се приложи към всеки индивидуален случай.[49] На практика, вместо определение на „ограничаване на конкуренцията“, в практиката си Съдът дава насоки за определяне и разграничаване на понятията ограничаване „по цел“ и „по резултат“.

Критерият „достатъчна степен на вредност“

Споразуменията, ограничаващи конкуренцията „по своята цел“ са забранени „превантивно“ и автоматично, без да е необходимо Комисията да доказва, че са налице обстоятелства, установяващи, че конкуренцията е била в значителна степен предотвратена, ограничена или нарушена. Също така, малко е вероятно, че изключението по член 101, параграф 3 би било приложимо спрямо такъв вид поведение. Именно поради тази „презумпция“ за негативни ефекти, подходът към определяне на едно ограничение по целта си следва да бъде особено предпазлив. Някои автори предлагат този тип ограничения да бъдат дефинирани на базата на предварително определени категории и да не зависят от анализа на конкретното дело, който би обезсмислил „автоматичното осъждане“ на тези поведения.[50] Това е така, защото правният анализ на ограничения по своята цел е по своята същност „легалистичен“, в смисъл на абстрактен, приложим към неопределен кръг субекти и с нееднократно действие. Макар контекстът да има значение за тълкуване на споразумението и икономическата му функция, преценката се основава най-вече на неговия текст. Обратно, анализът на ограниченията по резултат е съчетание от правни и икономически съображения, приложими към конкретните обстоятелства на даден случай.[51]

Тази линия на разсъждение е особено ясна в ранните решения на Съда. Така, в Société Technique Minière Съдът подчертава, че алтернативният характер на изискванията за антиконкурентна цел или ефект в член 101 „води първо до необходимостта да се анализира точната цел на споразумението в икономическия контекст, в който трябва да се приложи“. Такова възпрепятстване на конкуренцията следва от „всички или някои клаузи на самото споразумение“ и в случай, че „анализът на тези клаузи не разкрива достатъчна степен на вредност за конкуренцията“, Комисията трябва да разгледа последиците от споразумението и да докаже, че конкуренцията е била ограничена в значителна степен.[52]

В светлината на това определение би могла да бъде разбрана и критиката на Съда спрямо първоинстанционното решение в Groupement des cartes bancaires. Анализът на Общия съд на клаузите на споразумението на Groupement не води до ясен извод за наличието на антиконкурентна цел, а единствено за съществуване на определени финансови задължения към членовете му, налагащи ограничения на дейността им по издаване на банкови карти или по поемане на допълнителни разноски. Както Съдът, така и ГА подчертават, че тези клаузи не могат да бъдат сравнени със споразуменията в решението Beef Industry, които според самото си съдържание имат за цел да увеличат степента на концентрация на пазара – практика, забранена изрично в член 101, параграф 1, буква б).

Така, макар Съдът да не извежда нов критерий в практиката си, той ясно подчертава, че наличието на „достатъчна степен на вредност“ е критичен елемент при определяне на едно споразумение като ограничаващо конкуренцията по своята цел. Това развитие е безспорно положително и допринася за правната сигурност.

Но всичко ли се изяснява в решението на Съда? Действително, важен аргумент в заключението на ГА Wahl е този за ролята на контекста, който не би могъл сам по себе си установи наличието на „антиконкурентна цел“. Съдът обаче, макар на няколко пъти да се позовава на заключението на Генералния адвокат, не споменава този извод.

Ролята на „икономическия и правен контекст“

„Списъкът“ на ограниченията на конкуренцията „по своята цел“ е сравнително ясно определен, поне на теория. Whish нарича тази категория ограничения „the object box”.[53] Такива са споразуменията между конкуренти (хоризонтални), фиксиращи покупни и продажни цени, ограничаващи производството или осъществяващи подялба на пазари или клиенти, както и споразуменията между не-конкуренти (вертикални), фиксиращи минимални препродажни цени или ограничаващи продажбите на определени територии или на определени групи клиенти. Съдебната практика е развила това понятие, включвайки в него нови видове споразумения, които не са изрично изброени в член 101, параграф 1 ДФЕС, като например абсолютните териториални ограничения.

В това отношение Bourgeois разграничава ограничения с оглед на целта си, които са изброени в член 101, параграф 1, и „нови“, които са възприети като такива от практиката.[54] Първите са дефинирани като такива от законодателя и по самото си естество ограничават конкуренцията, независимо от конкретния контекст. Така например в Sumitomo Metal Industries Съдът решава, че дори доводите на жалбоподателя, свързани с липсата на последици от споразумението, да бъдат приети за основателни, те са ирелевантни, доколкото „споразуменията, които целят зачитане на националните пазари, имат сами по себе си ограничаващ конкуренцията предмет и спадат към категория споразумения, изрично забранена с член [101], параграф 1 [ДФЕС], и (…) този предмет не може да бъде оправдан чрез анализ на икономическия контекст, в който се вписва антиконкурентното поведение“[55]. Скорошното решение на Съда по дело Siemens[56] потвърждава този подход.

Във връзка с друго ограничаване на конкуренцията, забранено от член 101 – фиксиране на цените, – във Fluorsid SpA Общият съд потвърждава дългогодишната си практика, според която не е необходимо да доказва, че такова споразумение е породило действие. С този аргумент той отхвърля довода на жалбоподателите, че прилагането на такъв картел, налагащ цената на алуминиевия флуорид на пазара за производителите на алуминий, би било невъзможно, тъй като тази цена се определя не от предлагането, а от търсенето. С други думи Общият съд отказва да разгледа „контекста“ като криерий за стеснително тълкуване на понятието ограничение по цел.[57]

За разлика от това, „нови“ ограничения по своята цел следва да се докажат като такива от Комисията във всеки конкретен случай, именно защото не са определени като такива от законодателя. Така например в GlaxoSmithKline[58] Общият съд приема, че паралелната търговия не е защитена от правото на ЕС като такава, а само доколкото благоприятства развитието на търговията и засилването на конкуренцията. Въз основа на това той заключава, че споразуменията, ограничаващи паралелната търговия, следва само „по принцип“ да се разглеждат като ограничения с оглед на целта. При обжалване на решението Генералният адвокат се съгласява и допълва, че е необходим „съкратен“, но реален анализ на икономическия и правен контекст.[59]

Такъв е анализът и в по-нови решения, като T-Mobile[60], във връзка с обмена на информация между конкуренти, или Pierre Fabre[61], където Съдът приема, че:

(…) съществуваща в рамките на селективна дистрибуторска система договорна клауза, която изисква продажбите на козметични продукти и продукти за лична хигиена да се извършват в реален обект в задължителното присъствие на квалифициран фармацевт, водеща до забраната на използването на интернет за тези продажби, представлява ограничение с оглед на целта (…), ако вследствие на индивидуална и конкретна преценка на съдържанието и целта на тази договорна клауза и на икономическия и правен контекст, в който тя се вписва, изглежда, че с оглед на свойствата на разглежданите продукти тази клауза не е обективно обоснована.[62]

Bourgeois прави заключение, че, макар Комисията да има право да дефинира „нови“ ограничения по цел, в тези случаи тя е длъжна да проведе не само „абстрактния“ анализ на законодателя, който е основан на опита и показва, че подобни споразумения или мерки по принцип засягат конкуренцията в достатъчна степен. В допълнение, на базата на „конкретен“ анализ Комисията трябва да докаже, че в обстоятелствата по делото, т.е. икономическия и правен контекст, ограничението има поне потенциал да създаде антиконкурентни последици. Изисквайки от Комисията да докаже наличието на „достатъчна степен на вредност“ на разглежданите мерки, ГА Wahl в Groupement des Cartes Bancaires стига до същото заключение.

Алтернатива на този подход дава ГА Trstenjak в заключението си по дело Beef Industry. Тя твърди, че контекстът „не следва да се разбира като възможност да се използват всички фактори в полза на съвместимост на едно споразумение с общия пазар“, а следва да се вземат предвид само тези елементи, които могат да поставят под въпрос наличието на ограничаване на конкуренцията по цел. Генералният адвокат излага три възможни хипотези: (1) ограничаването на свободата на предприятията да определят самостоятелно политиката си на пазара няма последици по отношение на конкуренцията (предприятията не се конкурират или не съществува конкуренция, която може да бъде ограничена, например поради наличието на законови разпоредби); (2) споразумението има двойствено въздействие върху конкуренцията (ограничаването на самостоятелността на предприятията може да отстъпи пред свързаната с насърчаване на конкуренцията цел, например отварянето на пазар или допускането на нови конкуренти до него); (3) съпътстващите ограничения, които са необходими за преследването на основна цел[63]. Обратно, „фактори, които не са в състояние да поставят под въпрос презумпцията за ограничаване на конкуренцията“, като например подобряването на производството на стоки чрез икономии от мащаба, могат да бъдат взети предвид само в рамките на член 101, параграф 3.[64]

Проблемът и при двата вида анализ е, че „конкретното“ изследване на контекста в рамките на член 101, параграф 1 размива границата между ограничения по цел и по резултат. Тъкмо това предизвиква и критиката към по-новите решения на Съда като TMobile, Pierre Fabre и Allianz Hungária.[65] Остава неясен върпосът в каква степен би могъл да се изследва икономическия и правен контекст при ограниченията по своята цел, запазвайки се „съкратеният“ му („abridged“) характер, без да се превърне в анализ на последиците на споразумението или да изземе функцията на член 101, параграф 3.

Защото, както изтъква ГА Wahl, неконтролираното разширяване на понятието „с оглед целта“, зависимо от обстойно изследване на последиците на споразумението, е опасно от гледна точка на принципите, регулиращи установяването и тежестта на доказване на антиконкурентното поведение и води до липса на предвидимост.[66] Така, резултатите от едно поведение, както и определени пазарни условия, които се анализират от компетентните органи в тази връзка, не следва да се взимат предвид в рамките на този анализ, именно защото ограниченията според целта следва да имат висок потенциал за засягане на конкуренцията, независимо от пазарният дял, пазарната сила на страните или структурата на пазара. Ето защо, както Съдът изяснява в Expedia[67], Известието на Комисията относно споразумения с незначителен ефект, които не ограничават съществено конкуренцията (Известие „de minimis“)[68], не се прилага към този вид ограничения.

Може ли „контекста“ да определи „целта“?

Нарушеният баланс между изследването на „икономическия и правен контекст“ и на „евентуалните последици“ от едно поведение във връзка с определянето му като ограничение на конкуренцията по своята цел е в основата и на заключението на Генералния адвокат, и решението на Съда по дело Groupement des cartes bancaires. Съдът приема, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото в първия, „абстрактен“ аспект от анализа – необходимостта от поведение, отличаващо се с „достатъчна степен на вредност по отношение на конкуренцията“.

В същото време, интересно е, че подчертавайки многократно важността на критерия „достатъчна степен на вредност“, Съдът се позовава на решението Allianz Hungária. Въпросното решение всъщност е широко критикувано в литературата[69] именно като размиващо границата между ограничения по „цел“ и „резултат“. В него Съдът изглежда, че добавя нови критерии за преценка на ограничения по своята цел, като постановява, че при преценката на контекста следва да се вземе под внимание „естеството на засегнатите стоки или услуги, както и реалните условия на функционирането и на структурата на съответния пазар или пазари“[70] – критерии, които по същество се отнасят до анализ на резултатите. Тази фраза е повторена и в Groupement des cartes bancaires.[71] Съдът дори още по-ясно подчертава:

(…) за да се прецени дали определено съгласуване между предприятия е по естеството си вредно за нормалното функциониране на конкуренцията следва да се вземе предвид всеки релевантен елемент – с оглед по-специално на естеството на разглежданите услуги, както и на реалните условия на функционирането и на структурата на пазарите – относно икономическия или правния контекст, в който посоченото съгласуване се вписва, без да е важно дали подобен елемент спада към съответния пазар[72].

Подобен подход действително налага конкретен и индивидуален анализ на последиците от едно поведение, преди то да може да бъде квалифицирано като ограничаващо конкуренцията по своята цел. Разлика между Groupement des cartes bancaires и Allianz обаче има. Тя е във втория, „конкретен“ анализ, който следва да се проведе от компетентните органи, когато правят заключение за съществуването на „нови“ ограничения по цел. А именно – в ролята на икономическия и правен контекст.

Съдът в Allianz постановява, че дори при липсата на хоризонтално споразумение между двете застрахователни дружества Allianz и Generali, насочено към разпределяне на пазара, вертикалните споразумения с техните официални дистрибутори, съгласно които цената на час за извършваните ремонтни услуги от тези дистрибутори зависи от постигнатия резултат във връзка със сключването на застрахователни договори, биха могли да разкриват достатъчна степен на засягане на конкуренцията на пазара за автомобилни застраховки, така че да съставляват ограничение на конкуренцията по своята цел „с оглед на икономическия и правен контекст, в който те се вписват“.[73] По-конкретно Съдът дава насоки на запитващата юрисдикция, че тези споразумения биха представлявали „ограничение на конкуренцията по своята цел“, ако се установи, че „с оглед на икономическия контекст има вероятност конкуренцията на посочения пазар да бъде премахната или сериозно отслабена в резултат от сключването им“, предвид „структурата на посочения пазар, наличието на алтернативни канали за дистрибуция и съответното им значение, както и пазарната мощ на съответните дружества“.[74] Очевидно според решението в Allianz икономическият и правен контекст, или с други думи действителните условия на функциониране на пазара, могат сами по себе си да послужат за предпоставка за дефиниране на дадено поведение като ограничаващо конкуренцията по своята цел.

Обратно, в Groupement des cartes bancaires Съдът по същество критикува Общия съд, тъй като последният не е взел предвид този контекст (наличието на взаимодействия между двата аспекта на придобиване и на издаване в двустранната система за банкови карти), за да определи, че съдържанието на споразумението не показва наличието на ограничаване на конкуренцията по своята цел. Това отразява разбирането на ГА Wahl, че „отчитането на икономическия и правен контекст не може да доведе до квалификация в тежест на обвинените предприятия, ако условията на споразумението не водят до извод за възможност за причиняване на вреда от гледна точка на конкуренцията“[75]. За съжаление Съдът не дава категоричен отговор на въпроса може ли икономическият и правен контекст да определи една мярка като „ограничаваща конкуренцията по цел“, независимо от съдържанието и целите й.

Вярно е, че решението подчертава важността съдържанието на разглежданите мерки да засяга конкуренцията в „достатъчна степен“ и в този смисъл имплицитно отдава значение на контекста само в рамките на поведение, което вече е определено като „достатъчно вредно“. И все пак границата между анализ на контекста и потенциалните резултати от една мярка остава неясна. Така например Общият съд анализира трудностите на банките да развият дейността по придобиване въз основа на данните за пазара и така прави извода, че MERFA на практика „предоставя две възможности на включените в нея банки: плащането на такса или ограничаването на издаването на банкови карти“. Според Съда така Общия съд на практика е преценил, в разрез със съдебната практика, потенциалните резултати на тази мярка. Възможността за развиване на дейността по придобиване обаче може да бъде определена като фактор от икономическия и правен контекст на определен пазар и така да послужи за дефиниране на „ограничение с оглед целта“, подобно на аргументите в Allianz. С други думи, остава неясен въпросът за степента на интензивност, с която следва да се направи преценка на контекста.

По мнението на автора единственият начин да се даде ясен отговор на въпроса до каква степен може да се изследва контекста на едно потенциално ограничение по цел, без да се превърне в анализ на последиците от това ограничение, е да се заяви категорично, подобно на ГА Wahl в Groupement des cartes bancaires, че икономическият и правен контекст не е самостоятелен критерий, а само признак, който може или да подкрепи наличието на антиконкурентно ограничение по цел, вече потвърдено като такова от клаузите на споразумението, или да го изключи. Последният сценарий е възможен, ако следваме тезата на Bourgeois, единствено в случай, че ограничението не е картел, целящ фиксиране на цените, ограничаване на производството или подялба на пазари или клиенти (т.е. не е едно от ограниченията в член 101, параграф 1, букви а) – в)).

Но оправдано ли е такива споразумения винаги да се приемат за противоречащи на конкуренцията, независимо от конкретния контекст? Не следва ли да има поне ограничена възможност, подобно на разбирането на ГА Trstenjak в Beef Industry, да се вземат предвид известни елементи, които поставят под съмнение наличието на ограничение по цел? Самият съд по това дело дава отговор:

[дори да] се установи, че страните по дадено споразумение са действали без никакво субективно намерение да ограничат конкуренцията, а с цел да се справят с последиците на секторна криза, такива съображения не са релевантни за целите на прилагането на посочената разпоредба. (…) Единствено в рамките на член [101], параграф 3 [ДФЕС] обстоятелства като изтъкнатите (…) могат при необходимост да бъдат взети предвид[76].

Изводът е оправдан не само с оглед на правната сигурност, но и на превантивния характер на категорията „ограничения по цел“. Следва да се отбележи, че примерите на ГА Trstenjak за споразумения, които имат „двойствено действие върху конкуренцията“, включват единствено вертикални споразумения, т.е. „нови“ ограничения по цел, „създадени“ от Комисията. При тях контекстът може и да изключи наличието на антиконкурентна цел, която следва да се докаже във всеки конкретен случай от органа по защита на конкуренцията. Но клаузите изброени в член 101, параграф 1, букви а) – в) имат, доказано и потвърдено от законодателя, такава висока степен на вредност, че са забранени, дори приложени в контекст на криза и с цел рационализиране на пазара и компенсиране на губещите конкуренти. И дори в конкретните обстоятелства техните резултати да са труднодоказуеми или да не могат да се реализират, забраната остава в сила.

На последно място и при липсата на по-категоричен отговор на разгледаните въпроси, следва да се отчете като положително развитие преработеното издание на  Известието „de minimis“, придружено от т.нар. Насоки относно ограниченията на конкуренцията „с оглед на целта“ във връзка с определянето кои споразумения могат да се възползват от Известието „de minimis“[77] – един вид контролен списък, който кодифицира ограниченията по цел, категоризирани в практиката на Комисията и Съда, и който следва да се актуализира с развитието на тази практика. Насоките последователно кодифицират разгледаната практика на Съда и обръщат внимание на факта, че ограниченията по своята цел са тези, които „по своето естество“ вредят на конкуренцията, като това се дължи на „сериозния характер“ на ограниченията и на „опита“, показващ, че е вероятно да произведат негативни ефекти върху пазара и да изложат на опасност целите, преследвани от конкурентното правото на ЕС.

В заключение, решението на Съда Groupement des cartes bancaires потвърждава дългогодишната съдебна практика относно определянето на едно поведение като „ограничаващо конкуренцията по своята цел“, като подчертава решаващото значение на критерия „достатъчна степен на вредност“. То изпраща предупреждение срещу прекомерната употреба и разширителното тълкуване на тази категория – както към Комисията и Общия съд, така и към националните съдилища. В същото време Съдът пропуска шанса да изясни ролята на важен признак, въз основа на който се определя степента на вредност – икономическия и правен контекст. Като не заявява изрично, че и до каква степен прилага по-стриктно тълкуване на термина „ограничение по цел“ и като “защитава” разширителното тълкуване на това понятие в минали свои решения, Съдът не е напълно последователен в заключенията си и оставя след себе си още съмнения за приложното поле на понятието „ограничаване на конкуренцията с оглед на целта.

***

Link to the summary in English language: THE NOTION OF „RESTRICTION OF COMPETITION BY OBJECT“

Линк към резюмето на български език: ПОНЯТИЕТО „ОГРАНИЧАВАНЕ НА КОНКУРЕНЦИЯТА С ОГЛЕД НА ЦЕЛТА“

***

[1]       Сътрудник в адвокатска кантора Van Bael & Bellis (Brussels), schobanova@vbb.com.

[2]      Предишен член 81 от Договора за Европейската Общност.

[3]      Член 101, параграф 3 предвижда, че забраната по член 101, параграф 1 може да бъде обявена за неприложима в случай на споразумения, които допринасят за подобряване на производството или дистрибуцията на стоки или за развитието на техническия или икономическия прогрес, като при това предоставят на потребителите справедлив дял от получените ползи и които не налагат ограничения, които не са абсолютно необходими за постигането на тези цели, и не създават възможност на предприятията да елиминират конкуренцията по отношение на съществена част от пазара на съответните стоки.

[4]      Регламент на Съвета от 6 февруари 1962 година първи регламент за прилагане на членове [81 ЕО] и [82 ЕО] (ОВ 13, 1962 г., стр. 204; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1 стр. 3).

[5]         Решение на Комисията за защита на конкуренцията № АКТ-1559-17.12.2014, стр. 58.

[6]         Вж. например Решение на СЕС по обединени дела C-56 и 58/ 64 Consten and Grundig v. Commission.

[7]          Решение по дело C-209/07 Beef Industry Development Society, параграф 22-24.

[8]         Решение по дело 56/65 Société Technique Minière, стр. 249-250.

[9]         Решение по обединени дела 56 и 58/64 Consten and Grundig.

[10]       Известие на Комисията за приемане на Насоки за прилагането на член 81, параграф 3 от ДФЕС, параграф 22.

[11]        Вж. например решение по дело C-32/11 Allianz Hungária Biztosító, параграф 37.

[12]      D. Waelbroeck, S. Slater, “The Scope of Object vs Effect under Article 101 TFEU” в: J. Bourgeois, D. Waelbroeck (изд.), Ten Years of Effects-Based Approach in EU Competition Law: State of Play and Perspectives (Bruylant, 2012), стр. 135.

[13]             Вж. например решение COMP/34.579 MasterCard и решение COMP/AT.39.226 Lundbeck.

[14]             Решение на Европейската Комисия C (2007) 5060 final от 17 октомври COMP/D1/38606 – Groupement des cartes bancaires.

[15]             Решение по дело T-491/07 (“обжалваното съдебно решение”).

[16]             Параграфи 27-35.

[17]        Параграф 38, цитирайки решение по дело C-209/07 Beef Industry Development Society, параграф 15. (курсивът е на Генералния адвокат)

[18]             Параграф 39, цитирайки решение по дело C-209/07 Beef Industry Development Society, параграф 17.

[19]             Параграф 40.

[20]             Параграф 44 (бележките под линия са пропуснати, подчертаването е на автора).

[21]             Решение на Решение по дело T-168/01 GlaxoSmithKline Services/Комисия, точка 147.

[22]             Параграф 49.

[23]             Решение по дело C-32/11 Allianz Hungária Biztosító и др.

[24]             Параграф 51, цитирайки параграф 48 от Allianz Hungária.

[25]             Параграф 55.

[26]             Параграфи 56-58.

[27]             Параграфи 65-72.

[28]             Параграфи 78-79.

[29]             Параграфи 92-95.

[30]             Параграф 110.

[31]             Параграф 131.

[32]             Параграфи 138-139.

[33]           Параграф 144, във връзка с Решение COMP/29.373 – Visa International и Решение COMP/29.373 – Visa International — многостранна такса за обмен.

[34]             Параграф 140-145.

[35]             Параграфи 147-150.

[36]             Параграфи 49-50.

[37]             Параграфи 51-53.

[38]             Параграф 57.

[39]             Параграф 58 (подчертаването е на автора).

[40]             Параграфи 65-69.

[41]             Параграфи 72-75.

[42]             Параграф 76.

[43]             Параграфи 78-79.

[44]             Параграфи 81-86

[45]             Параграф 88.

[46]             Параграф 90.

[47]             Параграф 96-99.

[48]             Решение по дело 56/65 Société Technique Minière, стр. 249.

[49]             D. Waelbroeck, S. Slater, “The Scope of Object vs Effect under Article 101 TFEU” в: J. Bourgeois, D. Waelbroeck (изд.), Ten Years of Effects-Based Approach in EU Competition Law: State of Play and Perspectives (Bruylant, 2012), стр. 138.

[50]             C. I. NAGY, “The Distinction between Anti-competitive Object and Effect after Allianz: The End of Coherence in Competition Analysis?”, World Competition, 36(4) 2013, стр. 544.

[51]             Ibid.

[52]             Решение по дело 56/65 Société Technique Minière, стр. 249.

[53]             Кутията „цел“. R. WHISH and D. BAILEY, EU Competition Law, 7th edition (2013, OUP).

[54]          J. H. J. BOURGEOIS, “On the Internal Morality of Competition Law”, Liber Amicorum Jacques Steenbergen, mundi et Europae civis (Larcier, 2014).

[55]             Решение по съединени дела C‑403/04 P и C‑405/04 P, параграф 43 (подчертаването е на автора).

[56]             Решение по съединени дела C-239/11 P, C-489/11 P and C-498/11 P, параграф 218.

[57]             Решение по дело T-404/07, параграф 96.

[58]             Решение по дело T-168/01, параграф 121.

[59]             Заключение на ГА Trstenjak по съединени дела C‑501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P and C‑519/06 P GlaxoSmithKline, параграф 98.

[60]             Решение по дело C-8/08, параграф 43.

[61]             Решение по дело C-439/09.

[62]             Параграф 47 (подчертаването е на автора).

[63]    „Съпътстващо ограничение“ е предполагаемо ограничаване на конкуренцията, което е пряко свързано със и необходимо за изпълнение на основната неограничаваща конкуренцията транзакция и е съразмерно с нея. Вж. решение по дело T-112/99, Metropole television (M6), параграф 104.

[64]             Заключение на ГА Trstenjak по дело C-209/07 Beef Industry Development Society, параграфи 50-55.

[65]             Вж. например A. JONES, “Left Behind Modernisation? Restrictions by Object under Article 81(1)”, European Competition Journal (2010) 6.

[66]             Параграфи 58-60.

[67]             Решение по дело С-226/11.

[68]          Съобщение на Комисията, Известие относно споразумения с незначителен ефект, които не ограничават съществено конкуренцията по смисъла на член 101, параграф 1 от Договора за функционирането на Европейския съюз (2014/С 291/01), параграф 2.

[69]             Вж. например P. CIMENTAROV, “Expanding the “Object Box” and its Perverse Effects: Does EU Competition Law Condemn Innocent Behaviour?”, at: http://www.mayerbrown.com/files/Publication/2a51431b-022f-4414-ae18-b9d44a22300f/Presentation/PublicationAttachment/d08c29b3-c831-470b-bb73-c8c91ec184a9/Thesis2014.pdf.

[70]             Решение по дело С-32/11, параграф 36.

[71]             Параграф 53.

[72]             Параграф 78 (подчертаването е на автора).

[73]             Решение по дело С-32/11, параграф 46.

[74]             Параграф 48.

[75]             Параграф 45.

[76]             Решение по дело C-209/07 Beef Industry Development Society, параграф 21

[77]             Brussels, 25.6.2014, SWD(2014) 198 final.

Hristo Kirilov

Реферандер в Общия съд на Европейския съюз.