ПОВИШАВАНЕ НА ЕФЕКТИВНОСТТА НА АНТИТРЪСТОВИЯ КОНТРОЛ В БЪЛГАРИЯ

Author

Последно рaзвите на националното право на конкуренцията във връзка с транспонирането на Директива ECN+

//

 

Кирил Пангелов[1]

 

***

Abstract

The current model of public enforcement of the European Union competition law relies very much on the effectiveness of National Competition Authorities (NCAs) as enforcers capable to address most of the competition concerns in the Internal Market in immediate and most appropriate way. Although the modernization of European antitrust enforcement carried out under the Council Regulation (EC) № 1/2003 has been assessed as a positive step towards increasing the effectiveness of NCAs, there are still a number of areas that need improvement. In this regard, the Directive ECN + appears to be the necessary step towards increasing the effectiveness of the members of the European Competition Network, so as to ensure full compliance with the antitrust rules under Art. 101 and Art. 102 of the TFEU and the proper functioning of the Internal Market. The adopted Bulgarian Law on amendments of the Competition Protection Act, which transposes the provisions of the Directive ECN +, along with Directive (EU) 2019/633, and national law is aligned with Council Regulation (EC) № 139/2004, is a measure to introduce the new rules in Bulgarian law. The new rules in the public competition enforcement are aimed at increasing the efficiency of the Commission on Protection of Competition in its capacity as Bulgaria’s NCA, responsible for the application of both national and EU competition law. The new national legal framework reveals the significant efforts made by the Bulgarian state with a view to achieving full and accurate transposition of the said directives. However, the extent to which the objectives set in the mentioned EU legal acts will be actually achieved depends on the specific results that could be observed in the CPC’s enforcement practice under the new legal framework.    

***

 

I. ВЪВЕДЕНИЕ

Действащият модел на публично антитръстово правоприлагане в Европейския съюз (ЕС) се основава на концептуалната идея, че Европейската комисия (ЕК) и националните органи по конкуренцията (НОК) на държавите членки са съвместно отговорни за ефективното прилагане на правото на ЕС в областта на конкуренцията. От влизане в сила на Регламент (ЕО) на Съвета № 1/2003[2], считано от 01.05.2004 г.[3], в ЕС е въведена и функционира система на паралелна и децентрализирана компетентност за прилагане на антитръстовите забрани, регламентирани в чл. 101 и чл. 102 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС)[4]. Този модел разчита на тясното сътрудничество между ЕК и НОК посредством Европейската мрежа по конкуренция (ЕМК), в рамките на която се осъществяват всички форми на взаимодействие между компетентните органи в областта на публичното правоприлагане по конкуренция в ЕС.

Ефективността на публичното правоприлагане по конкуренция е важен фактор за правилното функциониране на Вътрешния пазар на ЕС. Чрез него се гарантира, че процесът на конкуренцията във Вътрешния пазар може да доведе до стимулиране на свободната инциатива в стопанската дейност на предприятията и до повишаване на икономическото благосъстояние на потребителите и на обществото като цяло. Поради това, процесът на пазарна конкуренция се разглежда като обществено благо, чиято правна защита се осъществява в обществен интерес. В тази връзка ЕК и НОК са призвани да разкриват и установяват нарушенията на антитръстовото право на ЕС и да налагат предвидените санкции и/или принудителни мерки за възстановяване на нарушения конкурентен процес.

Макар ЕК да има водеща роля в осигуряването на координация, последователност и непротиворечивост на антитръстовата практика в ЕМК, съгласно действащата система всъщност НОК се оказват натоварени да проучват и решават огромния дял от антитръстовите случаи, които засягат конкуренцията във Вътрешния пазар и имат или могат да доведат до ефект върху търговията между държавите членки.[5] Ето защо, в настоящата децентрализирана система на антитръстов контрол в ЕС се поставя акцент върху способностите на НОК да бъдат ефективни в публичното правоприлагане с оглед гарантиране на правилното функциониране на Вътрешния пазар на ЕС. Имайки предвид, че НОК са органи, включени в системата на публичните институции на съответните държави членки, възможностите им да бъдат ефективни в провоприлагането зависят преди всичко от разрешенията и правните традиции, възприети в националните законодателства на държавите членки.[6] Националните законодателства на държавите членки регламентират както статута, организацията и начина на функциониране на НОК, така и създават условията за справяне с предизвикателствата, пред които НОК са изправени в контекста на действащия модел на антитръстово правоприлагане в ЕС.

Предвид паралелната приложимост на европейския и националния правопорядък на съответните им територии, от НОК се очаква да съблюдават както общите принципи на прилагане на правото на ЕС, така и специфичните гаранции за непротиворечивост в антитръстовото правоприлагане[7]. Предвид въведената паралелна и децентрализирана компетентност за прилагане на чл. 101 и чл. 102 от ДФЕС, от НОК се изисква изключително добро познаване на правилата за разпределение на компетентността, както и активно сътрудничество с останалите членове на ЕМК при разпределението, проучването и решаването на случаите, попадащи в приложното поле на правото на конкуренцията на ЕС.[8] Освен това, макар да се ползват от принципа на процесуалната автономия, НОК са длъжни да осигурят такова качество на правоприлагането, което съответства на стандартите, важащи за самата ЕК в процеса на проучване и решаване на антитръстовите случаи. Спазването на тези станадарти се гарантира чрез въведеното правомощие на националните съдилища да се съобразяват с прецедентната практика на ЕК[9], както и да си сътрудничат с нея по делата, свързани с прилагане на чл. 101 и чл. 102 от ДФЕС[10]. Сътрудничеството с ЕК в областтта на антитръстовото правоприлагане не засяга възможността/задължението на националните юрисдикции да отправят също така и преюдициални запитвания до Съда на Европейския съюз (Съда на ЕС) по чл. 267 от ДФЕС.

 

II. НЕОБХОДИМОСТ ОТ ПОВИШАВАНЕ НА ЕФЕКТИВНОСТТА НА НАЦИОНАЛНИТЕ ОРГАНИ ПО КОНКУРЕНЦИЯ

Въпреки че въвеждането на действащия модел на публично антитръстово правоприлагане може да се оцени като положителна стъпка към повишаване на ефективността на НОК като правоприлагащи органи по конкуренция, все пак съществуват редица области, в които са необходими подобрения. В резултат на Съобщението на ЕК от 2014 г. относно десетата годишнина от прилагането на Регламент (ЕО) на Съвета № 1/2003[11] и проведеното в периода 2015-2016 г.[12] обществено обсъждане се установява, че е необходимо допълнително повишаване на ефективността на НОК в няколко посоки. Необходимо е въвеждането на гаранции, че НОК: i) разполагат с достатъчни ресурси и са достатъчно независими, ii) разполагат с ефективен набор от инструменти в правоприлагането; iii) могат да налагат ефективно санкции; и iv) разполагат с работещи програми за освобождаване от санкции или намаляване на техния размер в случаите на картели (Leniency програми).

От извършения от ЕК преглед на законодателствата по конкуренцията на държавите членки се установява, че съществуват редица аспекти, свързани със статута и начина на функционирането на НОК, които се различават в отделните държави членки и представляват пречки пред ефективното прилагане на правото на конкуренцията на ЕС в условията на паралелни правомощия.

Установява се, че някои НОК не разполагат с достатъчно човешки, технически и финаносви ресурси, които да им гарантират възможност за ефективно упражняване на предоставените правомощия, например за извършване на проверки на място в предприятията, за които са налице съмнения за участие в картел. Някои НОК не разполагат с всички необходими правомощия за събиране и проверка на електронни и цифрови доказателства. Някои членове на ЕМК не прилагат достатъчно ефективни санкционни политики, било защото въобще не разполагат с правомощия да налагат санкции, например при т.нар. процесуални нарушения, свързани с противопостяване на проверки или с неоказване на съдействие при разкриването и даказването на нарушения, или защото налаганите от тях санкции нямат достътатъчен възпиращ ефект. На следващо място, установяват се редица несъответствия в Leniency програмите, прилагани от НОК, което подкопава антикартелното правоприлагане срещу трансграничните картели, за които е необходимо паралелно противодействие от страна на няколко от членовете на ЕМК. Налице са ограничения и в компетентността на отделни НОК да си оказват взаимно сътрудничество в определени области, като например при събирането на наложени санкции за извършени антитръстови нарушения.

Установените пропуски и ограничения в правомощията и гаранциите за ефективно функциониране на НОК произтичат от националните законодателства на съответните държави членки и препятстват функционирането на системата на децентрализирано правоприлагане, въведена с Регламент (EO) № 1/2003. Тези несъвършенства в националните законодателства са мотив на ЕК за изготвяне на предложение за нов законодателен акт, който да подобри условията, в които функционират НОК в качеството им на оправомощени органи на публичното правоприлагане на чл. 101 и 102 от ДФЕС[13]. В резултат на предложението на ЕК е приета Директива (ЕС) 2019/1 на ЕП и на Съвета за предоставяне на правомощия на органите по конкуренция на държавите членки, за да бъдат по-ефективни в правоприлагането, и за гарантиране на правилното функциониране на Вътрешния пазар.[14] Директивата e публикувана в Официален вестник на ЕС на 14.01.2019 г., влиза в сила на 04.02.2019 г. и подлежи на транспониране в срок до 04.02.2021 г.

Директива (ЕС) 2019/1, наричана Директива ECN+, е законодателен инструмент, предназначен да доразвие системата на антитръстовото правоприлагане, установена от Регламент (ЕО) № 1/2003. Директивата цели да допълни правомощията на НОК, така че да се осигури пълно спазване на Регламент (ЕО) № 1/2003, който предписва правомощия на НОК да приемат решения и да налагат санкции, когато прилагат чл. 101 и 102 от ДФЕС[15]. Освен това, Директива ECN+ доразвива компетентостта на НОК, предоставена им от Регламент (ЕО) № 1/2003, да предприемат мерки за установяване на факти и провеждане на проверки от името на другите членове на ЕМК. Директива ECN+ предвижда правила за харомонизация и в области, които до този момент не са били предмет на законодателен акт на правото на ЕС. Такива са правилата за минимална хармонизация на санкционните политики на НОК и на политиката за санкционна снизходителност (leniency) в случаите на картели, както и правилата за опровомощаване на държавите членки при събиране на наложени санкции.

В съответствие с принципите за пропорционалност и субсидиарност Директива ECN+ изисква сближаване на националните законодателства в областта на конкуренцията, като до голяма степен оставя възможност на държавите членки сами да изберат подходите и средствата за постигане на нейните цели. Подходът на директива представлява логично развитие на разбирането, залегнало в практиката на Съда на ЕС, че националното законодателство трябва да гарантира, че правото на ЕС в областта на конкуренцията е напълно ефективно[16]. Освен това, според Съда на ЕС националните процедури и правила за функционирането на НОК не трябва да застрашават постигането на целта на Регламент (ЕО) № 1/2003, а именно – ефективно прилагане на чл. 101 и чл. 102 от ДФЕС[17]. Тези правила и процедури трябва да съответстват и на Хартата на основните права на Европейския съюз и на практиката на Съда на ЕС, според която изискванията за защита на основните права в правния ред на ЕС, са задължителни и за държавите членки, когато те прилагат правото на ЕС[18].

 

III. ТРАНСПОНИРАНЕ НА ДИРЕКТИВА ECN+ В БЪЛГАРСКОТО ПРАВО

Процесът на транспониране на Директива ECN+ получава публично измерение в Република България почти в края на срока за транспониране на тази директива, когато на 21.12.2020 г. е обявявено 30-дневно обществено обсъждане на проект на Закон за изменение и допълнение на Закона за защита на конкуренцията (ЗИД на ЗЗК). Много скоро след приключване на общественото обсъждане законът е приет от Народното събрание на Република Бълагрия и влиза в сила, считано от деня на обнародването му в Държавен вестник (ДВ, бр.17 от 26.02.2021 г.). Освен транспониране на Директива ECN+, чрез ЗИД на ЗЗК в българското законодателство се въвеждат и разпоредбите на Директива (ЕС) 2019/633 на ЕП и на Съвета относно нелоялните търговски практики в отношенията между стопанските субекти във веригата за доставки на селскостопански и хранителни продукти. В допълнение, ЗИД на ЗЗК предвижда изменения и допълнения и в разпоредбите относно контрола върху концентрациите между предприятия, в съответствие с Регламент (ЕО) на Съвета № 139/2004 г. Доколкото контролът върху концентрациите между предприятия съществува и се прилага като форма на предварителен (ex-ante) контрол, насочен към предотвратяване на антитръстови проблеми на съответните пазари, то тези изменения и допълнения в ЗЗК, макар и да не представляват мярка по транспониране на Директива ECN+, се явяват необходими и съответни с оглед на целта на тази директива за повишаване на ефективността на националните органи по конкуренцията.

  1. Транспониране на Директива ECN+

Възприетото в страната решение разпоредбите на Директива ECN+ да бъдат транспонирани в Закона за защита  на конкуренцията (ЗЗК) е обосновано и логично, имайки предвид, че съгласно чл. 3, ал. 2 от действащия ЗЗК именно Комисията за защита на конкуренцията (K3K) е посочена като НОК на Република  България, компетентен да прилага чл. 101 и чл. 102 от ДФЕС в съответствие с Регламент (ЕО) на Съвета № 1/2003. Именно ЗЗК е националният нормативен акт, който урежда аналогичните на чл. 101 и чл. 102 от ДФЕС национални антитръстови забрани относно споразумения, решения и съгласувани практики на предприятия и/или сдружения на предприятия (чл. 15 от ЗЗК) и злоупотребата с господстващо положение (чл. 21 от ЗЗК). В ЗЗК е регламентиран статутът, устройството и организацията на работа на КЗК, нейните процесуални правомощия по проучването и решаването на антитръстовите казуси, както и санкционната политика, която КЗК следва при установени нарушения на антитръстовите забрани.

  1. Транспониране на Директива (ЕС) 2019/633

ЗИД на ЗЗК е обявен като изготвен от самата КЗК с цел привеждане на националното законодателство както в съответствие с нормите на Директива ECN+, така и с оглед транспонирането на друга директива, имаща важно значение за функционирането на Вътрешния пазар – Директива (ЕС) 2019/633 на ЕП и на Съвета относно нелоялните търговски практики в отношенията между стопанските субекти във веригата за доставки на селскостопански и хранителни продукти. Транспонирането на посочените две директиви едновременно чрез ЗИД на ЗЗК е обосновано със съображения от процесуална икономия предвид близките срокове за въвеждането им в националното законодателство[19], както и предвид вече натрупаната практика на КЗК по прилагането на Глава седма “а”, наречена „Злоупотреба с по-силна позиция при договаряне“[20].

Директива (ЕС) 2019/633 е първият акт на правото на ЕС, с който се установява хармонизирана правна рамка за защита на доставчиците на хранителни и селскостопански стоки, като се регламентира минимален списък на забранените нелоялни търговски практики (НТП) между купувачите и доставчиците във веригата за доставка на храни, както и правила за прилагане на забраната и механизми за координация между националните провоприлагащи органи[21]. Директивата изисква правоприлагащите органи да разполагат с достатъчно ресурси (финансови, човешки и други), за ефективно осъществяване на възложените им правомощия. Създадено е задължение за ЕК и националните компетентни органи да си сътрудничат в процеса на правоприлагането по разпоредбите на директивата. Имайки предвид, че с Решение на Министерския съвет от 13.08.2019 г. именно КЗК е определена като национален компетентен орган по Директива (ЕС) 2019/633, всъщност предложението тази директива да бъде транспонирана в българското право чрез ЗИД на ЗЗК едновременнно с Директива ECN+ се явява правилно и обосновано с оглед постигане на общите цели на двете директиви, свързани с гарантиране на правилното функциониране на Вътрешния пазар и с повишаване на ефективността в правоприлагането на националния компетентен орган.

  1. Нови разпоредби в съответствие с Регламент (ЕО) № 139/2004 г.

В допълнение към посочените цели, ЗИД на ЗЗК предвижда изменения и допълнения и в разпоредбите относно контрола върху концентрациите между предприятия, в съответствие с Регламент (ЕО) на Съвета № 139/2004 г. и с практиката на ЕК при оценка на концентрациите на стопанска дейност. Измененията и допълненията в ЗЗК в тази област са свързани с прецизиране на разпоредби на закона с оглед осигуряване на повече яснота и правна сигурност на участниците в производството[22], но така също и с повишаване на ефективността на КЗК чрез въвеждане на изцяло нови правомощия. В ЗИД на ЗЗК е предвидено въвеждане на нов тест за оценка на концентрациите между предприятия, по които КЗК е компетентна да се произнесе. Това е т.нар. „тест  за  съществено  възпрепятстване  на ефективната конкуренция“, който разширява правомощията на КЗК да наложи забрана за концентрация между предприятия или да постанови условия при издаването на разрешение, като е достатъчно да установи, че е налице значително засягане на конкуренния процес на пазара, без по необходимост  да установява, че концентрацията може да доведе до създаването или засилването на господстващо положение на някое предприятие.[23]  Освен това, в ЗИД на ЗЗК е предвидено новото правомощие на КЗК да назначава независим представител (trustee), който осъществява мониторинг с оглед гарантиране запазването на икономическата жизнеспособност и конкурентноспособност на участниците в концентрацията (при наложени от КЗК структурни мерки) и изпълнението на поетите от тях задължения (при наложени от КЗК поведенчески мерки), като по този начин в българското законодателство се възприемат добри практики на EK и националните органи по конкуренция на държавите членки на EC.

 

IV. ОБЛАСТИ НА ХАРМОНИЗИРАНЕ НА ЗАКОНА ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА В СЪОТВЕТСТВИЕ С ДИРЕКТИВА ECN+

В настоящата си редакция ЗЗК, в сила от 2008 г., в значителна степен съответства на разпоредбите на Директива ECN+. Доколкото националното право по конкуренцията се прилага в паралел с чл. 101 и чл. 102 от ДФЕС, то е от изключителна важност да бъде осигурено ефективно и еднакво прилагане на правилата на ЕС, за да се гарантира, че условията за осъществяване на стопанска дейност във Вътрешния пазар са хармонизирани. Поради това, за да може да прилага ефективно правилата на конкуренция на ЕС, КЗК следва да разполага с подобни на останалите НОК гаранции за независимост, ресурси, правомощия по проучване и решаване и за налагане на санкции, които да се прилагат както когато КЗК прилага само националното право на конкуренцията, така и когато прилага европейските антитръстови забрани в паралел с националните забрани. В тази връзка Директива ECN+ въвежда конкретни и съществени правила за хармонизиране на националните законодателства, които налагат изменения и допълнения на ЗЗК в следните основни области:

  1. Ресурсно обезпечаване и гаранции за оперативна независимост на НОК

Една от главните цели на Директива ECN+ е създаване на необходимите гаранции за оперативна независимост на НОК. Тази независимост се възприема като условие, без което не може да се очаква публичното правоприлагане по конкуренция да бъде осъществявано ефективно, така че да се гарантира правилното функциониране на Вътрешния пазар на ЕС.

 1.1. Гаранции за обективност и безпристрастност на НОК

Съгласно Директива ECN+ предоставянето на правомощия на НОК да прилагат чл. 101 и чл. 102 от ДФЕС безпристрастно и в общия интерес на ефективното прилагане на правилата на ЕС в областта на конкуренцията представлява съществен елемент от осигуряването на ефективно и еднакво прилагане на тези правила.

Изискваните от Директива ECN+ гаранции в тази връзка са до голяма степен вече предвидени в ЗЗК, който определя, че КЗК е независим специализиран държавен орган на бюджетна издръжка, първостепенен разпоредител с бюджет, който е националният орган, отговорен за прилагането на правото на ЕС по конкуренцията. В изпълнение на Директива ECN+ за предоставяне на допълнителни гараниции, в ЗИД наЗЗК е предвидена нова норма, която изрично определя, че КЗК упражнява своите правомощия по ЗЗК и прилага чл. 101 и чл. 102 от ДФЕС в съответствие с правото на ЕС и при спазването на принципите на ХОПЕС. Освен това, в закона е предвидено, че ефективното изпълнение на правомощията на КЗК се обезпечава чрез осигуряване на необходимата численост на нейната администрация и наемането на квалифициран персонал[24].

1.2. Гаранции за независимост от външна намеса и политически натиск

Според Директива ECN+ оперативната независимост на НОК следва да се засили, като се въведе изрична разпоредба в националното право, която да гарантира, че при прилагането на чл. 101 и чл. 102 от ДФЕС НОК са защитени срещу външна намеса или политически натиск, които могат да застрашат независимата им оценка на разглежданите от тях случаи.

В изпълнение на посочените изисквания на Директива ECN+ националната правна уредба на статута и организацията на работа на КЗК е допълнена с разпоредбата, че КЗК упражнява правомощията си без право на намеса и даване на инструкции в работата си от страна на всички органи на държавната власт, включително органи на изпълнителната власт, на местното самоуправление или частноправни субекти, като това не засяга спазването на приоритетите за развитие на икономиката, приети от Народното събрание на Република България и Министерския съвет[25].

1.3. Правила за подбор и назначаване на лицата, които вземат решения в НОК

Директива ECN+ изисква в националното право предварително да се определят ясни и прозрачни правила и процедури за подбора, наемането или назначаването на лицата, които вземат решения в НОК. Доколкото тези правила и процедури са вече определени в националното право, ЗИД на ЗЗК не предвижда изменения или допълнения в тази област[26].

Прави впечатление обаче, че изискванията на Директива ECN+ са мотивирали авторите на ЗИД на ЗЗК да предложат изменение в правната уредба на мандатността на членовете на КЗК. В закона е предвидено удължаване на мандата на членовете на КЗК от 5 на 7 години, като едновременно с това действащата понастоящем норма в ЗЗК, препятстваща преизбирането им за още един мандат веднага след изтичането на предходния мандат, е предложена за отмяна. Целта на изменението е осигуряване на приемственост и устойчивост в работата на КЗК, но все пак не може да не се сподели и опасението, че това изменение в ЗЗК създава предпоставки за твърде дългосрочна несменяемост на членовете на КЗК, което, в противоречие с Директива ECN+, би могло да доведе до подкопаване на самия прицип на мандатността при избирането на членовете на решаващия състав на КЗК.

1.4. Основания за освобождаване на лицата, които вземат решения в НОК

Съгласно Директива ECN+ основанията за освобождаването от длъжност в НОК на лицата, които вземат решения, следва предварително да се установят в националното право, за да се премахнат всякакви основателни съмнения относно тяхната безпристрастност и неподатливост на външни фактори. Дирктивата изисква въвеждането на правила, съгласно които лицата, които вземат решения, да не могат да бъдат освобождавани от длъжност от НОК на основания, свързани с точното изпълнение на техните задължения или нормалното упражняване на техните правомощия при прилагането на чл. 101 и чл. 102 от ДФЕС.

Основанията за освобождаване на членовете на състава на КЗК са изрично уредени в действащия ЗЗК, но предвид изричното изискване на Директива ECN+ в закона е предвидено, че правомощията на членовете на КЗК не могат да бъдат прекратени на основания, свързани с прилагането на ЗЗК или чл.101 и чл. 102 от ДФЕС. Те могат да бъдат освобождавани от длъжност само ако вече не отговарят на условията, необходими за изпълнението на техните задължения или ако са били признати за виновни в извършването на тежко нарушение съгласно националното право.

1.5. Забрана за финансиране на НОК чрез наложените санкции

С цел да се обезпечи безпристрастността на НОК, Директива ECN+ изисква санкциите, налагани за нарушения на чл. 101 и чл. 102 от ДФЕС, да не се използват за прякото финансиране на тези органи. В изпълнение на тези изисквания на Директива ECN+ в закона е предвидено изменение на правилата относно бюджетната самостоятелност на КЗК. Всяка година КЗК планира в своя бюджет разходи, които позволяват тя да проведе по всяко време разследване за евентуални нарушения на чл. 101 и 102 от ДФЕС, както и да осъществява ефективно сътрудничество в рамките на ЕМК. За обезпечаване на ефективното упражняване на правомощията на КЗК от годишния бюджет за съответната година се осигуряват достатъчни финансови ресурси за необходимата численост на нейната администрация и необходимото техническо и технологично оборудване. Изрично е предвидено, че 25 % от средствата от събрани от КЗК такси и разноски (глобите и санкциите са изключени от тези средства) се разходват за повишаване на квалификацията и за стимулиране на членовете и служителите на КЗК.

1.6. Несъвместимост и конфликт на интереси

За да се гарантира оперативната независимост на НОК, техните ръководители, техният персонал и лицата, които вземат решения, следва да действат добросъвестно и да се въздържат от всякакви действия, които са несъвместими с изпълнението на функциите им, както по време на работата или мандата си, така и за разумен период след това, независимо дали получават за тях възнаграждение или не. Директива ECN+ поставя изрично изискване членовете на персонала на НОК и лицата, които вземат решения в НОК, да нямат възможност да работят по производства за прилагането на чл. 101 или чл. 102 от ДФЕС, в които те са участвали или които пряко засягат предприятия или сдружения на предприятия, в които са били наети или с които са били свързани по професионална линия, ако това потенциално би поставило под въпрос тяхната безпристрастност по конкретен случай. Това изискване се прилага както по време на работата или мандата на съответните лица, така и в разумен срок след освобождаването им от длъжност.

В изпълнение на посочените изисквания на Директива ECN+ е предвидено допълване на действащите норми на ЗЗК относно предотвратяването на конфликт на интереси, като изрично е предвидено, че членовете на КЗК и служителите в администрацията й упражняват своите правомощия, съответно изпълняват своите задължения, безпристрастно и в интерес на ефективното прилагане на този закон и на чл. 101 и чл. 102 от ДФЕС. В шестмесечен срок, считано от датата на прекратяването на правомощията им или на служебното им правоотношение, членовете на КЗК и служителите в администрацията ѝ не могат да участват в открити производства, образувани по време на изпълнение на техните правомощия или задължения, в качеството им на упълномощени представители на предприятия, нито да бъдат консултанти по неприключили производства по закона, като в противен случай това ще се счита за конфликт на интереси с предходните функции, които са изпълнявали.

1.7. Надеждност, легитимност и отчетност на НОК

Директива ECN+ изрично урежда, че оперативната независимост на НОК не следва да възпрепятства нито съдебния контрол върху актовете на НОК, нито политическия (парламентарен или правителствен) надзор в съответствие с националното право. Изискванията в директивата по отношение на отчетността на НОК следва да допринасят за гарантиране на надеждността и легитимността на действията му. В тази връзка е предвидено допълнение на правилата относно годишния отчет за дейността на КЗК с изискването годишният доклад на КЗК в частта, която съдържа броя на получените искания, образуваните и приключилите производства, да се изпраща предварително на ЕК не по-късно от 15 март на следващата година. За всяко приключило производство докладът съдържа обобщено описание на случая и на решението на КЗК при спазване на изискванията на разкриване на защитената от закона тайна.

  1. Поставяне на приоритети в работата на НОК

Директива ECN+ изхожда от разбирането, че НОК, в качеството си на органи на публичното правоприлагане по конкуренция, следва да могат да приоритизират своята дейност, като се съсредоточават върху тези свои секторни анализи и конкретни производства по прилагане на чл. 101 и чл. 102 от ДФЕС, които имат най-голяма обществена значимост и са свързани с установяване на нарушения, които най-значително засягат конкурентния процес. Директивата оставя пълна свобода на държавите членки да преценят дали да предвидят правна уредба на критериите и изискванията към самия процес на приоритизиране в работата на НОК, но предписва, че НОК следва да разполагат с правомощие да отхвърлят разглеждането на жалбите, които получават, на основание на това, че в тях не е поставен конкурентноправен проблем, който е предварително поставен като приоритет, като това отхвърляне следва да подлежи на ефективни правни средства за защита, включително и на съдебен контрол, в съответствие с националното право.

В изпълнение на това изискване на Директива ECN+ е въведено правомощие на K3K да определя приоритети за изпълнение на задачите по прилагането на чл. 101 и чл. 102 от ДФЕС и по чл. 15 и чл. 21 от ЗЗК, както и в областта на НТП. Предвидено е приоритетите за правоприлагане да се определят в съответствие с нарочни правила, приети от КЗК. Освен това, председателят на КЗК е оправомощен да постанови мотивиран отказ за образуване на производство в случаите, в които постъпилото искане не попада в обхвата на определените от K3K приоритети, като отказът подлежи на обжалване пред съд. По този начин на КЗК се предоставя висока степен на оперативна самостоятелност, когато тя преценява дали, кога и как да действа по отношение на антитръстовите казуси, с които е сизирана от заинтересованите лица. Макар тази оперативна самостоятелност да може да бъде полезна с оглед повишаване на ефективността на КЗК, все пак е от ключово значение наличието на съдебен контрол връху актовете и действията на КЗК по отхвърлянето на жалби, които не представляват приоритет за КЗК.

  1. Процесуална законосъобразност в производствата пред НОК

В Директива ECN+ са предвидени правила за минимална хармонизация относно процесуална законосъобразност в производствата пред НОК. Съгласно Директива ECN+ в производствата за установяване на нарушения на чл. 101 или чл. 102 от ДФЕС и в производствата, които биха могли да доведат до налагането на санкции, следва да се спазват общите принципи на правото на ЕС и ХОПЕС, в съответствие със съдебната практика на СЕС. Тези гаранции включват съблюдаване на принципите на добра администрация и зачитането на правото на защита на предприятията, включващо по-специално следните процесуални права: право на информация; право на възражение и представяне на насрещни доказателства; право на достъп до доказателствата, събрани в преписката на НОК; право на защита на търговската тайна; право на устно изслушване; право на достъп до съд.

Всички тези процесуални права и гаранции са уредени в действащия ЗЗК, поради което не се предвиждат съществени изменения и допълнения в тази област.

Във връзка с прилагането на принципите на добрата администрация обаче, прави впечатление немотивираното с никакви съображения отстъпление на ЗИД на ЗЗК от достиженията в действащото национално процесуално право що се отнася до процесуалните срокове за извършване на определени действия или за постановяване на актове на КЗК. Така например, срокът, в който председателят на КЗК следва да образува производство пред КЗК, е удължен от 7 на 30 дни, независимо от основанието за образуване на производството. Срокът, в който председателят на КЗК следва да образува производство по уведомление за концентрация между предприятия, е на практика удвоен – от 3-дневен срок на срок от 5 работни дни, считано от постъпване на уведомлението. Въвежда се 6-месечен срок след провеждане на изслушването на страните, в който председателят на КЗК следва да насрочи закрито заседание, на което КЗК да постанови решението си по същество. По еднолична преценка на председателя на КЗК този срок може да бъде удължен с още 2 месеца, въпреки че на този етап от производството КЗК вече е постановила определение, че предметът му е изяснен от фактическа и правна страна. Удължен е и срокът за приключване на зъдълбоченото проучване по концентрации от 4 месеца на 90 работни дни с възможност за допълнително удължаване от 25 работни дни.

Това удължаване на процесуалните срокове поражда сериозни опасения от съществени забавяния в процесуалния ход на производствата пред КЗК, като едновременно с това създава възможности за немотивирани, еднолични и безконтролни действия или бездействия на председателя на КЗК, водещи както до забавяне образуването на производства пред КЗК, така и до препятстване свевременното вземане на решения на КЗК по казуси, които са изяснени от фактическа и правна страна. В тази си част ЗИД на ЗЗК не е придружен от конкретни мотиви, поради което не може да се обсъдят разумни причини за предложеното забавяне на процесуалния ход на работата на КЗК. Следва  да се изтъкне обаче, че подобно удължаване на процесуалните срокове не е в интерес на страните и участниците в производствата пред КЗК, не гарантира процесуалната законосъобразност, противоречи на принципите на добрата администрация и не произтича от изискванията на Директива ECN+.

  1. Минимална хармонизация на правомощията по проучването

Публичното правоприлагане по конкуренция в ЕС не може да бъде ефективно, ако НОК не разполагат с необходимите правомощия по проучване на казусите, свързани с прилагане на чл. 101 и чл. 102 от ДФЕС. Тези правомощия са от решаващо значение в процеса по събиране и проверка на доказателства от НОК и следва да могат да се упражняват както спрямо предприятията и сдруженията, срещу които се водят производствата, така и спрямо други участници на пазара, които разполагат с информация от значение за доказване на нарушенията. В тази връзка Директива ECN+ предписва минимална хармонизация на правомощията на НОК по проучването, в т.ч. проверка на място, изземване на документи, искане за информация и снемане на устни обяснения.

Правомощията на КЗК по проучване имат детайлна уредба в действащия ЗЗК, като в закона са уредени хипотезите и условията, при които КЗК може да ги упражни във всяко от производствата, образувани пред нея. Новото, което е предвидено в предложения ЗИД на ЗЗК, е правомощието на КЗК да извършва „предварително проучване“ по постъпили  искания за образуване на производство или по получени сигнали и по други въпроси от нейната компетентност. Това предварително проучване е уредено като процесуална възможност на КЗК, а не като задължителен етап на производството, предхождащ „същинското проучване“. При предварителното проучване КЗК разполага с всички свои правомощия по проучването, с изключение на проверките на място и възлагането на експертизи от външни експерти. В хода на предварителното проучване КЗК се произнася с определения, които подлежат на обжалване пред съд по общия ред. Макар да не е изрично уредено, става ясно, че предварителното проучване е насочено към установяване на точните параметри на поставения пред КЗК въпрос или правен спор, с оглед на преценката дали да бъде проведено същинско проучване в контекста на приоритетите, определени от КЗК.

4.1 Проверка на място

Най-ефективният инструмент на проучването са проверките на място, поради което Директива ECN+ урежда правомощие на НОК да извършват такива проверки при всеки случай, в който е налице съмнение за нарушение по чл. 101 или чл. 102 от ДФЕС. Обект на проверките на място могат да бъдат всякакви помещения, терени и превозни средства, където се извършва стопанската дейност на предприятията и съществуват основания да се очаква, че ще бъдат открити доказателства за нарушение. Поради това директивата изрично изисква НОК да бъдят снаряжени с правомощие да проверяват и частни домове, ако са налице основателни съмнения, че в тях се съхраняват документи или информационни носители, които са от значение за доказване на нарушението.

В съответствие с изискванията на Директива ECN+ в ЗИД на ЗЗК се предвижда разширяване на правомощията на K3K за извършване на проверки на място в помещения, превозни средства и други обекти, включително в домовете на представители или членове на управителните органи или на персонала на предприятия или на сдружения на предприятия, в случай на основателни съмнения, че там се съхраняват документи или други записи, свързани със стопанската дейност и с предмета на проверката. Задължително условие за извършване на такава проверка е получаването на предварително съдебно разрешение от Административен съд – София-област за всеки конкретен случай. За разлика от проверките в служебни помещения, при които съдебното разрешение се отнася за всички помещения, превозни средства и други обекти, които се използват от проверяваното предприятие, при проверките на място в частни домове съдът задължително конкретизира проверяваните обекти в определението, с което разрешава проверката. При проверките в частни домове проверяващите служители, определени със заповед на председателя на КЗК, разполагат с всички правомощия по закон, с изключение на правомощието да запечатват домашните помещения.

4.2. Искане за информация

Директива ECN+ предписва, че НОК следва да е oправомощен да отправя искане за информация, необходима за разкриване на нарушение по чл. 101 или чл. 102 от ДФЕС. Искането за информация може да бъде отправено както към страните в производството, така и към всяко трето лице и най-често е свързано с поставяне на въпроси за установяване на факти или за предоставяне на документи. Докато за правната форма на искането за информация Директива ECN+ оставя свобода на преценка на държавите членки, по отношение на съдържанието му директивата поставя изисквания то да не е непропорционално към предмета на проучването, да не води до прекомерни разходи или усилия за съответния адресат, да е съобразено с целта и обхвата на проучването и да не задължава лицето да предоставя самоинкриминиращи доказателства.

Посочените изисквания на Директива ECN+ са до голяма степен вече отразени в действащия ЗЗК, поради което не се внасят съществени изменения и допълнения в тази област. В допълнение към действащата правна уредба, е предвидено изрично указание, че задължението на лицата да предоставят исканата информация в производства по чл. 101 и чл. 102 от ДФЕС се отнася за информацията, която обичайно е достъпна за тях. По отношение на използването на събраната информация се прилага общото правило, че всяка информация, събрана в хода на производството, може да бъде използвана само за целите на производството. Страните могат да използват информацията, съдържаща се в материалите по преписката, когато това е необходимо, за да упражнят правото си на защита в производства по съдебен контрол на решение, с което КЗК е установила нарушение по чл. 15 или 21 от ЗЗК или чл. 101 или чл. 102 от ДФЕС. Информация, предоставена от лица, които не са страни в производството, както и информация, която КЗК е подготвила и изпратила на страните в хода на производството, не може да се използва от тях в производства пред съд, преди КЗК да е приключила производството с решение по отношение на всички страни.

4.3. Снемане на устни обяснения

Снемането на устни обяснения е полезен инструмент в проучването, особено в случаите когато е необходимо да се прецени стойността на вече събрания доказателствен материал. Поради това Директива ECN+ изисква НОК да разполагат с ефективни средства за призоваване за снемане на обяснения на всеки представител на предприятие, както и на всяко физическо лице, което разполага с информация от значение за прилагането на чл. 101 или чл. 102 от ДФЕС. В тази част ЗИД на ЗЗК разширява правомощията на K3K за снемане на устни обяснения и при проучване на НТП, като едновременно с това въвежда и задължение на лицата, от които е поискано снемане на устни или писмени обяснения, да се явят пред КЗК в определения от нея срок.

  1. Минимална хармонизация на правомощията по решаването

Решаването на случаите, в които чл. 101 или чл. 102 от ДФЕС са приложими, е най-важният елемент на публичното правоприлагане по конкуренция в ЕС. При него НОК извършват оценка на установените факти и ги подвеждат под приложимите концепции на европейското конкурентно право, така че да обосноват своите решения, с които налагат санкции и/или принудителни административни мерки спрямо предприятията или сдруженията на предприятия. Поради това, Директива ECN+ съдържа правила за минимална хармонизация на правомощия по решаването на казусите с цел да се подобри ефективността на европейския модел на правоприлагане.

Доколкото по отношение на решенията на КЗК, с които се постановява прекратяване на нарушението и се налагат мерки за възстановяване на конкуренцията[27], както и определенията на КЗК, с които се прилагат временните мерки (interim measures), действащият ЗЗК съответства на Директива ECN+, в тази част не се предвиждат изменения и допълния в закона.

Достойнство на ЗИД на ЗЗК е въвеждането на правомощие на КЗК да взема решение за одобряване на на поети задължения (commitments decisions) едва след като задължително е събрала становищата на останалите участници на пазара (market test). Имайки предвид, че тези решения са много ефективен способ за преодоляване на конкурентноправни проблеми, то следва да се оцени като положително, че недостатъкът на действащата правна уредба в ЗЗК е отстранен с предвиденото правомощие на КЗК, преди да приеме такова решение, да публикува съобщение, в което се съдържа обобщение на предмета на производството и на предложените задължения, като се предоставя срок не по-дълъг от 30 дни, в който всеки участник на съответния пазар може да представи информация и становище във връзка с предложените задължения. Чрез този пазарен тест КЗК ще може много по-ефективно да оцени предложените й задължения от предприятието нарушител, както и да вземе предвид последиците от евентуалното им неизпълнение по отношение на развитието на конкурентния процес на съответния пазар. Освен това, в ЗИД на ЗЗК е разширено правомощието на КЗК да осъществява последващ контрол по изпълнението на поетите задължения, като е указано, че при този контрол КЗК може да упражнява всички свои правомощия по проучването.

  1. Минимална хармонизация на санкционния режим

Директива ECN+ е първият законодателен акт на правото на ЕС, който съдържа правила за минимална хармонизация на санкционните режими на НОК в съответствие с юриспруденцията на СЕС[28]. Директива ECN+ изисква въвеждането на санкции както за самите антитръстови нарушения, така и за т.нар. процесуални нарушения, извършени в хода на производствата пред НОК, така също и периодични имуществени санкции като инструмент за противодействие на продължаващото неизпълнение на наложени мерки или решения. В тази връзка действащият ЗЗК съответства до голяма степен на предписаната минимална хармонизация, тъй като в него вече са уредени санкции за т.нар. процесуални нарушения, както и периодични санкции при продължаващо неизъплнение на наложени принудителни административни мерки. Поради тази причина в ЗИД на ЗЗК е предвидено по-скоро прецизиране и допълване на санкционните норми, в случаите на неявяване за снемане на обяснения, предоставяне невярна, непълна или подвеждаща информация, даване на неверен или подвеждащ отговор, или при отказ за представяне на искана информация.

6.1. Санкции за контролиращите предприятия и икономическите приемници

По отношение на отговорните субекти, на които може да се налагат санкции, Директива ECN+ се основава на юриспруденцията на СЕС относно концепцията за „предприятие“ съгласно чл. 101 и чл. 102 от ДФЕС, обозначаващо една стопанска единица (single economic entity), дори ако тя е съставена от няколко физически или юридически лица (икономическа група). Поради това, Директива ECN+ предписва, че НОК следва да могат да подведат под отговорност предприятието майка и да му наложат санкция за поведението на едно от неговите дъщерни дружества, в случаите когато те формират една стопанска единица.[29] Освен това, с цел да се предотврати избягването от отговорност на предприятията чрез правни или организационни промени, НОК следва да могат да подвеждат под отговорност правоприемниците и икономическите приемници на предприятието и да им налагат санкции за нарушения на чл. 101 и чл. 102 от ДФЕС в съответствие със съдебната практика на СЕС.

В изпълнение на тези изисквания на директива ECN+, ЗИД на ЗЗК въвежда нови санкционни норми, приложими спрямо лицата, които упражняват контрол върху предприятието нарушител или са придобили негови активи вследствие на преобразуване, при което предприятието нарушител е престанало да съществува като юридически субект, или са икономически приемници на дейността, чрез която е извършено нарушението. За целите на налагането на тези санкции в ЗИД на ЗЗК са предвидени и съответните законови дефиниции. По отношение на понятието „иономическо приемство“ е прието, че такова е налице, когато независимо дали предприятието нарушител съществува или е заличено преди постановяването на окончателно решение за налагане на имуществени санкции, дейността, с която е извършено нарушението, е прехвърлена или се извършва от друг оператор при обстоятелства, които попадат извън обичайните пазарни условия и които могат да бъдат обяснени единствено с опит да бъде избегната отговорност за извършените нарушения. При всички случаи, налице е икономическо правоприемство, когато предприятие, с което извършителят на нарушението се намира под общ контрол, поеме дейността, с която е извършено нарушението.

6.2. Санкции за сдруженията на предприятия

Директива ECN+ предвижда, че НОК следва да разполагат и с правомощие за налагане на  санкции на сдруженията на предприятия, тъй като от практиката е известно, че те редовно изпълняват централна роля  при извършване на нарушенията на конкуренцията. В този контекст, в ЗИД на ЗЗК е предвидено, че за нарушение от страна на сдружение на предприятия, свързано с дейностите на неговите членове, КЗК налага имуществена санкция на сдружението в размер до 10 % от сумата на общия световен оборот на всеки член на сдружението, който развива дейност на пазара, засегнат от нарушението, за предходната финансова година. Когато се налага санкция не само на сдружението, но и на неговите членове, оборотите на неговите членове, въз основа на които на тях са им наложени санкции, не следва да се вземат предвид при изчисляването на санкцията на сдружението. Предвидена е и специфична процедура за изпълнение на наложена санкция на сдружение на предприятия, даваща възможност на КЗК да изисква плащания от предприятията, чиито представители са били членове на управителните или контролни органи на сдружението, или от предприятия, членове на сдружението, които са осъществявали дейност на пазара, на който е извършено нарушението. Плащане не може да се изисква от предприятия, които докажат, че не са приложили решението на сдружението и активно са се разграничили от него, преди да е започнало производството пред КЗК.

  1. Минимална хармонизация на програмите за санкционна снизходителност

Важна област, в която Директива ECN+ също се явява първият законодателен акт, предвиждащ харомонизация, са програмите на НОК за санкционна снизходителност (Leniency). В тази връзка е изградена цялостна и единна правна рамка за ефективно използване на този ключов инструмент на публичното правоприлагане по конкуренция[30].

Директива ECN+ предписва, че НОК могат да прилагат Leniency програми, освен по отношение на тайните картели, така също и по отношение на други форми на нарушения по чл. 101 от ДФЕС и на еквивалентните разпоредби на националното право на конкуренцията, както и да приемат искания за санкционна снозходителност от физически лица, които действат от свое име. В съответствие с посочените изисквания на Директива ECN+ в ЗИД на ЗЗК за първи път е предвиден механизъм за санкционна снизходителност по отношение на физически лица, членове на управителни и контролни органи и други служители от предприятието, подало искане за освобождаване от санкция, при условие че искането на предприятието отговаря на условията за освобождаване от санкция и физическите лица сътрудничат активно на КЗК.

В съответствие с поставените от директива ECN+ общи условия за предоставяне на Leniency в ЗЗК е предвидено, че освобождаването от санкция или намаляването на санкцията за нарушение по чл. 15 от ЗЗК или по чл. 101 от ДФЕС се допуска при наличие на следните условия: 1. предприятието е преустановило участието си в тайния картел най-късно непосредствено след като е подало своето искане за Leniency; 2. предприятието сътрудничи доброволно, непрекъснато и пълноценно с КЗК от момента на подаването на искането до приключване на производството; 3. предприятието не е унищожило, подправило или укрило доказателства за твърдения таен картел и не е разкрило намерението си да подаде искане за Leniency.

Важно достойноство на Директива ECN+ е обстоятелството, че в нея са предвидени изисквания по отношение на основните процесуални аспекти на Leniency програмите, в т.ч. и подаването на пълно или съкратено искане. Предвид паралелната компетентност между ЕК и НОК за прилагането на чл. 101 и чл. 102 от ДФЕС, от ключово значение е наличието на добре функционираща система за съкратени искания, чиято цел е намаляване на административната тежест за заявителите, които подават до ЕК искане за Leniency във връзка с таен картел, засягащ повече от три държави членки. В тези случаи ЕК получава пълно искане, поради което тя е основната точка за контакт със заявителя в периода преди да се получи яснота дали ЕК или НОК ще проучват случая. Междувременно обаче заявителите, които са подали пълно искане до ЕК, могат да подават и съкратени искания пред НОК във връзка със същия картел. Ако заявителите подадат пълните си искания в рамките на определения от НОК срок, цялата предоставена информация ще се счита за подадена в НОК в момента, в който е подадено съкратеното искане, като целта е заявителите да не загубват правата си, произтичащи от поредното им място сред всички субекти, подали искане и очакващи снизходително отношение от НОК.

По отношение на процесуалните изисквания към националната Leniency програма ЗИД на ЗЗК предвижда законова делегация за издаване на Програма за освобождаване от санкции или намаляване на санкциите и правилата за прилагането й. Съгласно преходните правила на ЗИД на ЗЗК програмата и правилата следва да бъдат приети от КЗК в срок от 3 месеца от влизането в сила на закона.

  1. Нови форми на сътрудничество в ЕМК

В допълнение към вече функциониращите механизми за сътрудничество между членовете на ЕМК, Директива ECN+ предписва и някои нови форми на взаимодействие, които имат за цел да повишат ефективността на правоприлагането.

Когато един член на ЕМК („запитан НОК“) извършва проверка на място или снема обяснения от името и за сметка на друг член на ЕМК („запитващ НОК“), се разрешава на длъжностните лица от запитващия НОК да присъстват и активно да подпомагат проверката на място или снемането на обяснения, извършвани от запитания НОК. Освен това, директивата урежда, че на собствената си територия НОК следва да разполагат с правомощието да извършват проверки на място, да искат информация и да снемат устни обяснения в съответствие с националното си право от името и за сметката на други НОК с цел да се установи дали предприятия или сдружения на предприятия не спазват взетите мерки и решения от запитващия НОК, в т.ч. решения за налагане на поведенчески или структурни мерки, за налагане на временни мерки или за одобряване на задължения. В тези случаи запитващият и запитаният НОК разполагат с правомощието да обменят и използват обменената информация като доказателство в своите производства.

Съгласно Директива ECN+ НОК следва да имат възможност да извършват съобщаване по делегация от името на друг НОК на всякакви документи, свързани с прилагането на чл. 101 или чл. 102 от ДФЕС, на адресати, намиращи се на съответните им територии, в т.ч. твърдения за извършено нарушение (Statement of objections) и крайните решения на НОК; процесуални актове, приети в хода на производството, които подлежат на съобщаване съгласно националното им право; и всякакви други документи, в т.ч. такива, които се отнасят до събирането на наложени санкции. Директива ECN+ създава цялостна процедура, в рамките на която НОК разполагат с правомощия да действат по делегация от името на своите партньори в ЕМК във връзка с принудителното изпълнение на наложени санкции, когато запитващият орган е доказал, че предприятието, чиято санкция подлежи на изпълнение, не разполага с достатъчно секвестируеми активи на територията на запитващия орган.

В съответствие с тези изискавания в ЗИД на ЗЗК е допълнена правната уредба на сътрудничеството в ЕМК, като е предписано, че КЗК си сътрудничи не само с ЕК, но и с другите НОК, като получава и оказва съдействие във връзка с изпращане на уведомления за твърдения за извършено нарушение на чл. 101 и чл. 102 от ДФЕС и решения по прилагането на антитръстовите забрани; всякакви процедурни актове, които подлежат на съобщаване съгласно националното право на държавата членка на запитващия орган. Предвидено е и правомощие на КЗК да си сътрудничи с други НОК за изпълнение на наложени санкции по влезли в сила решения, като по искане получава и оказва съдействие, когато запитващият орган е установил, че санкционираното предприятие или сдружение на предприятия не разполага с достатъчно активи или не е установено на територията на държавата членка на запитващия орган. За осъществяване на това сътрудничество в ЗИД на ЗЗК е уредена специфична процедура за уведомяване и за трансгранично изпълнение на решения за налагане на санкции чрез използване на единен документ за взаимно уведомяване на членовете на ЕМК в съответствие с Директива ECN+.

 

V. ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Действащият в ЕС модел на публично правоприлагане по конкуренция разчита на ефективността на НОК в качеството им на провоприлагащи органи, които могат по непосредствен и най-адекватен начин да адресират и разрешат по-голям дял от проблемите пред конкуренцията във Вътрешния пазар. Въпреки че извършената с Регламент (ЕО) на Съвета № 1/2003 г. модернизация на европейския антитръстов контрол е оценена като положителна стъпка към повишаване на ефективността на НОК като правоприлагащи органи, все пак съществуват редица области на правоприлагането, в които са необходими подобрения. В тази връзка Директива ECN+ се явява като наложителна крачка напред към повишаване на ефективността на членове на ЕМК, така че да се гарантира пълно спазване на антитръстовите забрани по чл. 101 и чл. 102 от ДФЕС и правилното функциониране на Вътрешния пазар. Приетият ЗИД на ЗЗК, с който се транспонират разпоредбите на Директива ECN+, наред с Директива (ЕС) 2019/633, и националното право се привежда в съответствие с Регламент (ЕО) на Съвета № 139/2004 г., представлява мярка по въвеждане на новите правила в българското право, насочена към повишаване на ефективността на КЗК в качеството й на НОК на Република България, отговорен за прилагането както на националното право на конкуренцията, така и на правото на ЕС в тази област. Предвидената в ЗИД на ЗЗК нова национална правна уредба в различни области на конкурентното право разкрива положените значителни усилия от страна на българската държава с оглед пълното и точно транспониране на посочените директиви. Доколко обаче целите, заложени в посочените актове на правото на ЕС, ще бъдат реално постигнати, зависи от конкретните резултати, които ще се наблюдават в практиката на КЗК по правоприлагане по конкуренция в условията на новата правна рамка.

 

*

*   *

[1] Кирил Пангелов е юрист с над 17-годишен професионален опит в областта на конкуренцията и регулацията в стопанската дейност на предприятията. В продължение на повече от 12 години работи в Комисията за защита на конкуренцията, като в периода от 2010 г. до 2016 г. е директор на дирекция „Право и политика на конкуренцията”. От 2013 г. до 2016 г. е консултант на UNCTAD при партньорска проверка на правото и политиката на конкуренцията в Албания. От 2016 г. насам работи в сферата на регулациите в застрахователния сектор, като понастоящем е директор на дирекция „Регулаторни режими на застрахователния надзор“ в Комисията за финансов надзор. Завършил е „Право” в СУ „Св. Климент Охридски” през 2002 г. Има магистърска степен по „Финанси” от ВТУ „Св. Св. Кирил и Методий” от 2006 г., както и магистърска степен по „Право на ЕС” от СУ „Св. Климент Охридски” и Университета в Нанси (Франция) от 2008 г. Специализирал е право на конкуренцията в Академията по европейско право в Трир (Германия) и има стаж в Генерална дирекция „Конкуренция” на Европейската комисия (Брюксел). Понастоящем е докторант по „Право на ЕС“ в СУ „Св. Климент Охридски”. Има над 12 години опит като хоноруван преподавател в международна магистърска програма „Право на ЕС“ към Юридическия факултет и в магистърска програма „Право и икономика“ към Стопанския факултет на СУ „Св. Климент Охридски”. Автор е на множество статии в областта на европейското право. Съавтор е на книгата „Новата правна уредба за защита на конкуренцията”, ИК „Труд и право”, С. 2016.


[2]Вж. Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета от 16.12.2002 г. относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в чл. 81 и 82 от Договора (ОВ на ЕС, L 1, 2003 г., стр. 1).

[3]За Република България моделът на антитръстово правоприлагане действа, считано от 01.01.2007 г., от влизане в сила на Договора за присъединяване на България и Румъния към ЕС.

[4] НОК са опровомощени да прилгат европейските антитръстови забрани, едновременно с националното си право на конкуренцията, по отношение на споразумения между предприятия или едностранни практики на предприятия с господстващо положение, които могат да окажат ефект върху търговията между държавите членки (Вж. Известие на ЕК за насоките относно концепцията за ефекта върху търговията по чл. 101 или чл. 102 от ДФЕС.

[5] Считано от 2004 г., когато е извършена модернизацията на европейския антитръстов контрол, 85 % от решенията по прилагане на чл. 101 или чл. 102 от ДФЕС са взети от НОК.

[6] Съгласно чл. 35 от Регламент (ЕО) № 1/2003 държавите членки са длъжни да определят НОК, който да прилага чл. 101 и чл. 102 от ДФЕС на съответните им територии и да сътрудничи с ЕК и другите членове на ЕМК.

[7] Съгласно чл. 3, ал. 2 от Регламент (ЕО) № 1/2003 прилагането на националното право не може да води до забрана на споразумения, решения или съгласувани практики, които могат да засегнат търговията между държавите членки, но които не ограничават конкуренцията по смисъла на чл. 101, ал. 1 от ДФЕС или изпълняват условията на чл. 101, ал. 3 от ДФЕС, или са обхванати от регламент на ЕК за групово освобождаване от забраната. От друга страна, СЕС приема, че споразумения или практики, които нарушават чл. 101, ал. 1 от ДФЕС и не изпълняват условията по чл. 101, ал. 3 от ДФЕС, не могат да останат извън обхвата на забраната съгласно националното право (Вж. Решение на СЕС от 10.07.1980 по обединени дела 253/78 и 1-3/79, Giry and Guerlain, т. 17).

[8] Вж. Изветие на ЕК относно сътрудничеството в ЕМК (ОВ на ЕС, C 101, 27.4.2004 г.).

[9] Съгласно чл. 16, ал. 1 от Регламент (ЕО) № 1/2003 когато националните съдилища прилагат чл. 101 или чл. 102 от ДФЕС по отношение на споразумение или практика, които имат ефект върху търговията между държавите членки, те не могат да вземат решение, което влиза в противоречие с решение, прието от ЕК. Те също така трябва да предотвратят вземането на решение, което би влязло в противоречие с решение, което ЕК планира да приеме във висящо пред нея производство, свързано с прилагане на чл. 101 или чл. 102 от ДФЕС.

[10] Вж. чл. 15 от Регламент (ЕО) № 1/2003 и Известие на ЕК относно сътрудничеството между ЕК и националните съдилища

[11] Вж. Съобщение на ЕК до ЕП и Съвета, Доклад относно функционирането на Регламент (ЕО) 1/2003 COM (2009) 206 final и придружаващия го работен документ на службите на ЕК, SEC (2009) 574.

[12] В рамките на общественото обсъждане са получени 181 отговора от различни заинтересовани страни, като 76 % от отговорилите считат, че НОК могат да направят повече за прилагането на правилата на ЕС в областта на конкуренцията, отколкото правят понастоящем. 80 % от отговорилите застъпват становището, че следва да се предприемат действия за засилване на правоприлагането от страна на НОК. Двети трети от участвалите заинтересовани страни считат, че за предпочитане е такова действие да бъде съчетание от действия на институциите на ЕС и на държавите членки.

[13] Предложението на ЕК е публикувано на 22.03.2017 г. и към него е приложен Доклад за оценка на въздействието, в който като предпочитан вариант е посочен предприемането на законодателно действие на равнище ЕС с цел хармонизация на националните законодателства, така че на НОК да бъдат предоставени минимално необходимите средства и инструменти, за да бъдат ефективни в правоприлагането.

[14] Правното основание за приемане на директивата е съвместно – чл. 103 и чл. 114 от ДФЕС, тъй като с нея се преследва двойнствена цел: за ефективното прилагане на политиката на ЕС в областта на конкуренцията и за правилното функциониране на Вътрешния пазар.

[15] Вж. чл. 5 от Регламент (ЕО) № 1/2003.

[16] Вж. Решение на СЕС по дело C-557/12, Kone AG / ÖBB-Infrastruktur AG, EU:C:2014:1317, точка 32.

[17] Вж. Решение на СЕС по дело C-439/08, Vlaamse federatie van verenigingen van Brooden Banketbakkers, Ijsbereiders en Chocoladebewerkers (VEBIC) WZW, т. 56 и т. 57.

[18] Вж. Решение на СЕС по дело C-292/97, Karlsson и др., т. 37. и решение по дело C-74/14, Eturas, т. 38, в което СЕС припомня, че презумпцията за невиновност е общ принцип на правото на ЕС, залегнал в чл. 48, пар. 1 от ХОПЕС, който държавите членки са длъжни да спазват, когато прилагат конкурентното право на ЕС (Вж. Решение на СЕС по дело C-89/11 P, E.ON Energie срещу ЕК, т. 72).

[19] Директива (ЕС) 2019/633 е публикувана в ОВ на ЕС на 25.04.2019 г. и е със срок за транспониране до 01.05.2021 г.

[20] Глава седма „а“е въведена в ЗЗК (ДВ, бр. 56 от 2015 г.), за да отговори на проблемите, идентифицирани от ЕК в Зелената книга и Бялата книга, предхождащи приемането на Директива 2019/633 и засягащи именно нелоялните търговски практики по веригата за доставки на селскостопански и хранителни стоки. В резултат на прегледа на петгодишното прилагане на тази глава от ЗЗК се установява, че за периода 2015-2019 г. пред K3K са образувани общо 26 производства, от които само 5 са свързани с проучване на търговски отношения между търговските вериги и техни доставчици, като само в 1 случай предмет на производството са отношенията по веригата за доставка на селскостопански и хранителни продукти. Тези данни водят до извода, че въведената в ЗЗК правна уредба не е достатъчно ефективна, за да постигне своите цели, поради което следва да бъде отменена и заменена от разпоредби, въвеждащи Директива (ЕС) 2019/633.

[21] Директива (ЕС) 2019/633 изрично урежда НТП, които са обект на абсолютна забрана, като например: плащане от купувач на доставчик по-късно от 30 дни при доставка на нетрайни продукти; отказ от купувача на поръчки за нетрайни продукти с кратко предизвестие, което на практика не дава възможност за друга реализация и други, както и практики, които са забранени, освен ако не са договорени с ясни и недвусмислени условия при сключване на договора за доставка, като например: връщането от купувача на непродадени или похабени продукти на доставчика, заплащане от доставчика на такса на купуваа за складиране, излагане или включване в продуктовата гама на негови хранителни продукти и други. Въвежда се изискване държавите членки да определят компетентен правоприлагащ орган, който да следи за спазването на забраните, като е посочен минимален набор от негови правомощия по проучване и решаване на казусите и санкциониране на установените нарушения.

[22] Измененията в тази връзка са свързани с прецизиране на законовото понятие „оборот“ за целите на изпълнението на задължението за уведомяване на КЗК при предстояща концентрация, както и за изчисляване на оборота на учстващите в нея предприятия, в случаите кагото участници е в концентрацията контролират други предприятия и се налага да отчетат към оборота си и този на контролираните от тях предприятия. Прецизирани са и разпоредбите относно процесуалните срокове в процедурата по оценка на концентрациите между предприятия с оглед гарантиране на правото на защита на страните и на заинтересованите лице в производството пред K3K.

[23]  „Тестът за съществено засягане на ефективната конкуренция“ (SIEC – Significant Impediment of Effective Competition) се прилага от EK в съответствие с Регламент (ЕО) на Съвета № 139/2004 г. при оценка на концентрациите с т.нар. „общностно измерение“, като същият тест е възприет в националните законодателства на мнозинството от държавите членки на EC.

[24] Вж. чл. 7, ал. 2 от ЗЗК.

[25] Вж. чл. 3, ал. 3 от ЗЗК.

[26] Вж. чл. 4 и чл. 5 от ЗЗК.

[27] Поведенческите мерки засягат пазарното поведение на предприятието и му предписват предприемане или въздържане от определени действия. Структурните мерки засягат самите активи на предприятието и му налагат по-голяма тежест отколкото поведенческите мерки, като например, задължение за прехвърляне на дялово участие или на търговско предприятие. Съгласно принципа на пропорционалност, при избор между няколко еднакво ефективни възстановителни мерки, НОК следва да приложат мярката, която има най-малка тежест за предприятието.

[28] Вж. Решение на СЕС от 11.06.20029 г. по дело C-429/07, Inspecteur van de Belastingdienst срещу X BV,, ECR 2009 I-04833, в което СЕС постановява, че ефективността на санкциите, налагани от НОК и ЕК, е условие за съгласуваното прилагане на правилата на конкуренцията на ЕС.

[29] Вж. Решение от 10.09.2009 г. по дело AkzoNobel NV срещу Комисията, C-97/08 P, ECR 2009 I-08237, в което СЕС постановява, че трябва да се докаже, че предприятието майка упражнява решаващо влияние върху дъщерното си дружество, извършило нарушението.

[30] Директивата отразява основните принципи на т.нар. ECN Leniency Model, приет от членовете на ЕМК през 2012 г., и по този начин гарантира, че всички НОК могат да предоставят освобождаване от санкции или намаляване на техния размер и да приемат съкратени искания заявления при едни и същи условия.

Кирил Пангелов

Кирил Пангелов

Директор на дирекция „Регулаторни режими на застрахователния надзор“ в Комисията за финансов надзор.