ПАНОРАМА НА ПРАКТИКАТА НА СЪДА НА ЕВРОПЕЙСКИЯ СЪЮЗ ЗА ОТГОВОРНОСТТА НА ИНТЕРНЕТ ПОСРЕДНИЦИТЕ ЗА ИЗВЪРШЕНИ НАРУШЕНИЯ ПРОТИВ ИНТЕЛЕКТУАЛНАТА СОБСТВЕНОСТ - Европейски правен прегледЕвропейски правен преглед

„Умният човек се учи от грешките си,

мъдрият — от грешките на другите“

анонимен

Петър Петров *

1. Въведение

Ролята на интернет посредника [1] (тук и надолу ИП) е неимоверно значима в интернет средата. ИП е изключително необходим, за да може да се осъществява изобщо интернет трафика. Благодарение на него обществото придобива възможност да получи бърз, качествен и количествен поток информация. Правоимащите[2] също имат несъмнени ползи, тъй като творбите им достигат максимално бързо, евтино и по един опростен начин до потребителя. Въпреки тези плюсове дейността на ИП води и до значителни негативи. Средата, която те управляват, гъмжи от различни по характер и вид нарушения в авторското право (тук и надолу АП) и правото на търговска марка (тук и надолу ТМ). Неоторизираният достъп до произведения, без санкцията на техния правоимащ, е на практика неограничен, понякога и благодарение на условията създадени от ИП. По същия начин, нарушенията в правата върху ТМ са несъизмеримо по-опасни от „конвенционалните“ нарушения в „материалния“ свят предвид обхвата на разпространението им в дигиталната среда. Така отговорността на ИП за нарушения, извършени от техните потребители, се превърна в един от най-дискутираните и „горещи“ въпроси в международен и общностно-европейски мащаб. Спокойно може да се каже, че отговорността на ИП за нарушения на интелектуалната собственост представлява един от най-противоречивите и сложни за решаване проблеми за съвременната правна наука и съдебното правоприлагане. Тъй като ролята на Съда на Европейския съюз (тук и надолу СЕС) е особено значима, предвид и задължителното за националните законодателства и съдилища тълкуване на правото, тя представлява несъмнен интерес за юридическата общност, в частност и в България.

В статията ще се опитам да направя кратък панорамен обзор на някои по-известни актове на СЕС по темата паралелно с решения на национални съдилища. За удобство, въпросите свързани с отговорността на ИП, са разделени по теми, като при това групирането на отделните решения във всяка една глава от статията е свързано с конкретният проблем, който те разглеждат. Отделно са разгледани проблемите, свързани с подсъдността по искове за обезвреда от нарушения; в следващата част е отделено внимание на възможната отговорност на ИП при осъществяване на реклама, с която се засягат правата на правоимащите на права върху ТМ. След това е разгледана практиката на СЕС по отношение на т.нар. спасителна клауза на чл. 14 от Директива 2000/31/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 8 юни 2000 година (тук и надолу Директивата за електронна търговия). Последно е засегнат въпросът с необходимите мерки, които могат да се предприемат от местните юрисдикции против ИП за прекратяване и предотвратяване на нарушения против АП/ТМ. Накрая, в заключението съм обобщил накратко изводите на СЕС по разглежданите проблеми и съм дал своето кратко виждане за бъдещето на българското АП и правото на ТМ в контекста на отговорността на ИП.

2.Подсъдност

Въпросът къде да бъде предявен иск за обезщетение на вреди от действията на нарушителите на интелектуална собственост или за прекратяване на такива действия в интернет средата, е един от сложните за правната доктрина и съдебна практика. Проблемите произтичат от динамиката на интернет, транснационалния му характер и различните концепции, установени в националните законодателства[3]. СЕС е имал възможността да се занимае с тези проблеми, в частност и в сферата на нарушенията против правото на личността, принципно приложими и при решаване на въпросите, свързани с АП и право на ТМ в граждански аспект[4].

А) Съединени дела C‑509/09 и C‑161/10, eDate Advertising

Запитващата юрисдикция по дело С‑509/09 задава въпроси към СЕС, свързани с проблема „подсъдност“, основавайки исканията си с развило се производство пред германския съд за клевета, настъпила чрез използване на интернет сайт, чийто притежател е eDate Advertising, установен в Австрия. В решението си съдът намира, че при специалната компетентност за предявяване на граждански дела значението при определяне на „мястото на вредоносно събитие“ се основава на наличието на особено тясна връзка между спора и юрисдикциите по мястото, където то е настъпило, която обосновава предоставянето на компетентност на тези юрисдикции за целите на добро правораздаване и надлежната организация на процеса[5]. Допълнително, изразът „мястото, където е настъпило вредоносното събитие“ се отнася едновременно до мястото на настъпване на събитието, причинило вредата, и до мястото на материализиране на вредата. Съдът приема, че в случай на клевета, извършена посредством разпространена в няколко държави от Европейското икономическо пространство (тук и надолу ЕИП) на статия в пресата, пострадалият може да предяви срещу издателя иск за обезщетение или пред съдилищата на договарящата държава по мястото на установяване на издателя на клеветническата публикация, които са компетентни да се произнесат по обезщетението за всички причинени с клеветата вреди, или пред съдилищата на всяка договаряща държава — в която е разпространена публикацията и където според пострадалия е накърнена репутацията му, —компетентни да се произнесат само по вредите, причинени в държавата, чийто съд е сезиран[6]. Освен това съдът отбелязва, че при осъществяване на деяние чрез интернет невинаги е технически възможно разпространението да се изчисли в количествено отношение за конкретна държава членка по сигурен и надежден начин и оттам да се оцени причинената само в тази държава членка вреда[7]. В този смисъл невинаги мястото, където е установено лицето, увредено от публикацията, съвпада с неговия център на интереси. Определянето на центъра на интересите на засегнатото лице се явява важно условие за предвидимостта на съдебната компетентност и той е възможно най-точно да се определи към момента на публикуване на информацията в интернет[8].

Б) Дело C‑324/09 L’Oréal SA

Тук въпросът е разгледан в малко по-друг, по-скоро материален аспект при твърдяно нарушение на ТМ в интернет средата. Проблемът е свързан с определянето на „използване в търговската дейност“ чрез извършване на реклама от лице, ситуирано извън ЕИП и възможно ли е такова лице да носи отговорност за нарушение на член 5 от Директива 89/104(тук и надолу Първа директива) и член 9 от Регламент № 40/94 относно марката на Общността[9]. Съдът намира, че използването от трети лица на знаци, идентични или сходни с марки, на което притежателите на тези марки могат да се противопоставят, включва използването на такива знаци в оферти за продажба и в реклама посредством интернет. Ефикасността на нормите от общностното право, които защитават тези права би била засегната, ако те не се прилагат по отношение на използването в оферта за продажба или реклама в интернет, насочена към намиращи се в ЕС потребители, на знак, сходен или идентичен с регистрирана в ЕС марка, само поради факта че третото лице, от което изхожда тази оферта или тази реклама, е установено в трета държава, че сървърът на сайта в интернет, който то използва, се намира в такава държава или още че стоката, предмет на офертата или на рекламата, се намира в трета държава[10]. Тази възможност обаче не е основателна причина, да се приеме, че се нарушават правата на притежателя на ТМ, всеки случай трябва да се оценява поотделно, а когато към офертата за продажба има уточнения относно географските зони, към които продавачът е готов да изпрати стоката, това уточнение е особено важно при извършването на споменатата преценка[11]. При установяване на такива конкретни случаи следва да се счете, че насочеността на действията на ИП, макар и ситуиран извън територията на ЕИП, са към потребители на тази територия, т.е. е налице използване в търговска дейност по смисъла на чл. 5 § 3(е) от Директива 89/104[12].

Общият извод от двете цитирани решения е, че същността и интернационалният характер на интернет обуславят един по-сериозен и задълбочен поглед върху въпросите, свързани с мястото на извършване на нарушението, мястото, където вредата е причинена, а оттам — мястото, където увреденият може да търси правата си. Интересното е, че до извод, на практика равен с решението по съединени дела C‑509/09 и C‑161/10 eDate Advertising, независимо е достигнато и в съдебната практика на САЩ, в областта на нарушения по отношение на АП[13]. Очевидно това е една тенденция, която съдът ще подържи да развива не само в общностен, но и в международен план[14].

3. Отговорност за нарушения в правото на ТМ при рекламиране

Множество са проблемите, свързани с осъществяване на рекламна дейност от страна на ИП, посредством използване на ключови думи в сферата на ТМ. Решенията на съда макар и последователни, дават повече отговори, отколкото са въпросите. Есенцията на проблема е, нарушава ли се правото на ТМ чрез използване от ИП на търсеща машина, например Google, дали това нарушение е в сферата на първичната отговорност или пък — дали в сферата на вторичната[15].

А) Съединени дела C‑236/08, С‑237/08 и C‑238/08, Google France

Това производство пред СЕС разбуни духовете на юридическата общност, която се занимава с въпросите за отговорността на ИП при нарушения на ТМ и АП в интернет средата[16]. Тук се атакува възмездната услуга по каталогизиране „AdWords“, предоставяна от Google, и възможността така да се извършват нарушения срещу ТМ[17]. Интересуващият ни въпрос, зададен от запитващите юрисдикции по делото, е: трябва ли член 5, параграф 1, букви а) и б) от Първа директива да се тълкуват в смисъл, че доставчикът на възмездна услуга по каталогизиране, който предоставя на разположение на рекламодателите ключови думи, които възпроизвеждат или имитират заявени марки, и организира чрез договора за каталогизиране създаването или привилегированото визуализиране, от тези ключови думи, на рекламни връзки към сайтове, на които се предлагат фалшиви стоки, използва тези марки по начин, който притежателят им има право да забрани?

Съдът прави просторен анализ по делото в контекста на твърдяното нарушение на изключителни права върху ТМ. В мотивите си СЕС първо стига до извода, че доставчикът на услугата по каталогизиране не извършва „използване в процеса на търговия“ по смисъла на горепосочените разпоредби на Първа директива[18]. Съдът приема, че търговско използване на ТМ има, ако е извършено в процеса на търговия, свързано с делови отношения, насочени към икономическа изгода, което се е случило и по тези дела. Изборът на ключова дума е средството, чрез което рекламното визуализиране се задейства, рекламодателят използва този знак в контекста на своята търговска дейност, а доставчикът на услугата по каталогизиране осъществява търговска дейност и цели икономическа изгода, когато за сметка на някои от своите клиенти съхранява като ключови думи знаци, идентични с марки, и организира визуализирането на съобщения, изхождайки от тези ключови думи. Въпреки че Google, използвайки функцията „AdWords“, действа „в процеса на търговия“, това не попада в дефиницията на чл. 5 от Първа директива за „използване в търговска дейност“, защото използването от трето лице на знак, идентичен или подобен на марката на притежателя, най-малкото изисква това трето лице да използва знака в рамките на собствената си търговска комуникация. В случая с доставчика на услугата по каталогизиране същият позволява на клиентите си да използват знаци, идентични или подобни на марките, без самият той да използва посочените знаци[19]. Оттук СЕС намира, че условията, свързани с използването „за стоки или за услуги“ и със засягането на функциите на марката, трябва да бъдат разгледани само с оглед на използването на знак, идентичен с марката от рекламодателя[20]. След просторен анализ съдът стига до заключението, че това действие попада в хипотезата „използване за стоки или за услуги“ по смисъла на член 5, § 1, б.(а) от Първа директива[21]. Впоследствие съдът намира, че използването от страна на Google нарушава една от основните функции на ТМ — за указване на произход[22]. Обосновката на този извод заслужава своето внимание. Според съда хипотезата на използване в търговска дейност за стоки и услуги по смисъла на чл. 5 § 1 б.(а) от Първа директива е по-широка от чл. 5 § 1 б.(b) от Първа директива, тъй като в първата не се изисква да е налице елементът „вероятност от объркване“ на потребителя[23] и ще бъде налице нарушение в ТМ, ако използването на знака от трето лице засяга или може да засегне функциите на марката. В случая е приета хипотеза, в която трето лице използва знак, идентичен с марката, за стоки или за услуги, идентични с тези, за които е регистрирана ТМ. При тях притежателят на ТМ има право да забрани това използване, ако то може да засегне една от функциите ѝ, без значение каква е тя. Основната функция на ТМ (обозначаване на произход) в областта на електронната търговия се състои по-специално в даването на възможност на интернет потребителите, разглеждайки визуализираните при търсене на конкретна ТМ съобщения, да разграничат стоките или услугите на притежателя на тази ТМ от тези с друг произход. Така правоимащият има право да забрани визуализирането на съобщения на трето лице, които интернет потребителите могат погрешно да възприемат като изпратени от него. Когато съобщението на третото лице подсказва наличието на икономическа връзка между него и притежателя на ТМ, следва да се заключи, че е налице засягане на функцията за указване на произход[24]. В разглеждания по делото процес по каталогизиране обаче не е нарушена т.нар. „рекламна функция“ на ТМ според съда[25].

В сферата на отговорност за нарушение в правата върху ТМ посредством нейното размиване, съдът дава интересен отговор с един доста семпъл правен анализ[26]. По делото е установено, че Google е позволил на рекламодателите, които са предлагали на интернет потребителите имитации на стоки, да изберат ключови думи, съответстващи на марките, свързани с ключови думи като „имитация“ и „копие“. Съдът отбелязва, че нарушение, извършено при условията на концепцията за размиване на ТМ[27], е налице, когато използването води до облагодетелстване в резултат на такава употреба[28], и то е несправедливо извлечено от отличителния характер или добрата репутация на използваната ТМ. Тази практика е относима в случаите, в които рекламодатели в интернет предлагат за продажба чрез знаци, идентични с ТМ, с добра репутация стоки, които са имитации на стоките на притежателя на посочените ТМ. По делата, предмет на решението, обаче съдът счита, че е налице нещо различно — Google генерално не извършва използване по смисъла на чл. 5 и поради което липсва „размиване на марката“, т.е. доставчикът на услуга по каталогизиране в интернет, който съхранява като ключова дума знак, идентичен с марка с добра репутация, и организира визуализирането на съобщения от тази ключова дума, не използва този знак по смисъла на чл. 5, § 2 от Първа директива или на чл. 9, § 1, б. (в) от Регламент № 40/94.

Б) Дело C‑324/09, L’Oréal SA

В цитираното вече дело е обсъден и въпросът за нарушението, твърдяно като извършено от ИП върху изключителните права върху ТМ по същество. Най-общо фактите по делото са следните: L’Oréal е собственик в Обединеното кралство на редица ТМ, притежател е и на ТМ на Общността. eBay e оператор на електронен пазар, който представя обяви за стоки, предлагани за продажба от лица, които са се регистрирали и имат сметка като продавачи в eBay. eBay начислява процент в своя полза върху реализираните сделки, като дава различни варианти за осъществяване на търговия, включително и чрез реклами. Продавачите и купувачите трябва да приемат определените от eBay условия за ползване на електронния пазар, включително и забраната на продажбата на фалшифицирани стоки и нарушаването на правата върху марки. eBay осъществява и услугата за включване в каталог „AdWords“ на Google, чрез който посредством избирането на ключови думи, отговарящи на марки на L’Oréal, когато има съответствие между една от тези думи и съдържащата се в зададеното в търсачката на Google от интернет потребителя търсене, eBay показва винаги платена препратка към сайта www.ebay.co.uk. Тази връзка се намира в рубриката „търговски връзки“, която се появява или в дясната част, или в горната част на екрана, показан от Google. Два от въпросите, с които запитващата юрисдикция сезира СЕС, са обединени в решението с един дължим отговор[29], на практика идентичен с този по съединени дела C‑236/08, С‑237/08 и C‑238/08, Google France. СЕС дава едно по-детайлно указание и излиза с малко по-различно решение, което става повод за сериозен дебат в правните среди[30].

На първо място, съдът посочва, че eBay се явява рекламодател, а използването на ключова дума е средството, за да се задейства използваната от него реклама; следователно то се използва в търговската дейност по смисъла на чл. 5 Първа директива[31]. По-нататък, след като е налице факторът „използване в търговската дейност“, съдът разсъждава върху наличие или липса на фактора „идентичност“ на използваният знак[32]. Използването на ключови думи от страна на eBay, съвпадащи с регистрирани ТМ, с цел популяризиране на услугите на ИП и в осигуряване на възможност за продавачи и купувачи на стоки да ползват електронен пазар, не представлява обаче „използване на идентична марка“ според съда и не е използване по смисъла на чл. 5, § 1 б(а) от Първа директива, но може да се разглежда в аспекта на чл. 5, § 2[33]. Казано по друг начин, единствената възможна хипотеза, в която СЕС приема, че може да бъде нарушено правото на притежателя на ТМ е това да стане в сферата на „размиването на марката“ — нарушение, което има за предмет „марка с добра репутация“ по смисъла на Първа директива. Самата концепция за размиване на ТМ позволява широко тълкуване, което е възприето и от СЕС в настоящото решение. В крайна сметка се приема, че ако eBay използва знак, съвпадащ с чужда марка, за да рекламира стоки, които негов клиент продава с помощта на тази услуга и когато то се осъществява по такъв начин, че се установява връзка между посочения знак и стоките, е налице нарушение на чл. 5,§ 2 от Първа директива, а е установена такава връзка по делото[34]. Важно изискване е рекламата, изхождаща от оператора на електронен пазар и показвана от оператора на търсещата машина, при всяко положение да съобщава самоличността на този оператор, както и фактът, че марковите стоки, предмет на съобщението, са пуснати в продажба чрез електронния пазар, на който той е оператор. Така отговорът на интересуващия ни въпрос според съда е, че притежателят на ТМ има право да забрани на оператора на електронен пазар да рекламира продавани на посочения електронен пазар стоки с тази марка, като използва идентична с ТМ ключова дума, която този оператор е избрал в рамките на услуга за включване в каталог в интернет, когато тази реклама не дава възможност или дава само възможност трудно нормално информираният и разумно внимателен интернет потребител да установи дали посочените стоки са с произход от притежателя на марката или от икономически свързано с него предприятие, или напротив, от трето лице[35]. Извън рамките на статията е въпросът с отговорността на конкурентна на притежателя на ТМ фирма, която не е ИП, за извършено нарушение чрез „размиване на марката“ посредством рекламиране в интернет. Въпреки това е добре да се отбележи, че СЕС приема еднопосочно изводите на съда по Дело C‑324/09, L’Oréal SA за правото на притежател на ТМ да забрани такова рекламиране. Като цяло „размиването на марката“ по този начин е възможното нарушение с предмет „марка с добра репутация“[36].

Така наложеният стандарт в описаните дела „разбиране на средностатистически потребител“ от СЕС има своите предимства и недостатъци. Като предимства могат да бъдат отчетени широкият му обхват, установен от съда по отношение на обикновения потребител, за когото не се изискват големи познания по отношение на интелектуалното право. Допълнително, изводът на Съда, че не е необходимо да е налице действително объркване, е в синхрон с флексибилността на стандарта. Същите предимства обаче могат да се счетат и за недостатъци — някои потребители могат да счетат, че рекламата през търсещите машини може да внесе объркване по повод произхода на стоката, докато за други потребители това твърдение би било абсурдно[37].Макар и донякъде извън темата, тук е моментът да се отбележи, че наложеният от СЕС стандарт се доближава твърде много до доктрината за „предходно иницииращо объркване на потребителя“ (initial interest confusion), която е плод на щатската юриспруденция[38]. Проблемите обаче, която същата поражда в САЩ, предвид разширения обхват на правна защита на правоимащия, очевидно може да бъде пренесен и в ЕС[39].

Изводът като цяло е, че конкурентни лица, използващи в рекламната си дейност идентични или сходни на регистрираната ТМ фрази чрез функции на търсещи машини (последните по същество ИП), попадат под хипотезите за пряка отговорност по смисъла на чл. 5 § 1 и § 2 от Първа директива. По отношение обаче на отговорността на ИП въпросът не винаги е решим по правилата на нормите, регулиращи правото на ТМ. В зависимост от фактите по делото ще е необходимо да бъде извършена и преценка на спасителните клаузи в Директивата за електронна търговия, а възможните мерки против тях — в сферата на Директива 2004/48/ЕС на Европейския парламент и на Съвета, 29.04.2004 г. относно изпълнението на права върху интелектуална собственост (тук и надолу Защитната директива)[40]. Като цяло обаче не може да не се отбележи впечатлението, че се създава силна защита на притежателя на бранд и ТМ като цяло при нарушения, извършени от ИП и от преки конкуренти, използвайки отново услугите, предоставени от ИП[41].

В) Различни решения по въпроса в националните юрисдикции

Не всяка държава обаче стига до изводите на СЕС. Така в САЩ обществен отзвук придоби делото TIFFANY (NJ) INC. v. eBAY INC. 600 F.3d 93 (2010), 2 SC[42]. Едно от твърденията на ищеца Tiffany в него е, че посредством използване от сайта на eBay на думи, идентични или сходни на регистрирани ТМ, и установяване на спонсорирани връзки с други сайтове ответникът е дал възможност да бъде извършена продажба на фалшифицирани стоки, с което е осъществил директно нарушение в изключителните права на ищеца по смисъла на Закона за ТМ на САЩ[43]. В съответствие с доктрината за свободно използване, изградена от съдебния прецедент, според която ответникът не носи отговорност за използване на ТМ на ищеца, ако липсва вероятност от объркване за източника на стоката, с поставена върху нея ТМ от така извършеното използване, съдът приема, че директно нарушение, извършено от ответника, липсва[44]. Обратно, във Франция по сходно дело LVMH v. eBay, n° 20060777989 на Търговски съд в Париж, с решение от 30.06.2008 г. ответникът е признат за виновен в това, че негови потребители са осъществили нарушение в правата на ТМ чрез продажба на фалшифицирани стоки в сайта му, и съответно е осъден да заплати обезщетение за вреди в размер на 38 600 000 евро. Съдът е приел наличие на нарушение обаче на основание неизпълнение на задължението си като ИП по смисъла на Директивата за електронна търговия[45]. В Германия предмет на обсъждане в академичните среди и сред практикуващите юристи са три решения на Върховен иск[46]. И трите имат за предмет аналогична фактическа обстановка с посочените по-горе решения с ответници по трите дела — eBay и аналогичен на него онлайн аукционен сайт. Решенията на първоинстанционния съд са основани на вътрешното законодателство; така е приел наличие на пряко нарушение от страна на ответниците върху изключителните права на правоимащите. Върховният съд, обратно на това, е счел, че eBay не може да носи отговорност, тъй като фалшифицираните стоки в сайта не са продавани директно от него самия и така липсва субективната страна на нарушението[47]. Така исковете за отговорност от вреди на нарушението остават без уважение.

Общият извод е, че националните законодателства дават различна правна рамка на споровете за отговорност на ИП при нарушения на ТМ, а съдебните практики са твърде различни и не могат да определят единен стандарт в тази посока. Така, принципно в национален план отговорността на ИП е разглеждана най-вече в сферата на вторичната отговорност, а съпътстващите основания за директно нарушение в закона за защита на ТМ невинаги намират положителен отговор от съда[48].

4. Проблеми при процеса на съхраняване на информация, извършвана от ИП

Проблемите на ИП, извършващи хостинг и линкинг[49], са най-широко обсъждани от СЕС и представляват огромен интерес, тъй като това е най-използваният начин за търсене на отговорност за нарушения против АП и право на ТМ. СЕС съсредоточава отговорите си по тях преди всичко в дефиниране на понятието „хостинг“, отношението на съответният ИП към него и възможността да бъде предпазен от отговорност по смисъла на чл. 14 от Директивата за електронна търговия. Наистина, основните решения на СЕС са свързани с отговорност за нарушения в сферата на ТМ, но с оглед и нормативната основа, която ползва, очевидно актовете му имат отношение и към нарушения в полето на АП[50].

А) Съединени дела C‑236/08, С‑237/08 и C‑238/08, Google France

Както се отбеляза, по тези дела съдът „прехвърля топката“ в полето на вторичната отговорност на Директивата за електронна търговия. Въпросът по същество е дали чл. 14 от нея трябва да се тълкува в смисъл, че услуга по каталогизиране в интернет представлява услуга на информационното общество, състояща се в съхраняването на предоставена от рекламодателя информация, така че тези данни да се съхраняват по смисъла на този член и следователно от разпространителя на услугата по каталогизиране да не може да се търси отговорност, преди той де е бил информиран за незаконното поведение на посочения рекламодател[51]. С кратък анализ на спасителната клауза на чл. 14,§ 1 от Директивата съдът приема, че съобразно фактите, събрани по главното производство, несъмнено услугата по каталогизиране представлява „услуга на информационното общество“. Допълнително, доставчикът на услугата пренася информация, предоставена от получателя на посочената услуга, а именно рекламодателя, по открита за интернет потребителите комуникационна мрежа и съхранява (запаметява) в своя сървър определени данни, каквито са избраните от рекламодателя ключови думи, рекламните връзки и придружаващото ги търговско послание, както и адреса на сайта на рекламодателя[52]. За да бъде регулирано поведението на ИП посредством разпоредбата на чл. 14 от Директивата, той трябва да действа предвид и указанията, дадени в съображение 42 от същата, като „хостинг провайдър“. Спасителната клауза на чл. 14 от Директивата ще е налице за ИП само в случаите, при които дейността му има „чисто технически, автоматичен и пасивен“ характер, което означава, че той „няма нито познания, нито контрол върху пренасяната или съхранявана информация[53]. Същото е прието от съда като съществено условие за възникване или не на отговорността на Google.

При анализа на фактическата ситуация, СЕС излиза с интересно решение. На първо място, посочва, че възмездният характер на услугата „каталогизиране“, определянето на условията по тази възмездност и даването на общи сведения за своите клиенти от страна на Google не снемат от него автоматично защитата на чл. 14, § 1 от Директивата[54]. На второ място, съвпадението между избраната ключова дума и въведената от интернет потребителя дума за търсене само по себе си не е достатъчно, за да се приеме, че Google познава или контролира данните, въведени в неговата система от рекламодателите и запаметени на неговия сървър[55]. На трето място, съдът счита, че е от значение ролята, която Google играе при съставянето на търговското послание, придружаващо рекламната връзка, или при установяването или избора на ключови думи. СЕС тактично приема, че отговорите на всички тези въпроси са задължение на националната юрисдикция, която би могла най-добре да установи конкретните условия, свързани с предоставянето на услугата по главното производство и да прецени дали ролята на Google е неутрална поради чисто техническия, автоматичен и пасивен характер на поведението му, което предполага той да не познава или да не контролира данните, които съхранява[56]. В крайна сметка, съдът отговаря на въпроса по следния начин: „член 14 от Директива 2000/31 трябва да се тълкува в смисъл, че посоченото в него правило се прилага за доставчика на услуга по каталогизиране в Интернет, когато този доставчик не е имал активна роля, която да му позволи да се запознае или да контролира съхранените данни. Ако не е имал такава роля, този доставчик не може да носи отговорност за информацията, съхранена по молба на рекламодател, освен ако след като е узнал за незаконния характер на тази информация или на действията на този рекламодател, той не е действал експедитивно за отстраняването или блокирането на достъпа до посочената информация“[57] (курсивът е мой). Отговорът на съда е приет за изненадващ, тъй като не дава общо правило за решаване на проблема с отговорността на ИП при хостинга, а го прехвърля на националните съдилища.Макар и това решение да се приема за стъпка напред по повод дефиниране на категорията „хостинг провайдър“, Съдът „отваря широко вратата“ на вътрешните законодателства и съдебни практики да определят сами кои услуги представляват хостинг, кои ИП осъществяват тези услуги и дали е възможно да бъдат „спасени“ от отговорност. На практика така се дава възможност за създаване на конфликти между националните законодателства, а и се бяга от създаване на общ европейски общностен стандарт по горещата тема[58].

Б) Дело C‑324/09 L’Oréal SA

Отговорността на ИП е разгледана и по това дело през призмата на спасителната клауза на чл. 14 от Директивата за електронна търговия. СЕС подържа изработеният стандарт по съединени дела C‑236/08, С‑237/08 и C‑238/08, Google France, като отговорът тук е по-подробен, а указанията в мотивите внасят сравнително по-голяма яснота за националните съдилища. Съдът разсъждава по отношение характера на услугата, която eBay предоставя, следвайки езика на Решение по дела C‑236/08, С‑237/08 и C‑238/08, Google France[59], обсъждайки задълженията на националните юрисдикции да проверят условия за ангажиране на отговорност за ИП. Сходно с посоченото решение, СЕС намира, че предоставянето на услугата „хостинг“ не е достатъчно само по себе си, за да се приеме, че тази услуга при всички положения попада в приложното поле на член 14,§ 1 от Директивата за електронна търговия. Тази разпоредба трябва да се тълкува не само с оглед на съдържанието, но и на контекста и на целите, които трябва да постигне правната уредба, от която тя е част[60], и е от съществено значение дали eBay е „междинен доставчик“ в смисъла, предвиден от законодателя в рамките на глава II, раздел 4 от тази директива. В този аспект, съществено значение има дали „доставчикът на услугата не се ограничава до неутрална доставка на същата чрез чисто техническа и автоматична обработка на предоставените от неговите клиенти данни, а му е поверена активна роля, позволяваща му да се запознае или да контролира тези данни“[61] (курсивът е мой). СЕС дава по-подробни указания на националните съдилища относно констатиране релевантните за разглеждания въпрос обстоятелства. От една страна, обработката на данни от eBay, евентуални продажби, извършени съобразно въведените от него правила, съдействието на eBay при оптимизиране или рекламиране на продажби и предложения за тях — всичко това ще представлява „съхранение”, но не може да го лиши от правната защита на чл. 14, § 1 от Директивата за електронна търговия, по аналогия с т.116 от решение по дела C‑236/08, С‑237/08 и C‑238/08, Google France. От друга страна обаче, ако eBay оказва съдействие, което се изразява в оптимизиране на представянето на разглежданите предложения за продажба или в рекламиране на тези предложения, следва да се приеме, че той не е бил в неутрална позиция между съответния клиент продавач и потенциалните купувачи, а в резултат на активната роля, която е имал, е могъл да се запознае или да контролира данните относно тези предложения и така той не би могъл да се ползва по отношение на тези данни от посоченото в чл. 14, § 1 от Директивата. Националния съд, ако при разбора на горните въпроси достигне до извода, че eBay е в позиция да има възможност да се ползва от презумпцията на чл. 14, § 1 от Директивата, ще трябва да провери наличието или липсата на нейните изисквания. Така доставчика може да бъде освободен от всякаква отговорност за информацията с незаконен характер, която е съхранявал, само ако действително не е имал „сведения за незаконна дейност или информация“ а във връзка с искове за щети, ако не е бил „запознат с факти или обстоятелства, от които да е видна незаконната дейност или информация“ или при получаването на такива сведения или запознаването с такива факти, действа експедитивно за отстраняването или блокирането на достъпа до информацията[62].Тъй като конкретното производство може да завърши с осъдително решение за нанесените щети, запитващата юрисдикция е необходимо да изясни дали eBay е било запознато „с факти или обстоятелства, от които да е видна незаконната дейност или информация“ във връзка със спорните предложения за продажба и доколко те са нанесли вреда на марки на L’Oréal. Спасителната клауза на чл. 14, § 1 от Директивата няма да може да се ползва от ответника, ако се установи, че той е бил „запознат с факти или обстоятелства”, въз основа на които полагащият дължимата грижа икономически оператор би трябвало да установи въпросната незаконност и да действа в съответствие с чл. 14, § 1б(b) от Директивата.

По нататък, съдът посочва, че за да не бъдат лишени от смисъл предвидените в член 14, § 1, б (a) от Директивата за електронна търговия правила, те трябва да се тълкуват в смисъл, че се отнасят до всяко положение, при което съответният доставчик е запознат по един или друг начин с такива факти или обстоятелства[63]. В тази връзка националният съд следва да вземе предвид по-конкретно положението, при което в резултат на осъществен по инициатива на ИП преглед се открива съществуването на незаконна информация или дейност, както и положението, при което съществуването на такава дейност или на такава информация му е било съобщено. Самото съобщаване безспорно не би могло автоматично да го лиши от възможността да се ползва от предвиденото в член 14 от Директивата за електронна търговия освобождаване от отговорност, тъй като съобщения за дейности или информация, за които се твърди, че са незаконни, могат да се окажат недостатъчно точни или доказани, но все пак като общо правило това съобщаване е обстоятелство, което националната юрисдикция трябва да вземе предвид, за да прецени с оглед на така предадените на оператора сведения, дали той действително е бил „запознат с факти или обстоятелства”, въз основа на които един полагащ дължимата грижа оператор би трябвало да установи незаконността.

Крайният резултат от решението е, първо, че чл. 14, § 1 от Директивата „трябва да се тълкува в смисъл, че той се прилага по отношение на оператор на електронен пазар, когато той не е имал активна роля, която да му позволи да се запознае или да контролира съхраняваните данни. Посоченият оператор има такава роля, когато оказва съдействие, изразяващо се в оптимизиране на представянето на съответните предложения за продажба или в рекламирането им“, и второ, „когато операторът на електронен пазар не е имал активна роля и когато поради това доставената от него услуга попада в приложното поле на член 14, § 1 от Директива 2000/31, той все пак не може да се ползва от предвиденото в тази разпоредба освобождаване от отговорност по дело, което може да приключи с осъдително решение за заплащане на вреди и пропуснати ползи, ако е бил запознат с факти или обстоятелства, въз основа на които полагащият дължимата грижа икономически оператор би трябвало да установи наличието на незаконността на съответните предложения за продажба и в случай на такова запознаване не е действал експедитивно в съответствие с чл. 14, § 1б(b) от Директивата“[64](курсивът е мой).

Общият анализ на двете решения на СЕС води до някои важни изводи. Първо, съдът предоставя на националните юрисдикции да определят предпоставките на чл. 14 от Директива за електронна търговия, тъй като те са в позиция, в която най-лесно могат да разгледат конкретните факти и обстоятелства, имащи отношение към проблема. Този проблем следва да бъде решен в съответствие с разпоредбите на вътрешното законодателство на страните членки, доколкото то не противоречи на общностното право.

Второ, съдът трябва да отговори евентуално на два въпроса. Първият е може ли ИП да бъде приет като извършващ услугата „хостинг“ по смисъла на чл. 14 от Директива за електронната търговия. Отговорът на този въпрос ще е положителен, ако ролята на ИП е пасивна, съответно отрицателен, ако действа активно. Така ИП ще има възможност да бъде защитен от спасителната клауза на чл. 14§ 1 от Директивата единствено ако има пасивна роля; в противен случай, той не може да се счете за „хостинг провайдър“ и на общо основание ще носи отговорност за нарушения на ТМ/АП. Вторият въпрос възниква, когато ИП има пасивна роля. Това не означава, че за него автоматично действа защитата на нормата. Напротив, ако по делото се установи, че ИП е запознат по един или друг начин за осъществени нарушения (включително и по собствена инициатива), но не е действал експедитивно за отстраняването или блокирането на достъпа до информацията, то презумпцията на чл. 14, § 1б(b) от Директивата за електронна търговия е оборена, т.е. отново може да носи отговорност за нарушения. Ясно е, че СЕС застъпва тенденция за стриктна защита на носителите на права върху ТМ и поставя в затруднена ситуация ИП[65].

В) Решения в националните законодателства по проблема „хостинг“

Решенията на СЕС донякъде „отварят кутията на Пандора“, тъй като предоставят на националните юрисдикции автономно да решават проблема с хостинга и линкинга, ползвайки реципираните в националното си законодателство норми на Директивата за електронна търговия. Резултатът не е от желаните за правоимащите, тъй като съдилищата в различни държави по различен начин интерпретират спасителните клаузи, опирайки се и на националните им особености. Интерес ще представлява в тази връзка какво точно се случва в отделните държави.

а) Испания

По делото Telecinco v YouTube, с решение № 289/2010 г., Съдът в Мадрид приема, че ответникът, YouTube, притежава статута на „хостинг провайдър“ и е „спасен“ от отговорност за действията на своите потребители, тъй като съвместява дейността си с изискванията на чл. 14, § 1б.(а) от Директивата за електронна търговия, съобразно и транспортирането ѝ в националното законодателство[66]. Съдът в частност отхвърля твърдението на ищеца, че YouTube е „доставчик на съдържание“, и приема, че същият съхранява информация, предоставена му от неговите потребители, което му дава право да се ползва от презюмирана липса на отговорност. След това съдът е счел, че макар концепцията за „актуално знание“ по смисъла на чл. 14, § 1б.(а) от Директивата за електронна търговия дава един отворен, широк стандарт за обсъждане, то все пак за ИП съществува и общата липса на задължение за контрол върху трафика според чл. 15 от Директивата за електронна търговия. Така задължение за премахване на материали, които нарушават правата на правоимащите, ответникът има единствено по повод конкретни нарушения. Ако носителя на права уведоми YouTube за такива нарушения и последният не предприеме необходимите действия по прекратяването им, тогава е възможно ответника да носи отговорност за това си бездействие. В случая обаче съдът е приел, че съобразно и специално монтиран от YouTube софтуер за всеки един сигнал се е процедирало в съответствие с изискванията на вътрешното законодателство и всяко нарушение е било прекратено[67].

Испанският съд достига и по-далеч по повод дейността на ИП, в частност когато дава възможност да се осъществява споделяне на файлове по технологията р2р. По делото SGAE v. Jessus Guerra Calderon № 261/09, Търговски съд — Барселона, съдията с Решение № 7/09.10. 2010 г. е приел, че дейността на ответника не може да се съвмести с тази на „хостинг провайдър“, а р2р технологията представлява прост „пренос на данни“. Така чл. 14 от Директивата за електронна търговия няма приложение; р2р-сайта не носи отговорност за действията на своите потребители, тъй като няма знание за съдържанието на пренесената информация. Излизайки извън обхвата на сезирането, съдията по това дело директно обявява р2р технологията за „законна“ — нещо, което нито една от страните не е оспорвала, а въпросът изобщо не е бил поставен на съда. Решението е посрещнато с бурни критики и очакване за неговата ревизия[68].

б) Италия

Съвсем различно от испанското е мнението на специализирания съд за интелектуална собственост в Милано по делата Reti Televisive Italiane S.p.A. v Italia On Line S.r.l., и Reti Televisive Italiane S.p.A. v Yahoo! Italia S.r.l. and Yahoo! Inc., с публикувани решения по тях съответно на 07.06.2011 г. и 09.09.2011 г. Ответниците, Italia On Line и Yahoo! Italia, представляващи ИП-видео платформи, позволяващи на потребителите си да качват на тях избрано от последните съдържание, са признати за виновни в нарушения на АП. Съдът приема, че ответниците действително имат статут на „хостинг провайдъри“ и принципно могат да се ползват от спасителните клаузи на чл. 14 от Директивата за електронна търговия. Тълкувайки обаче съображение 42 от Директивата, съдът „създава“ концепцията за една нова категория — т.нар. „активен хостинг провайдър“, обосновавайки мнението си с това, че технологиите са напреднали в значителна степен; по този начин се създават нов вид ИП, които макар и принципно да съхраняват съдържание, предоставено им от потребителите, извършват още и действия, които нямат „пасивен“ характер. Активността им се изразява в използването на система, която свързва съответния видео файл с подобни на него, находящи се в сайта; условията на договора, който ИП сключва с отделният потребител, дават право на Italia On Line и Yahoo! Italia да излъчват, модифицират, адаптират и използват качените видео файлове; ответниците предоставят търсеща функция в самият сайт, която индексира качваните видео файлове и ги класифицира по съдържание, и най-накрая, самите ИП качват някои видео файлове самостоятелно. Решенията на съда са приети нееднозначно от страна на академичната общност и се критикуват за създаденият нов стандарт, който не фигурира нито във вътрешното законодателство на Италия, нито в европейското общностно право[69].

в) Франция

В областта на защита на АП френският съд достига до решение, близко до испанското по делото Telecinco v YouTube. По делото Dailymotion v Carion, Nord-Ouest Production № 09-67.896 с решение № 165/17.02.2010 г. Касационния съд в Париж за първи път в национален план взема отношение по отговорността на ИП, представляващ стрийминг видео платформа[70]. Първоинстанционният съд приема, че ответникът е виновен за нарушение на АП, но при ревизията на решението, апелативният съд го отменя. В окончателното решение по делото Касационният съд намира, че Dailymotion представлява „хостинг провайдър“ и съобразно вътрешното законодателство има имунитет, тъй като не е имал ефективно знание за незаконната дейност на потребителите на сайта, а когато е получил такова, е извършвал необходимите действия, за да отстрани информацията в сайта или да прекрати достъпа до нея, доколкото това е възможно[71].

г) САЩ

Не е тайна, че най-богат опит в сферата на вторичната отговорност за хостинг провайдърите има юриспруденцията на САЩ. Специалните спасителни клаузи на DMCA и развитата процедура по разкриване на информация е в сила от 2000 г.[72], което дава възможност на съда да трупа активно опит в тази област. Резултатите от отделните дела обаче невинаги са еднакви. Понякога еднаквата фактология и правните изводи на съда следват различни линии на разсъждение, съответно достига се различни резултати. Тъй като настоящото изложение няма за цел да се прави разбор на практиката „зад океана“, единствено в телеграфичен стил ще спомена някои от по-известните решения по повод отговорността на ИП за нарушаване на АП.

На първо място, не може да се подмине „класиката“ — делото „Напстър“[73]. Ответника е р2р-централизиран сайт от първо поколение и съдът е приел същия за виновен на основание теорията за способстващо нарушение (contributory infringement) и паралелно с това — на база доктрината за отговорност за чужди нарушения (vicarious liability), тъй като Napsterе имал актуалното знание за извършване на нарушения, предвид постоянния контрол, който по необходимост е упражнявал върху споделянето на файлове, а отделно от това е имал пряка и непряка финансова изгода от противоправната дейност[74].Важно е да се спомене и делото „Грокстър“ с новия стандарт, създаден от съда за отговорност на ИП за подбудителство — „inducement liability“[75]. Тази линия на разсъждения на съда води и до други решения, констатиращи наличие на вторична отговорност[76].

Обратен е резултатът по други дела. В нашумялото напоследък дело Viacom Intern. Inc. v. YouTube, Inc. 2010 WL 2532404 (S.D.N.Y.,23.06.2010 год.)[77] например ответникът се предпазва успешно от претенцията на Viacom за извършване на масирани нарушения на АП на основание директна и вторична отговорност. Накратко, съдът приема липса на изискуемите предпоставки за възникване на отговорност, включително и за наличие на „спасение“ за ответника — хостинг провайдър, съобразно защитата му, дадена в DMCA[78]. Решението обаче поставя редица въпроси, свързани с приложимостта на законодателната рамка, съдебният прецедент по повод динамично променящата се архитектура на новите ИП[79]. В областта на нарушение на ТМ подобен е анализът на съда, респективно резултатът от него при цитираното по-горе дело TIFFANY (NJ) INC. v. eBAY.

д) Австралия

През 2011 г. Федералният съд в Австралия отхвърли иск на правоимащи против ИП по първото за държавата такова дело — Roadshow Films Pty Ltd & Ors v iiNet Limited[80]. Съобразно съдебната практика на Австралия и нормативната основа съдът е приел, че iiNet, който е един от най-големите доставчици на интернет за страната, не осъществява дейност, която спомага за извършване на нарушения против АП, а по-скоро условията, създадени от него, се ползват за осъществяване на такива нарушения чрез използване на Бит-торент софтуер от страна на неговите потребители[81]. След това обаче iiNet е осъществил разумни стъпки по прекратяване на текущите и предотвратяване на бъдещи нарушения. Най-накрая, iiNet не е одобрил, спомагал или насърчавал осъществяване на нарушения чрез простото предоставяне на интернет услуги до своите потребители, нито е предполагал или замислял извършване на нарушения по този начин. Така в крайна сметка ответникът ИП не е извършил „авторизация“[82] на нарушения против АП и искът е отхвърлен[83].

е) Русия

През последните години проблемът с отговорността на ИП за неговите действия придобива сериозно значение и в Русия. По делото „Мастерхост“ Върховният арбитражен съд на Русия[84] дава указания за наличие на нарушение на АП в кратки мотиви. Съдът приема, че „Мастерхост“ извършва чисто технически функции по снабдяване на фирма „МетКом“ с оборудване и техническо обслужване (известна като услуга „соllocation“) и по силата на договора между тях абонатът носи отговорност за съдържанието на намиращата се в него информация. Съдът е приел, че ответникът няма достъп до информацията и по този начин не може да носи отговорност за нея, чието предаване не е инициирано от него, не е избирал получателя на информацията и не е повлиял на целостта на същата. Задължението за вземане на превантивни мерки, съдът е счел за изпълнено предвид възможността по договор „Мастерхост“ да прекрати достъпа до интернет при осъществено нарушение от абоната на услугата, а по делото е установено още, че липсва уведомяване от страна на правоимащия към ответника за извършване на нарушения в неговата мрежа.

В съвсем новото дело пред състав на АС‑Москва с определение се развива линията на разсъждения по делото „Мастерхост“[85]. Към критериитесе дават и конкретни указания за преценка на отговорността на ИП. В частност такива ще бъдат: извършва ли ИП ограничение в обема на предаваната информация; достъпността ѝ до неопределен кръг лица; дали в договора с потребителите има клауза към последните, свързана с предупреждение да не извършват незаконна дейност и безусловното право на ИП да я снеме, ако такава е налице. Ако тези елементи са налице, съдът ще следва да разгледа и въпросите, свързани с поведението на ИП, след като е получил покана от страна на правоимащите да снеме дадена информация. Отговорност в последния случай може да възникне, ако ИП в течение на разумен срок не извърши действия по снемане на информацията, нарушаваща АП[86].

Краткият обзор на разнообразна практиката на различните държави по отношение на хостинга води до различни изводи. Най-набиващият се на очи е реалният отказ на СЕС да даде конкретен отговор за отговорността на ИП, извършващи такива услуги. Положителното в случая е, че все пак съдът дава указания в тази посока, които се детайлизират с всяко последващо решение. Впрочем очакваме развитие по темата от бъдещите произнасяния на СЕС.

5. По отношение на мерките против ИП

А) Дело C‑70/10 „Scarlet“ и дело C‑360/10 „Netlog NV“

Двете дела са почти идентични, с един ищец — организация за колективно управление на АП в Белгия — SABAM. Ответникът по първото дело Scarlet е доставчик на интернет услуги, който предоставя на своите клиенти достъп до интернет, без да предлага други услуги, като услуги за изтегляне или споделяне на файлове. По второто дело ответникът Netlog поддържа платформа на социална мрежа онлайн, в която всяко регистрирало се в нея лице получава лично пространство, наречено „профил“, което този ползвател може да попълни лично и което е достъпно в целия свят. Тъй като СЕС на практика е обсъждал идентични въпроси, двете решения ще бъдат обсъдени общо.

Пред националния съд SABAM е поискал да се установи наличието на нарушения на АП, извършвани посредством софтуери „peer-to-peer“(р2р), които нарушения се извършвали посредством доставяните от Scarlet услуги, след което, ако това е налице, ответникът да бъде осъден да преустанови тези нарушения, под страх от периодична имуществена санкция, като направи невъзможна или блокира всякаква форма на изпращане или приемане от неговите клиенти без разрешение на правоимащите на файлове, възпроизвеждащи музикално произведение, посредством софтуер р2р. По първият иск националният съд е отговорил положително, след което е разгледал отделно и иска за превенция от нарушения. Така по отношение избора на конкретните мерки, които Scarlet трябва да вземе, след техническа експертиза националният съд е приел, че това е възможно чрез осъществяване на перманентно филтриране на информацията и блокиране на достъпа до нея. Последното е оспорено от Scarlet и в развилото се апелативно производство е поискал отправяне на преюдициално запитване до СЕС. Запитващата юрисдикция иска от СЕС да се произнесе по въпросите: 1) Допускат ли Директивата за електронна търговия и Защитната директива, във връзка с Директиви 95/46, Директива 2001/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2001 година (тук и надолу Инфо Директива за АП) и Директива 2002/58/ЕО Европейския парламент и на Съвета от 12 юли 2002 година относно обработката на лични данни и защита на правото на неприкосновеност на личния живот в сектора на електронните комуникации, тълкувани по-специално с оглед на членове 8 и 10 от Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи, държавите членки да разрешават на националния съд, сезиран в рамките на производство по същество и единствено въз основа на законовата разпоредба, която предвижда, че: „[т]ой [националният съд] може също да постанови разпореждане за преустановяване срещу посредници, чиито услуги се ползват от трето лице за нарушаване на авторско право или на сродно право“, да разпореди на ИП да въведе за всички свои клиенти, in abstracto и превантивно, изцяло на свои разноски и без ограничение във времето, система за филтриране на всички електронни съобщения, както получени, така и изпратени, пренасяни посредством предлаганите от него услуги, по-специално чрез използването на софтуери „peer-to-peer“, с цел да се идентифицира в неговата мрежа движението на електронни файлове, съдържащи музикално, кинематографско или аудио-визуално произведение, върху което ищецът твърди, че притежава права, и да се блокира впоследствие прехвърлянето на тези файлове в момента, в който те се заявяват, или в момента, в който се изпращат? 2) При положителен отговор на [първия] въпрос, налагат ли тези директиви на националния съд, който трябва да се произнесе по искане за постановяване на разпореждане спрямо посредник, чиито услуги се ползват от трето лице с оглед на нарушаване на авторско право, да прилага принципа на пропорционалност, когато той следва да се произнесе по ефикасността и възпиращото действие на поисканата мярка?[87].

СЕС в решението си тълкува разпоредбите на директивите свързано и по дело C‑70/10, Scarlet отговаря едновременно на двата въпроса с едно общо решение. Искането за налагане на съдебно разпореждане против ИП принципно е допустимо, съгласно чл. 8, § 3 от Инфо Директива за АП и чл. 11 от Защитната директива, то може да съдържа и мерки за предотвратяване на бъдещи нарушения, а видът и характерът на мерките е предоставен на националното законодателство[88]. Съгласно съображение 16 от Инфо Директивата за АП и чл. 2, § 3, б(а) от Защитната директива, националното законодателство не може да въвежда норми, които да засегнат разпоредбите на Директивата за електронна търговия. Следователно те трябва да са съобразени с член 15, § 1, който забранява на националните органи да приемат мерки, задължаващи ИП да упражнява общ контрол на информацията, която пренася в своята мрежа. Допълнителен довод на съда е, че задължение за общ контрол би било несъвместимо с член 3 от Защитната директива, който предвижда, че посочените в тази директива мерки трябва да бъдат справедливи и пропорционални и не трябва да бъдат и ненужно скъпи[89]. След принципния прочит на условията, свързани с възможните превантивни мерки, СЕС се съсредоточава по съответствието на системата за филтриране с тях. В това отношение е безспорно, че въвеждането на тази система за филтриране предполага следните кумулативни съставки, които ИП трябва да извърши: идентификация в рамките на електронните съобщения на всички свои клиенти, файловете, спадащи към трафика „peer-to-peer“; идентификация, в рамките на този трафик, файловете, съдържащи произведения, върху които притежателите на права върху интелектуална собственост твърди, че има права; определяне, кои от тези файлове са обменени незаконно; блокира обмена на файлове, които е квалифицирал като незаконно обменени. Такъв контрол без съмнение ще изисква активно наблюдение върху целия трафик, включващ информация и клиенти в него, което пък влиза в пряко противоречие с липсата на такова задължение към ИП по смисъла на чл. 15, § 1 от Директивата за електронна търговия[90].

Съдът не спира обаче дотук. Стъпвайки на изключителния характер на АП като право на интелектуална собственост по смисъла на чл. 17, ал.2 от Хартата на основните права на ЕС, съдът отбелязва необходимостта от справедливо равновесие между защитата на това право и защитата на стопанската инициатива по смисъла на чл. 16 от Хартата. Ако филтриращата система бъде въведена, то ще бъде налице нарушение на този баланс, тъй като ИП ще трябва да я подържа на собствени разноски, неограничено във времето, не само за текущи, но и за бъдещи произведения; тя ще бъде твърде сложна и скъпо струваща, което противоречи пряко на чл. 3§ 1 от Защитната директива[91]. Последният довод на СЕС е свързан с нарушение в правото на защита на личните данни, защитени от чл. 8 и 11 на Хартата при евентуално внедряване на филтриращата система. Допускането ѝ би предполагало систематичен анализ на цялото съдържание, както и събирането и идентифицирането на IP адресите на ползвателите, които са започнали изпращането на незаконното съдържание в мрежата, като тези адреси са защитени лични данни, тъй като позволяват точното идентифициране на ползвателите. Съдът отбелязва, че системата не е достатъчно сигурна — невинаги ще може да различи законно от незаконно съдържание, за което способстват и различията в авторскоправния режим в отделните държави[92].Всеки един от разгледаните фактори е против въвеждането на филтрираща система, с оглед и на което Съдът отговаря на първият въпрос по дело C‑70/10, Scarlet, както следва: „Директиви 2000/31/ЕО; 2001/29/ЕО; 2004/48/EО; 95/46/EО и 2002/58/ЕО разгледани заедно и във връзка с изискванията, произтичащи от защитата на приложимите основни права, трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат разпореждане, постановено срещу доставчик на интернет услуги, да въведе система за филтриране на всички електронни съобщения, пренасяни посредством предлаганите от него услуги, по-специално чрез използването на софтуери „peer-to-peer, която да прилага без разграничение към всички свои клиенти, превантивно, изцяло на свои разноски и без ограничение във времето, с която да може да се идентифицира в мрежата на този доставчик движението на електронни файлове, съдържащи музикално, кинематографско или аудио-визуално произведение, за което ищецът твърди, че притежава права върху интелектуална собственост, за да се блокира прехвърлянето на файлове, чийто обмен нарушава авторското право“ (курсивът е мой).

Решението по делата не е неочаквано за правната общност[93]. Не трябва да има съмнение, че СЕС категорично отрича абстрактната и перманентно действаща филтрираща система поне на три основания. На първо място, тя пряко противоречи на липсата на задължение за общ контрол по смисъла на чл. 15, § 1 от Директивата за електронна търговия. На второ място, тя нарушава баланса между интересите на правоимащите на АП, от една страна, и на ИП, от друга, тъй като е несъразмерна мярка, която струва скъпо за последните. На трето място, такава система ще наруши фундаментални права на личността, свързани със защита на личната ѝ информация[94].

Генералният извод по отношение вида и характера на мерките, които могат да бъдат предприемани против ИП за извършени в тяхната среда нарушения, е, че те трябва да бъдат балансирани и да не противоречат на основните права на лична неприкосновеност и свободната търговска инициатива. Категорично „филтрирането“ на информацията не може да бъде прието за пропорционална и справедлива мярка. Както и при въпросите, свързани с хостинга, така и тук решаващо е значението на националните законодателства и съдебни практики по тълкуването им.

Б) Решения в европейските държави

Какво всъщност правят отделните държави в Европа по повод прекратяването и предотвратяването на нарушенията против АП/ТМ, е интересен въпрос. Добре е да се отбележи, че мерките по смисъла на чл. 3, от Защитната директива, респективно чл. 8, § 1 от Инфо Директивата за АП, не се изчерпват само с възможното филтриране на информация. Такива могат да бъдат блокиране на достъп до даден сайт или блокиране на конкретен потребител, намаляване скорост на предоставен трафик, предупреждения, ограничение за достъп до определени ресурси, административни глоби, деклариране от нарушителя, че за в бъдеще ще преустанови извършване на нарушение, публично оповестяване на нарушението и пр.[95]

Независимо от Решение по дело C‑70/10, Scarlet, областният съд в Хага, Нидерландия на 11.01.2012 г.[96], задължава два от най-големите доставчици на интернет в страната, Ziggo и XS4ALL, да блокират достъпа до торент сайта The Pirate Bay на своите потребители, а на ищеца по делото — организация за защита на АП в Холандия BREIN, бе дадено правото директно да изисква от ответниците блокирането на IP адреси на техни клиенти, които се опитват да се свържат с торент сайта[97]. В есенцията си акта на съда е основан на мотива, че предвид съдействието на The Pirate Bay при разпространение на файлове, в нарушение на АП, постановените от него мерки не противоречат на изискванията на вътрешното и европейско законодателство за пропорционалност и не влизат в колизия със забраната за общо филтриране на информация, тъй като филтриране не е необходимо да се извършва в случая. Подобна е и ситуацията в Белгия, където съдът в Антверпен също задължи два ИП — разпространители на интернет в страната, Telenet и Belgacom, да блокират достъпа до сайта The Pirate Bay на DNS ниво[98]. Основният мотив на съда съвпада с този на Холандския — филтрирането и блокиране са различни мерки и указанията на СЕС по дело C‑70/10, Scarlet не са релевантни в случая.

В Обединеното кралство също е налице решение, постановяващо блокиране на достъпа до конкретен сайт Newzbin, на основание че в него се осъществява предимно пиратски обмен на файлове[99]. И тук съдът на Короната е приел, че мярката е пропорционална и справедлива и не е равна на „филтриране“[100].

По отношение на възможните мерки против ИП, в Германия е изградена автономна съдебна практика, основана на вътрешното ѝ законодателство. Съдът използва специфичното правило там за отговорност на лице, което, без да има качеството на нарушител или участник в извършване на нарушение, участва в неговото разпространение, умишлено, по какъвто и да е начин и е в положение, което му дава възможност да го предотврати (т.нар. disquietor liability). В това си качество това лице не може да отговоря за нанесени вреди на правоимащия, но спрямо него могат да се приложат мерки за ограничаване на дейността му във връзка с нарушението[101]. Обикновено в сферата на интелектуалната собственост съдът приема, че за да се освободи от такава отговорност, ответникът следва доброволно да осъществява мониторинг върху действията на възможните нарушители. В областта на нарушенията против ТМ при рекламиране съдът намира, че е извън рамките на разумния смисъл ИП да проверява всяка една оферта в сайта си с цел да констатира потенциално осъществяване на нарушение, тъй като това ще наруши изцяло изработения от него бизнес модел и ще влезе в нарушение на изискванията, инкорпорирани в съображение 42 от Директивата за електронна търговия. От друга страна, тъй като ИП участва в продажбата на фалшифицирани стоки, получавайки за извършване на сделките в сайта комисиона, при информирането му за извършване на нарушение ще следва не само незабавно да прекрати достъпа до конкретната оферта, но също и да вземе предпазни мерки, за да осигури, доколкото е възможно, предотвратяване на бъдещи нарушения на ТМ със същите особености. Така съдът създава на практика нов стандарт за германското правораздаване, т. нар. правило „за същите особености“, което изисква от всеки един ИП да предприема стъпки срещу такива подобни нарушения с особено внимание, което означава не само проверка на текущите оферти в сайта, но и проверка на новите оферти и тяхното съдържание. Стандартът на тази проверка трябва да е съответен на изискванията „технически възможно“ и „разумно“. В същите решения ВКС на Германия приема, че в случая ИП не могат да носят отговорност за вреди по смисъла на чл. 14, § 1б(а) от Директивата за електронна търговия, но могат да бъдат задължени да прилагат необходимите мерки по смисъла на чл. 14, § 1б(b) от същата.

Както се вижда, проблемът в дефинирането на конкретните мерки за прекратяване и предотвратяване на нарушенията против АП/ТМ в интернет е актуален за различните държави и всяка от тях има своето вътрешно разбиране за правилността им, което надали ще се „хареса“ от СЕС в бъдеще. С интерес ще очакваме следващите произнасяния на Съда в тази посока, вероятно твърде скоро.

6. Вместо заключение — уроци за България

В настоящата статия липсва преглед на съдебната практика по въпросите, свързани с отговорност на ИП в България. Това за съжаление не е мой пропуск. След дълго и внимателно проучване не успях да намеря решено до този момент (01.03.2012 г.) гражданско, административно или наказателно дело от български съд, свързано пряко с темата.

От една страна, това е лошо, тъй като означава, че икономиката в страната ни не е достигнала необходимото равнище, свързано със сериозни интереси в областта на интелектуалната собственост. Лошо е и за съдебната ни система, тъй като съдилищата не могат да трупат опит в такива производства и да развиват градивно практика по решаването им. Може би е лош атестат изобщо за доверието на правоимащите в правораздавателната ни система, а може би и самото ни законодателство не е достатъчно ясно и прагматично, за да придаде сигурност и предвидимост в един бъдещ такъв процес[102]. От друга страна, липсата на дела против ИП в сферата на отговорността им за нарушения против АП и правото на ТМ има най-малкото един положителен аспект — българският съд има шанса да започне „на чисто“ по темата и по този начин да избегне грешките на останалите национални юрисдикции. Кои уроци ще бъдат важни за нас? Очевидно отговорите трябва да се търсят в решенията на СЕС. Накратко, от разгледаните в настоящата статия дела можем да направим следните изводи:

1. Допустимо е да предявим иск за обезщетение за вреди, причинени от противоправна дейност на лица, разпространена чрез интернет, на място, където се намира центърът на интереса на засегнатото лице[103]. Дори и противоправната дейност да е извършена в държава, която не е членка на ЕИП, ако тя има отношение към държава членка, то нарушителят ще носи отговорност по правилата на европейското общностно право[104].

2. ИП, който използва в рекламната си дейност механизъм, при който в оперирания от него електронен пазар действа чрез услуга за каталогизиране на оферти, при която използва дума, идентична на регистрирана ТМ, е възможно да носи отговорност за нарушение в изключителните права спрямо ТМ. Такава възможност ще е налице, когато се стига до вероятност за объркване на нормално информирания и разумно внимателен интернет потребител да установи дали посочените стоки са с произход от притежателя на марката или от икономически свързано с него предприятие, или напротив — от трето лице[105].

3. ИП може да носи отговорност, когато извършва услуга по съхранение на информация на своите потребители. Такава ще е налице при някои условия:

Първо, ако има активна роля, свързана с оказване на съдействие, изразяващо се в оптимизиране на представянето на съответните предложения за продажба или в рекламирането им, т.е. когато контролира съдържанието на данните[106]. Ако има пасивна роля, която се ограничава до неутрална доставка на информацията чрез чисто техническа и автоматична обработка на предоставените от неговите клиенти данни, то той ще представлява „хостинг провайдър“ и ще има възможност да се ползва от презюмираното правило за липса на отговорност за нарушения, извършени в сайта му[107]; и

Второ, дори и когато ИП има пасивна роля и представлява „хостинг провайдър“, той отново може да носи отговорност за нарушения против АП/право на ТМ, ако след като е узнал за незаконния характер на тази информация или на действията на нарушителя, той не е действал експедитивно за отстраняването или блокирането на достъпа до посочената информация[108].

4. Мерките, които съдът или друг компетентен орган може да наложи против ИП за прекратяване на нарушения против АП/право на ТМ и за предотвратяване на следващи нарушения, трябва да бъдат такива, че да не нарушават баланса в интересите, от една страна, на правоимащите, а от друга, на ИП и потребителите им. Те не трябва да бъдат излишно скъпи, неразумно дълги като времетраене, като по този начин нарушават принципите за свободна търговия. Те не могат да засягат необосновано правата на лична неприкосновеност на отделния потребител, свързани със закрила на личната му информация. Най-накрая, такива мерки не могат да противоречат на императивни разпоредби от европейското общностно право[109]. Перманентното филтриране на информацията, преминаваща през сайта на ИП, изцяло на негови разноски е недопустима мярка; такава не може да бъде наложена против него[110].

5. Последно, може би най-важното е, че условията за констатиране или не на отговорност на ИП за нарушения на АП или право на ТМ са предоставени на вътрешното национално законодателство на България. То не трябва да противоречи на правилата, заложени в европейското общностно право и в тълкуването на последните от СЕС[111]. Въпрос на политическа воля е българският законодател да включи или не ефективни механизми, чрез които да бъдат защитени интересите на правоимащите, без да се накърняват интересите на останалите страни в тези правоотношения, възникнали в интернет средата. На този фундамент именно българският съд е призван да стъпи при решаване на бъдещите спорове, свързани с констатиране на нарушения в интернет пространството от потребители на ИП и от последните в областта на интелектуалната собственост.

За мен няма никакво съмнение, че е въпрос на време тези проблеми да бъдат поставени на вниманието на нашата правораздавателна система. Ако тя е запозната с уроците на Европа, няма да повтори грешките на някои национални съдилища и това ще е една наистина желана и „мъдра“ линия на поведение.

***

Link to the summary in English language: OVERVIEW OF THE CASE-LAW OF THE EUROPEAN COURT OF JUSTICE ON LIABILITY OF INTERNET PROVIDERS FOR INFRINGEMENTS OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS

***

* Авторът е съдия в Районен съд Димитровград, преподавател в Националния институт по правосъдието по интелектуална собственост от 2010 г., с публикации в областта на авторското право и правото на търговската марка, съавтор със съдия Пламен Дацов на книгата „Престъпления против интелектуалната собственост“. Авторът изразява благодарност на г-н Александър Корнезов за проявения интерес и любезно съдействие при написване на настоящата статия.

[1] Ще използвам обобщаващия термин интернет посредник, в който влагам значението на интернет доставчик и е синоним на интернет провайдър, интернет медиатор и т.н., като намирам термина за по-удачен за нуждите на настоящото изложение.

[2] Под правоимащ за икономия в статията имам предвид носителите на АП и носители на изключителни права върху ТМ.

[3] В сферата на наказателното право и процес проблема с подсъдността при престъпления против интелектуалната собственост и място на извършване на деянието за България е обсъждан – вж. Дацов, Пл., Петров, П., „Престъпления против интелектуалната собственост“, Сиела, 2011 г., стр. 338—344.

[4] За връзката между правото на защита на личната неприкосновеност и правото на ТМ вж. подробно при Dogan, Stacey L. & Lemley, Mark, A., „WHAT THE RIGHT OF PUBLICITY CAN LEARN FROM TRADEMARK LAW“, Stanford Law Review, Vol. 58, p. 1161, 2006, стр. 1213—1220, достъпно на http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=862965/.

[5] Т.40 от решението.

[6] Т. 42 от решението.

[7] Т. 46 от решението.

[8] Т. 50 от решението.

[9] Тъй като излиза извън обхвата на настоящата статия, не е обследвана подробно Първа директива 89/104; за нея вж. при Дацов, Пл., Петров, П., цит. съч. стр. 451 и 452 също стр. 470—473.

[10] Т. 63 от решението.

[11] Т. 64 и т. 65 от решението.

[12] Идентичен със сега действащият чл. 5, § 3(е) Директива 2008/95/ЕО.

[13] Вж. дело на Областен съд в Ню Йорк — Penguin Group (USA) Inc. v. American Buddha, N. Y., No. 7, 3/24/11, достъпно на http://docs.justia.com/cases/federal/appellate-courts/ca2/09-1739/09-1739_op-2011-05-12.pdf?1305220606/.

[14] Този извод се потвърждава и от съвсем скорошното произнасяне на СЕС в тази връзка, вж. Решение от 19.04. 2012 година по дело C‑523/10, Wintersteiger AG.

[15] Вж. за различните мнения на известни специалисти в областта на интелектуалната собственост при Lastowka, Greg, „Google’s Law“, Duke Science, Technology & Innovation Paper No. 26, стр. 55—57, достъпно на http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1017536.

[16] Повече за предисторията на делата пред националния френски съд вж. приJyrkkiö, Lassi, „But I Still Haven’t Found What I’m Looking For’ — The ECJ and the Use of Competitor’s Trademark in Search Engine Keyword Advertising“, Helsinki Law Review, Vol. 1, 2011, стр. 9—11, достъпно на http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1847975.

[17] Повече за същността на Google и принципа му на действие вж. при Lastowka, Greg, цит. съч., стр. 58—62.

[18] Т. 58 от решението.

[19] Т. 56 от решението.

[20] Т. 59 от решението.

[21] Т. 73 от решението.

[22] Съдът прави и допълнително уточнение в т. 90 от решението — „Необходимо е да се заключи също, че е налице засягане на посочената функция на марката и когато съобщението, макар да не подсказва наличието на икономическа връзка, остава до такава степен неясно — що се отнася до произхода на съответните стоки или услуги, — че относително осведомен и в разумни граници наблюдателен интернет потребител не е в състояние да разбере от рекламната връзка и от придружаващото я търговско послание дали рекламодателят е трето лице по отношение на притежателя на марката или точно обратното — е икономически свързан с него“.

[23] Т. 78 от решението; изводите на СЕС по този въпрос подлежат на коментар, тъй като разликата между двете хипотези на чл. 5, § 1 в конкретния случай при използване на функцията „AdWords“ не е от съществено значение- вж. при Jyrkkiö, Lassi, цит. съч., т. 24 под черта.

[24] т. 87 и 89 от решението.

[25] т. 89 от решението.

[26] вж. т. 100—105 от решението.

[27] съгласно чл. 5, § 2 от Първа директива.

[28] вж. т. 86 от Решение на голям състав от 12 юли 2011 година по дело С‑324/09, L’OréalSA, СЕС.

[29] вж. Werkers, Evi, „Intermediaries in the Eye of the Copyright Storm – A Comparative Analysis of the Three Strike Approach within the European Union, Katholieke Universiteit Leuven – Interdisciplinary Centre for Law and ICT (ICRI), August 15, 2011, стр. 5 и 6, достъпно на http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1920271.

[30] равен на чл. 5 от Директива 2008/95/ЕО.

[31] подробно за връзката между „използване в търговска дейност“ и „идентичност/ сходство на използваният знак“ като иманентни условия за наличие на нарушение против правото на ТМ вж. при Дацов, Пл., Петров, П., цит. съч., стр. 511—534.

[32] т. 89, 90 от решението.

[33] повече за размиването на ТМ вж. при Дацов, Пл., Петров, П., цит. съч. стр. 434—437.

[34] т. 93 от решението.

[35] т. 97 и диспозитива на решението.

[36] вж. Решение от 22.09.2011 г. по дело С‑323/09, Interflora, Решение от 25.03.2010 г. по дело С‑278/08, BergSpechte и Решение от 08.07.2010 г. по дело С‑558/08, Portakabin.

[37] така Lassi Jyrkkiö, цит. съч., стр.15 и 16.

[38] вж. Закона за ТМ на САЩ — Lanham Act, 15 U.S.C. § 1114 (2005), повече за този род нарушения в правото на ТМ вж. при Дацов, Пл., Петров, П. цит. съч., стр. 439—440.

[39] вж. Jyrkkiö, Lassi, цит. съч. т. 41 под черта.

[40] така при Stalla-Bourdillon, Sophie, „Uniformity v. Diversity of Internet Intermediaries’ Liability Regime: Where does the ECJ stand?“, Journal of International Commercial Law and Technology, Vol. 6, Issue 1 (2011), стр. 54.

[41] вж. при Rimmer, Matthew ‘Breakfast at Tiffany’s’: EBay Inc., Trade Mark Law and Counterfeiting Journal of Law, Information, and Science, Forthcoming, Vol.1, 2012, стр. 32, достъпно на http://www.scribd.com/doc/77090969/Matthew-Rimmer-%E2%80%98Breakfast-at-Tiffany%E2%80%99s%E2%80%99-eBay-InС‑Trade-Mark-Law-and-Counterfeiting.

[42] Решението е достъпно на http://www.leagle.com/xmlResult.aspx?xmldoc=in%20fco%2020100401095.xml&docbase=cslwar3-2007-curr/.

[43] По-конкретно вж. чл. 34 от Lanham Act, където е установена отговорност за нарушение за лице, което използва в търговската си дейност фалшифицирани стоки чрез реклама, като по този начин дава възможност да се предизвика объркване в потребителя, 15 USC § 1114(1), достъпно на http://www.bitlaw.com/source/15usc/1114.html/.

[44] Основното обаче по повод вторичната отговорност в решението на съдилищата на САЩ е, че липсва „актуално знание“ за извършване на нарушение и ответника се ползва от спасителните клаузи на DMCA, т.е. не носи отговорност; повече за това решение при Rimmer, Matthew, цит. съч., стр. 9—20.

[45] в резюме на английски език, достъпно на http://www.theluxechronicles.com/the_luxe_chronicles/2008/06/after-two-long.html, на френски език цялото решение е достъпно на http://www.juriscom.net/jpt/visu.php?ID=1078, делото е потвърдено от Апелативен съд на Париж, публично оповестено на 03.09.10 г., обаче обезщетението е драстично редуцирано до 5 600 000 евро.

[46] т.нар. искове срещу онлайн аукциони — BGHZ 158, 236 (Internetversteigerung I), BGHZ 172, 119 (Internetversteigerung II), BGH, Multimediaund Recht [MMR], 2008, 531 (Internetversteigerung III), достъпно на http://lexetius.com/2004,1902, на немски език; повече за решенията на германския съд вж. Saunders, Kurt, M. & Berger-Walliser,Gerlinde, „THE LIABILITY OF ONLINE MARKETS FOR COUNTERFEIT GOODS: A COMPARATIVE ANALYSIS OF SECONDARY TRADEMARK INFRINGEMENT IN THE UNITED STATES AND EUROPE“, Northwestern Journal of International Law & Business, Forthcoming, 19.07.2011 г., стр. 23—30, достъпно на http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1888981.

[47] чл. 14, ал. 2 и 3 от Закона за търговската марка на Германия, съответен на чл. 13, ал. 1 и 2 от ЗМГО, достъпен на английски език на http://www.ip-firm.de/markeng_e.pdf/.

[48] много интересен анализ има при DINWOODIE, GRAEMEB. & DREYFUSS, ROCHELLEC. & KURE, ANNETTE, „THELAWAPPLICABLETOSECONDARYLIABILITYININTELLECTUALPROPERTYCASES“ New York University Journal of International Law and Politics, Vol. 42, p. 201, 2009 г., стр. 205—209, достъпно на http://ssrn.com/abstract=1502244, където се дават два хипотетични примера, съответни на разглеждания проблем, при които различните съдилища в две различни държави дават различни решения по въпроса, налице ли е отговорност на ИП за извършено нарушение против ТМ чрез използване на ключови думи в рекламата за споровете и различни мнения.

[49] повече за същността на линковете и хиперлинковете вж. при Dalal, Anjali, „Protecting Hyperlinks and Preserving First Amendment Values on the Internet“, University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law, Vol. 13, No. 4, May 2011, стр. 1024—1033, достъпно на http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1946848.

[50] интересно е да се отбележи, че националните юрисдикции, отправящи запитвания, а също и СЕС намират разпоредбите на Директивата за Електронната Търговия за приложими, при все че в нея това изрично не е споменато, така при Stalla-Bourdillon, Sophie, цит. съч., стр. 56.

[51] т. 106 от решението.

[52] т. 109—111 от решението.

[53] т. 113 от решението.

[54] Т. 116 от решението.

[55] Т. 117 от решението.

[56] Т. 114 и 119 от решението.

[57] Т. 120 и диспозитива на решението.

[58] Така при Stalla-Bourdillon, Sophie, цит. съч., стр. 57.

[59] Вж. т.107—117 от решението.

[60] Т. 111 от решението.

[61] Т. 113 от решението.

[62] Т. 119 от решението.

[63] Т. 120 и 121 от решението.

[64] Т. 123—124 от решението.

[65] така при Smith, Joel and Silver, Joanna, „L’Oréal v eBay: a warning to online marketplace operators“, Journal of Intellectual Property Law & Practice (2011), 12.07. 2011 г., достъпно на http://jiplp.blogspot.com/2011/08/loreal-v-ebay-warning-to-online.html/

[66] решението на испански език е достъпно на http://www.elpais.com/elpaismedia/ultimahora/media/201009/23/tecnologia/20100923elpeputec_1_Pes_PDF.pdf/.

[67] вж. при Peguera, Miquel „Internet Service Providers’ Liability in Spain Recent Case Law and Future Perspectives“, Journal of Intellectual Property, Information Technology and E-Commerce Law, Vol. 1, p. 151, 2010 г., стр. 159—160, достъпно на http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1734847.

[68] вж. Ceneceros, IgnacioTemino, e-commercelawreports, Vol. 10, issue 02, достъпно на http://www.abrilabogados.com/imaxes/Image/documentos/temino.pdf, също и коментари за решението вж. на http://www.abrilabogados.com/imaxes/Image/documentos/temino.pdf.

[69] вж. Bonadio, Enrico & Santo, Mauro, „Court of Milan Holds Video Sharing Platforms Liable for Copyright Infringement“, Journal of Intellectual Property Law & Practice, Vol. 7, No. 1, 2012, достъпно на http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1977431.

[70] сайт даващ възможност потребителите да гледат даден видео файл, без да го даунлоудват на сървъра на своят компютър.

[71] Вж. при Blocman, Amélie, „Liability on the Part of Video Sharing Sites – First Instances of Precedent“, достъпно на http://merlin.obs.coe.int/iris/2007/8/article17.en.html.

[72] вж. 17 U.S.C. § 512.

[73] A&M Records Inc. v. Napster Inc., 114 F. Supp. 2d 896, 905 (N.D. Cal. 2000), достъпно на http://w2.eff.org/IP/P2P/Napster/20000810_Order_Granting_Mtn_PI.pdf.

[74] повече за делото — при Hayes, David L., „ADVANCED COPYRIGHT ISSUES ON THE INTERNET“, стр. 272— 307, достъпно на http://www.fenwick.com/docstore/355/Advanced_Copyright_02-29-04.pdf.

[75] METRO-GOLDWYN-MAYER STUDIOS INC. et al. v. GROKSTER, LTD., et al. No. 04‑480, достъпно на http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=000&invol=04-480.

[76] например делото CoStar v. Loopnet- 164 F. Supp. 2d 688 (D. Md. 2001), aff.d, 373 F.3d 544 (4th Cir. 2004), достъпно на http://pacer.ca4.uscourts.gov/opinion.pdf/031911.P.pdf и др.

[77] решението достъпно на http://dockets.justia.com/docket/circuit-courts/ca2/10-3270/

[78] след написването на настоящата статия, с решение от 05.04.12 г., 2-ри апелативен съд на САЩ отменя решението и връща делото на първа инстанция за продължаване на съдопроизводствени действия. В най-общи линии съдът намира, че YouTube не е защитен от спасителната клауза на чл. 512(с) от DMCA, установявайки нов стандарт в дословен превод „умишлена слепота“ — „willful blindness“, който не е извинителна причина за снемане на отговорността от ИП; решението достъпно на http://www.ca2.uscourts.gov/decisions/isysquery/e4374f0f-1919-4bbf-a411-69c963dc238d/5/doc/10-3270_10-3342_opn.pdf#xml=http://www.ca2.uscourts.gov/decisions/isysquery/e4374f0f-1919-4bbf-a411-69c963dc238d/5/hilite/. Впрочем сагата по този казус продължава.

[79] подробен анализ на решението и разсъждения в тази връзка при Peguera, Miquel, „Secondary Liability for Copyright Infringement in the Web 2.0 Environment: Some Reflections on Viacom v. Youtube Viacom Intern. Inc. v. YouTube Journal of International Commercial Law and Technology, Vol. 6, No. 1, 2011 достъпно на http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1716773

[80] Roadshow Films Pty Ltd v iiNet Ltd (No 3) (2010) 83 IPR430, 446–50 (‘iiNet (No 3)’), достъпно на http://www.scribd.com/doc/26343660/Roadshow-Films-v-IiNet-Limited-No-3-2010-FCA-24-3, с решение от 20.04.2012 г. Върховният съд на Австралия потвърждава първоинстанционното решение, достъпно на http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/HCA/2012/16.html.

[81] съобразно и текста за доктрината за вторична отговорност в Австралия, т.нар. „авторизация на нарушението“, вж. Copyright Amendment (Digital Agenda) Act 2000, s 101, subs (1A), достъпен на http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=297.

[82] подробно за авторизация на нарушение в Австралия, вж. Napthali, Michael, „Unauthorised: Some thoughts upon the doctrine of authorisation of copyright infringement in the peer-to-peer age“, стр.6—10, достъпно на http://frankellawyers.com.au/media/article/Unauthorised.pdf/.

[83] подробен анализ на делото и връзката му с Австралийската доктрина за вторична отговорност „авторизация на нарушение“ вж. при Weatherall, Kimberlee G. & Burrell, Robert, „Providing Services to Copyright Infringers: Roadshow Films Pty Ltd v iiNet Ltd“, Sydney Law Review, Vol. 33, No. 4, 2011, достъпно на http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1960807/.

[84] известно още като „Дело о зайцах“ на името на известната песен на Е.П. Крылатов и С.Я. Никитин, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 10962/08 Москва 23.12.2008 г., достъпно на руски език на http://www.it-lex.ru/forum/viewtopic.php?f=3&t=2207/.

[85] Постановление ФАС Московского округа от 27.01.2011 N КГ-А40/16509-10-1,2 по дело N А40-75669/08-110-609, достъпно на руски език на http://www.adviser.su/?option=com_dbase&task=view_doc&id=23110, делото е касирано пред ВАС и решението не е влязло в сила към 28.02.2012 г., б.а.

[86] за коментар на решението- вж.Феклюнин, Сергей, „Вьетнам поможет разобраться с ответственностью за „сетевое“ пиратство, достъпно на http://rapsinews.ru/judicial_analyst/20111031/256918294.html/.

[87] по делото С‑360/10, Netlog NV СЕС е сезиран само с първия въпрос — вж. т. 25 от решението от 16.02.2012 г.

[88] Т. 30—33 от решението от 24 ноември 2011 година, съответно т. 28—30 от Решение по дело С‑360/10, Netlog NV.

[89] Т. 34— 36 от решението.

[90] Т.38—40 от решението, съответно т.36- 38 от Решение по дело С‑360/10, Netlog NV.

[91] Т.43—49 от решението, съответно т. 41- 41 от Решение по дело С‑360/10, Netlog NV.

[92] Т. 52 от решението, съответно т.50 от Решение по дело С‑360/10, Netlog NV.

[93] Вж.Werkers, Evi, цит. съч., стр. 8 и 9, също и при NERI, Alexandra, „Ordering intermediaries to implement filtering mechanisms:a controversial measure with dreadful consequences“, La Semaine Juridique, Edition Générale, January 2012, стр. 7—9, достъпно на http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1960676/.

[94] подробно за характера и същността на това нарушение вж. при NERI, Alexandra, цит. съч., стр. 9—12; във връзка с правото да бъде търсена и разкривана лична информация по граждански производства практиката на СЕС е свързана с транспортиране на общностното право в националните законодателства, като се приема, че е възможно последните да предвидят тази възможност при спазване баланса между основните права на интелектуална собственост и личната неприкосновеност — вж. Решение по дело С‑275/06, Promusicae, Определение по дело С‑557/07, LSG v. Tele2 Telecommunication, Решение по дело С‑461/10, ePhone.

[95] вж. за различните мерки при Spang-Hanssen, Henrik Stakemann, „Filtering and Blocking of Websites Content and Legislation on the Internet – Including the Yahoo Case“ Kritisk Juss(Norwegian Law Journal – Critical Law), No. 3—4, pp. 321—328, 2001, достъпно на http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1092384/.

[96] дело Rechtbank ’s-Gravenhage, 11.01.2012, LJN: BV0549, Stichting BREIN tegen Ziggo B.V. & XS4All Internet B.V.

[97] анализ на решението вж. при Arnbak, Axel M., „Dutch District Court Orders ISPs to Block End-User Access to The Pirate Bay“, достъпно на http://merlin.obs.coe.int/iris/2012/2/article31.en.html/.

[98] Дело 2010/AR/2541, решение от 26.09.2011 г., кратък анализ достъпен на http://www.digitalagedefense.org/wp/tag/filtering/.

[99] дело Twentieth Century Fox Film Corporation and Anor v British Telecom [2011] EWHC 1981 (CH), достъпно на http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2011/1981.html#para45/.

[100] за анализ на решението и критики – вж. на http://www.herbertsmith.com/NR/rdonlyres/ABFEC0E5-26E0-4531-9507-A7E96767FC27/0/20110810NewzbinAMoirandDPearce.htm.

[101] вж. при Schreiner, Eric, „THE LIABILITY OF ONLINE AUCTION SITES IN TRADEMARK INFRINGEMENT CASES“, стр. 11 и 12, достъпно на http://e-collection.library.ethz.ch/eserv/eth:2130/eth-2130-01.pdf.

[102] тъй като е извън обхвата на статията, анализ на българското законодателство във връзка с отговорността на ИП няма да бъде правен.

[103] решение по съединени дела С‑509/09 и С‑161/10, eDate Advertising.

[104] Дело С‑324/09, L’Oréal SA.

[105] Съединени дела С‑236/08, С‑237/08 и С‑238/08, Google France и дело С‑324/09, L’Oréal SA.

[106] Дело С‑324/09, L’Oréal SA.

[107] Дело С‑324/09, L’Oréal SA.

[108] Дело С‑324/09, L’Oréal SA.

[109] чл. 15 от Директива за електронна търговия.

[110] Дело С‑70/10 „Scarlet“ и дело С‑360/10, Netlog NV.

[111] Дело С‑70/10 „Scarlet“ и дело С‑360/10, Netlog NV, съединени дела С‑236/08, С‑237/08 и С‑238/08, Google France, дело С‑324/09, L’Oréal SA, дело С‑70/10, Scarlet, дело С‑360/10, Netlog NV, дело С‑275/06, Promusicae, дело С‑557/07, LSG v. Tele2 Telecommunication и дело С‑461/10, ePhone.