Доц.д-р Тодор Коларов и Юлиан Разпопов
I. Въведение
Законодателните механизми за обезпечаване и отнемане на незаконно придобито имущество от трети лица са по естеството си основна и задължителна предпоставка за пълноценното и успешно провеждане на предприетите от държавата мерки, насочени към лишаване на противоправно обогатилите се лица от облагите на незаконната им дейност. Тъй като прехвърлителните сделки с такова имущество, сключвани с трети лица от придобилите го правонарушители, са и най-честият способ за укриване на същото, необходимо е при разследването на всеки отделен случай да се изхожда от строго и изчерпателно определени законови критерии при установяване на свързаността между проверяваното лице и третите лица, като същевременно се следи да не се допуска накърняването на правата на добросъвестните приобретатели по сделките.
За постигане на посочената цел, в международното право и в правото на ЕС са установени някои, макар и все още недостатъчно обхватни принципи, върху които следва да се основават националните законодателства на държавите – адресати на международноправните норми в тази насока. Следващите редове са посветени както на тяхното определяне, така и на въвеждането им в българското законодателство.
II. Международните стандарти
Въпреки че международните стандарти са възприети и в Европейския съюз[1], с цел въвеждането на по-добра систематичност, те са разгледани отделно в настоящата част от изложението. Тези стандарти се съдържат в различни международни договори, предхождащи съответните актове на ЕС.
- Стандартите на Съвета на Европа във връзка с дейността на Комитета на експертите по оценка на мерките, насочени срещу изпирането на пари и финансирането на тероризъм (MONEYVAL)
В своите Препоръки за борбата с финансирането на тероризма от месец февруари 2012г., Комитетът MONEYVAL изготви и прие наръчник, озаглавен „Международни стандарти за борба с изпирането на пари и финансирането на тероризма и тяхното разпространение”[2]. Наръчникът включва отделна глава, съдържаща предписания[3] за държавите – адресати на препоръките във връзка със съблюдаването на Резолюция №1718 от 2006г. и Резолюция №1737 от същата година, приети от Съвета за сигурност към ООН и предвиждащи предприемането на определени санкционни мерки по отношение на Иран и Северна Корея. На адресатите се вменява в задължение въвеждането в националните законодателства на задължаващи норми спрямо лицата, които съхраняват авоари на определени трети лица, като последните бъдат замразени без отправянето на предупреждение. В параграф 6 от обяснителните бележки към Препоръка №7 се съдържа изрично разпореждане да бъдат предвидени ефективни мерки за защита на правата на третите добросъвестни лица в случаите, в които се налагат обезпечителни мерки върху имуществото на лица, търгуващи с оръжия за масово унищожение, без оглед на тяхната правна природа (както физически, така и юридически лица).[4] Самото определяне на конкретните лица, извършващи такава търговска дейност задължително трябва да протича при съблюдаване на правата на „невинните трети лица”.[5]
Същевременно в Раздел С от разглеждания акт, озаглавен „Налагане на обезпечителни мерки и забрана за търгуване с парични средства и друго имущество на посочените лица[6] и търговски предприятия”, в §6-а се предвижда задължение за държавите да въведат в националните си законодателства правомощие по налагане на определени физически и юридически лица – адресати на нормата, задължение да замразяват незабавно и без предварително уведомление паричните авоари или друго имущество на посочените лица и предприятия. Предмет на обезпечителните мерки са всички парични средства и друго имущество, придобити или контролирани от съответното лице или предприятие, като сред тях попадат не само тези, които пряко са свързани с действие, замисъл или заплаха за разпространение, но също и тези, които изцяло или отчасти, пряко или непряко се контролират от съответните лица или предприятия, както и тези парични средства и имущество, които произтичат или са натрупани от сделки с имуществото, контролирано от съответните лица или предприятия, а също и паричните средства и имущество, които са управлявани и с които се сключват сделки от името на трети лица, но по разпореждане и за сметка на съответните лица и предприятия. В тази насока още веднъж се подчертава задължението на държавите-адресати на препоръката да създадат ефективни мерки, чрез които да гарантират правата на добросъвестните трети лица.[7]
В Раздел D от същия акт е препоръчано на държавите-адресати да предвидят в своите законодателства способи за отписване от съответните списъци на лица и предприятия, обозначени като рискови, както и правила, съгласно които да се вдигат[8] обезпечителните мерки, наложени върху тяхното имущество. Израз на засилената защита на правата на третите лица, неоснователно засегнати от обезпечителни мерки, се съдържа в §8 от цитирания раздел, а именно в хипотезата, в която върху имуществото на лица или предприятия, имащи същото или подобно по звучене име, като това на съответното лице и предприятие, подлежащо на проверка, погрешка са наложени обезпечителни мерки (т.нар. „позитивна грешка”). В подобни случаи имуществото на засегнатите трети лица следва незабавно да бъде освободено от наложените запори и възбрани при надлежна легитимация от тяхна страна.
Наред с изброените норми, Раздел D §5b (i), третиращ мерките, които адресатите следва да прилагат по отношение на юридическите лица и организации с нестопанска цел, съдържа задължение за последните да направят публично достъпна информацията относно техните цели и развивани дейности, както и данните за техните собственици, лицата които контролират и управляват дейността им, включително и висшите служители, членовете на управителните им органи и лицата, действащи по тяхно възложение.
Така разгледаните разпоредби намират своето доразвитие в допълнително изработената „Методология за определяне на техническото съответствие с препоръките и за ефективността на системата срещу прането на пари и борбата срещу финансирането на тероризма”[9]. Този акт се явява субсидиарен спрямо цитирания наръчник и съдържа детайлизирани предписания във връзка с отделните препоръки, включени в него.
В Препоръка №4 от Методологията са изложени конкретните стъпки, които адресатите следва да предприемат при въвеждането на конфискационни и обезпечителни мерки в своите законодателства. Изчерпателно са изброени подлежащите на конфискация обекти както от извършителите на престъпление, така и от трети лица. Конфискационните действия е необходимо да бъдат насочени по отношение на изпраното имущество; имуществото, което е придобито от извършеното престъпление, включително и доходите и гражданските плодове от такова имущество, както и средствата, послужили или предназначени за изпирането на пари, или за някое предикатно престъпление; имущество, което е придобито от, послужило при или предназначено за извършването на терористични действия или подпомагане на терористични организации, а в определени случаи равностойността на такова имущество. В т.4.3 от същата препоръка изрично се набляга на необходимостта от гарантиране на правата на третите добросъвестни лица при прилагане на конфискационните мерки.
Горният принцип се прилага и по отношение на обезпечителните мерки, които адресатите на препоръката следва да прилагат спрямо имущество, което се предполага, че е формирано във връзка с извършвана терористична дейност, но не винаги е част от имуществената маса на конкретното заподозряно лице или на съответния субект, уличен в подпомагането или извършването на такава дейност. В тази насока в Методологията е предвидена отделна Препоръка №6, озаглавена „Финансови санкции, насочени срещу извършването на терористична дейност и финансиране на тероризма”, в която като подлежащо на обезпечение е посочено наред с имуществото, притежавано и контролирано от определени лица или дружества и предназначено за извършването на терористичен акт, терористичен заговор или заплаха, също и такова имущество, което е собственост на лица или дружества, подпомагащи или действащи по указание на посочените преки извършители на гореизброените дейности.[10] Идентични са и разпоредбите, предписващи мерките за противодействие срещу лицата, извършващи доставки на оръжие за масово унищожение, които се съдържат в Препоръка №7 от Методологията. Както и при предходните препоръки, така и в тази се подчертава необходимостта от въвеждането на достатъчно гаранции за ненакърнимостта на правата на третите добросъвестни лица.
- Правилата за конфискация съгласно Виенската конвенция на ООН срещу незаконния трафик на наркотични вещества и психотропни субстанции от 1988 година.[11]
Конвенцията съдържа само един текст, посветен на конфискацията, а именно чл.5, в който обаче приоритетно е отделено място на уредбата на предмета на конфискация, както и на съдържанието и обработката на заявленията за конфискация, подавани от компетентните органите на една държава до тези на друга, когато предметът на конфискация се намира на територията на последната. Отделено е също внимание и на уредбата на трансформацията на престъпно имущество, натрупано в резултат на търговия с наркотици, като изрично се подчертава, че трансформираното имущество също подлежи на конфискация. В текста на същия член е установен принципът за конфискация на част от имущество, образувано от средства с легален и от такива с противоправен източник. В този случай на конфискация подлежи част от имуществото до размера на формиралия го дял, който е с противозаконен източник (чл.5, т.6, б. “b”). Наред с изброените правила, по декларативен начин е установена и гаранция за правата на третите добросъвестни лица (чл.5, т.8).
- Конвенцията на ООН от Палермо срещу международната организирана престъпност
Уредбата относно конфискационните и обезпечителни мерки е установена в чл.12 от Конвенцията. Като техен обект са определени имущества, произхождащи от участие в организирана престъпна група, пране на пари и корупционни схеми, или паричната равностойност на такива имущества, както и имущество и съоръжения, употребени или предназначени за употреба при извършването на такива престъпления. Имущество от такъв характер подлежи на пълна или частична конфискация и в случаите на последваща трансформация. Подобно на Виенската конвенция, разглежданата Конвенция от Палермо също прогласява принципа за налагане на обезпечителни и конфискационни мерки по отношение на имущество, формирано в резултат на участие в организирана престъпна група[12], в случаите когато такова имущество е било смесено с имущество, имащо законен произход. От новообразуваната имуществена маса на отнемане подлежи частта, равняваща се на стойността на вложеното в нейното образуване имущество с престъпен произход (чл.12, т.4).[13]
Текстът от разглежданата разпоредба, който визира третирането на третите лица в процеса на обезпечение и конфискация на имущество, придобито чрез участие в организирана престъпна група, отново се отнася до ненакърнимостта на техните права в случаите на добросъвестност (чл.12, т.8).
На защитата на правата на добросъвестните трети лица се акцентира и в чл.13, т.8 от Конвенцията, уреждащ принципите и механизмите, върху които почива международното сътрудничество за целите на конфискацията в случаите на имущество, придобито в резултат на участие в международни престъпни групи. Тази конвенция е ратифицирана от България на 5 декември 2001г.
- Конвенцията на ООН срещу корупцията – Ню Йорк 2003г.
Глава пета от посочената конвенция урежда способите за възстановяване на имущество, натрупано чрез корупционни практики, като особено внимание е отделено на банковите сметки на лицата, заемали значими обществени длъжности, както и на членовете на техните семейства и на свързани с тях лица.[14] В тази връзка е въведено и задължението за държавите-адресати да създадат органи, които, било по собствена инициатива, било по искане на орган от друга държава, която е подписала Конвенцията, да съобщават на финансовите институции, в които определени физически и юридически лица поддържат сметки, за необходимостта от засилен надзор над същите. Третите лица се упоменават изрично в контекста на разпоредбата на чл.54, уреждащ международното сътрудничество в процеса на разкриване и конфискуване на престъпно имущество, като на адресатите е предоставено правомощие да въведат правни норми, приравняващи по ефект решенията за конфискуване на имущество, придобито чрез пране на пари или подобно престъпление, произнесени от чуждестранни съдилища, към тези, произнесени от съответните национални съдилища, както и да пристъпят към отнемане на имущество без наличието на произнесена присъда, в случаите, в които извършителят е починал, избягал или обявен за безвестно отсъстващ. Наред с това е предвиден и механизъм за взаимодействие между компетентните органи на съответните държави в случаите на подадено заявление от страна на компетентните органи на някоя от тях до тези на друга, с което е поискано отнемането на имуществото на дадено лице, пребиваващо на територията на сезираната държава. Последната е длъжна чрез своите органи да предприеме съответните действия по идентифициране, локализиране, обезпечение, остойностяване и евентуална конфискация на установеното имущество. В хода на тези действия е нужно да бъдат надлежно уведомени и третите добросъвестни лица, имащи определени права върху обследваното имущество[15]. Изричното прогласяване на защитата на правата на третите добросъвестни лица се съдържа в чл. 54, ал. 9 от разглежданата конвенция, ратифицирана от България на 20 септември 2006 г.
- Конвенцията на Съвета на Европа за изпирането, издирването, обезпечението и конфискацията на доходи, получени от престъпна дейност и финансиране на тероризъм – Страсбург 1990 г.[16]
В този международен акт за първи път е дадена подробна уредба на конфискационните мерки, а именно непосредствено след уводния чл.1, съдържащ дефиниции на използваните понятия. Самата конфискация е определена като „наказание или мярка, наложена от съд, вследствие на производство във връзка с извършено криминално деяние (криминални деяния) и приключваща с окончателното отнемане на имущество”[17]. Като основен предмет на конфискацията са посочени средствата и доходите от извършеното престъпление или имущество с еквивалентна стойност. Предоставена е възможност на държавите – страни по Конвенцията, да приложат изчерпателен списък с престъпления, спрямо които ще се прилага конфискацията[18]. Наред с това, на присъединилите се към Конвенцията държави е вменено задължение да предприемат законодателни и други мерки, насочени към установяването и проследяването на подлежащо на конфискация имущество, както и да предотвратят всяка възможност за извършването на търговски и прехвърлителни сделки със същото[19]. Също така, страните по Конвенцията се задължават да предприемат законодателни и други действия, с цел гарантиране правните възможности на засегнатите от конфискационните мерки лица да защитят своите права.
Специална уредба, отнасяща се до възможността за конфискация от трети лица, респективно до защитата на техните права, е предвидена в разпоредбата на чл.22 от Конвенцията. Същата е посветена на случаите на отправено искане за сътрудничество от една държава до друга. В тези случаи замолената държава се задължава да признае съдебните решения, произнесени в отправилата искането държава, които се отнасят до правата на трети лица. Признаването може да бъде отказано в случаите, когато: на третите лица не е била предоставена подходяща възможност да защитят правата си; произнесеното решение в отправилата искането държава е несъвместимо с вече произнесено решение в сезираната държава; произнесеното решение в отправилата искането държава е несъвместимо с обществените порядки в сезираната държава; произнесеното решение в отправилата искането държава е несъвместимо с разпоредбите за изключителна компетентност, съществуващи в сезираната държава.
В тълкувателния доклад към Конвенцията е поместен отделен Раздел №6, озаглавен „Сезиране и защита на правата на третите лица”. В него изрично се подчертава, че независимо от констатациите в резултат на дългогодишните наблюдения върху способите за изпиране и прикриване на престъпно имущество, включващи сключването на привидни продажби или използването на лица от семейния и близкия роднински кръг или приятели като параван на сделките с такова имущество, третите лица имат легитимно право на иск в случаите на обезпечение и отнемане на такова имущество.[20] Дадено е и точно определение на понятието „трето лице”, а именно „лице, засегнато от привеждането в изпълнение на разпореждане за конфискация или въвлечено в производство по отнемане на имущество по чл.13 от Конвенцията, с изключение на самия извършител на престъплението.” Подчертава се, че в зависимост от съответното законодателство, като трети лица могат да бъдат разглеждани и лицата, срещу които е насочено разпореждането за конфискация.
Върху същите принципи почиват разпоредбите относно правата на третите лица, съдържащи се в Конвенцията на Съвета на Европа относно изпирането, издирването, обезпечаването и конфискуването на доходи, получени от престъпна дейност и за финансирането на тероризма, приета във Варшава през 2005г.
III. Вторичното право на ЕС уреждащо материята
Производното право на ЕС, което урежда разглежданата материя претърпя изменения в следствие на приетата Директива 2014/42/ЕС на Европейския парламент и Съвета от 3.04.2014 г относно замразяването и конфискацията на средствата и облагите от престъпления в ЕС[21]. Директивата, която вече е в сила, изисква държавите-членки (ДЧ) да направят необходимите законодателни промени във вътрешното си право до 4.10.2015 г.[22] С нея[23] се въвежда промяна в разглежната материя, касаеща третите лица като се отменя чл. 3 на Рамковото решение №2005/212/ПВР на Съвета относно конфискация на облаги, средства и имущество от престъпления.
В отмененият чл. 3(3) Рамковото решение №2005/212/ПВР беше придвидена възможността ДЧ да въведат мерки за конфискуване на имущество, прехвърлено на трето физическо лице (ФЛ) или на юридическо лице (ЮЛ), върху което лицето упражнява контрол. В текста на разпоредбата третото ФЛ е охарактеризирано като “много близко до съответното лице“. В този смисъл при насочване на изпълнението към трети ФЛ бше нужно само установяването на близост между двете лица. Тълкуването на разпоредбата подсказва, че не става въпрос само за роднинска връзка. Формулировката предполага както извършвана съвместно търговска дейност, така и лични контакти, които биха могли да се характеризират като «много близки» отношения.
Предвидена е възможност за конфискация и от ЮЛ, върху което съответното лице, само или чрез най-близки лица, упражнява контрол. Същото важеше и ако проверяваното лице получава голяма част от доходите на ЮЛ. Когато става дума за ЮЛ се търсеше или наличието на упражняван контрол върху него, или всяка индиция, че облагите от дейността на ЮЛ са за проверяваното лице. Що се отнася до контрола, то той можеше да бъде пряк или опосреден. Важно е да се отбележи, че конфискуването на имущество от трети лица не беше задължение, а възможност, до която ДЧ можеше да прибегне в хода на изпълнение на искането за конфискация и която не изискваше акт на издаващата искането ДЧ.[24]
В Директива 2014/42/ЕС темата за конфискацията на незаконно придобито имущество от трети лица получава развитие. Това развитие е вследствие на нуждата да се отговори на заключенията на Съвета по правосъдие и вътрешни работи относно конфискацията и възстановяването на активи, приети през юни 2010 г.[25] В заключението се настоява за по-координиран подход между ДЧ за постигане на по-ефективна и широко приложима конфискация на активи от престъпна дейност, като в тази насока се визира и установяване на по-ефективни режими за конфискация по отношение на трети страни[26]. Проектът на Европейската комисия (ЕК)[27] за приетата вече директива 2014/42/ЕС се основава и на заключенията, изведени в Доклада на Европейския парламент относно организираната престъпност в ЕС от 25 октомври 2011 г. Темата за конфискацията на активи от трети лица намира продължение, като спрямо ЕК е отправен призив да предложи възможно най-бързо ново законодателно предложение за конфискацията и по-специално правила, даващи възможност за конфискация на активи, прехвърлени на трети лица.[28]
В тази връзка ЕК предложи в директива да се предвиждат минимални правила за ДЧ включително и по отношение на конфискацията от трети страни[29]. В Проекта за директива се предвиждаше ДЧ да предвидят възможност за конфискация от трети лица на облаги от престъпна дейност или друго имущество на подсъдимия, получени в хипотеза, при която имуществото е придобито на по-ниска от пазарната стойност и за което всяко разумно лице, бидейки трета страна би заподозряло, че е резултат от престъпление или че е прехвърлено с цел да бъде избегнато прилагането на мерки за конфискация. Преценката на т.нар. „разумно лице“ трябва да се основава на конкретни факти и обстоятелства, за да се избегне вземането на произволни решения. Освен това ЕК предлагаше конфискацията по отношение на трети лица да бъде възможна само след оценка, основана на конкретни факти, че конфискацията на имущество на осъденото, заподозряното или обвиненото лице няма вероятност да успее, или в случаи, когато уникални предмети трябва да бъдат възстановени на своя законен притежател.
В мотивите към чл. 6 (Конфискация по отношение на трети страни) от Проекта за директива на ЕК, където е уредена тази материя, се отбелязваше, че това се прави, тъй като престъпниците често прехвърлят активите си на трети лица с тяхно знание, за да избегнат конфискация. Националните разпоредби в ДЧ относно конфискацията по отношение на трети страни са различни, което пречи на взаимното признаване на решенията за обезпечаване и конфискация на активи, прехвърлени на трета страна. В т. 13 от преамбюла пък се сочеше, че към онзи момент правна рамка на Съюза не съдържа правно обвързващи правила за конфискацията на имущество, прехвърлено на трети страни. Затова, отбелязваше ЕК, е все по-наложително да се предвиди конфискация на имущество, прехвърлено на трети страни, като тя следва по правило да се извършва, когато обвиняемото лице няма собственост, която да бъде конфискувана.
В окончателния вариант на Директива 2014/42/ЕС член 6 (1) (Конфискация по отношение на трети лица) гласи: „Държавите-членки предприемат необходимите мерки, за да може да се извърши конфискацията на облаги или на друго имущество, чиято стойност съответства на облагите, прехвърлени пряко или косвено от заподозряното лице или обвиняемия на трети лица, или които трети лица са придобили от заподозряно лице или обвиняем, най-малко в случаите когато тези лица са знаели или е трябвало да знаят, че целта на прехвърлянето или придобиването е да се избегне конфискация, въз основа на конкретни факти и обстоятелства, включително че прехвърлянето или придобиването е извършено безплатно или срещу сума, която е значително по-ниска от пазарната стойност.“ Горното не следва да се тълкува така, че да засяга правата на добросъвестни трети лица.
ІV. Третите лица в производството за отнемане на имущество по българското право.
- Уредба съгласно отменения и настоящия конфискационен закон.
В отменения, но все още действащ за производствата започнали по него Закон за отнемане в полза на държавата на имущество, придобито от престъпна дейност (ЗОПДИППД) като трети лица бяха обозначавани физическите и юридически лица, с които са сключени безвъзмездни сделки по чл.7, т.1 от страна на проверяваното лице, или лицата, с които същото лице е сключило възмездни сделки по чл.7, т.2. В първия случай законодателят бе прогласил недействителността на сключените сделки ex lege, докато във втория Комисията за отнемане в полза на държавата на имущество, придобито от престъпна дейност (КУИППД)[30] следваше да докаже знанието на третите лица относно престъпния характер на прехвърленото им имущество, или че същите са придобили имуществото с цел прикриване на незаконния му произход, неговото укриване или действителните права, свързани с това имущество. Буквалният прочит на текста на чл.7 от ЗОПДИППД показва, че законодателят изрично е отграничил лицата – адресати на нормата, като ги е обособил в самостоятелна група на третите лица.
Същевременно в разпоредбата на чл.6 от същия закон в самостоятелна група са обособени други лица, явяващи се трети спрямо държавата, а именно юридическите лица, в чието имущество е включено и придобитото от престъпна дейност имущество от страна на проверяваното лице, но като допълнителна предпоставка за отнемането му е посочено самостоятелното управление на юридическото от проверяваното лице, или съвместното такова с други лица. Такова имущество е посочено като подлежащо на отнемане и в случаите на правоприемство на юридическото лице.
В отделна разпоредба – чл.8, явяваща се специална спрямо разпоредбата на чл.7 от ЗОПДИППД, бе прогласено като подлежащо на отнемане имуществото, прехвърлено на лица, с които проверяваното лице е в семейни правоотношения и роднинска връзка, сред които, наред с лицата от семейството, попадаха и всички роднини по права линия без ограничение в степените, както и роднините по съребрена линия и по сватовство до втора степен включително. Без съмнение тези лица също биха могли да бъдат разглеждани като трети от гледна точка на държавата.
В специална хипотеза на отменения закон, а именно чл.9 от ЗОПДИППД се предвиждаше възможност за отнемане на имущество, придобито от съпруг и непълнолетни деца на проверявано лице, в случай че същото им е прехвърлено от трети лица, независимо от основанието на сделката. Като предпоставки за отнемането законодателят бе определил значителната стойност на полученото имущество, надхвърляща доходите на получилите го лица през проверявания период и липсата на друг източник на средства от естество да обоснове законния път, по който имуществото е било придобито.
С приемането на новия Закон за отнемане в полза на държавата на незаконно придобито имущество (ЗОПДНПИ)[31], законодателят разшири кръга на третите лица, като приравни към членовете на семейството и роднинския кръг на проверяваното лице също и бившите съпрузи, лицата, с които проверяваното лице е в съвместно съжителство и роднините по съребрена линия до четвърта степен включително (чл.65 от ЗОПДНПИ).
Необходимостта от доказване на знание, съгласно философията на ЗОПДНПИ, е посочена като предпоставка за отнемане и в случаите, в които имущество на проверяваното лице е внесено под формата на капиталово участие в юридическо лице. Субектите, у които следва да се докаже наличието на такова знание са лицата, управляващи или контролиращи юридическото лице, в чийто капитал проверяваното лице участва. Трето лице спрямо държавата се явява и юридическото лице, контролирано от проверяваното или свързани с последното лица самостоятелно или съвместно. Имуществото, прехвърлено върху такова лице, което е с незаконен произход също подлежи на отнемане, включително и в хипотезата на правоприемство (чл.66, ал.2 и ал.3 от ЗОПДНПИ).
Последната група лица, които законодателят е категоризирал като трети, са поставените лица, а именно тези, придобили имущество за сметка на проверяваното лице, с цел избягване на отнемането му, прикриване на произхода му или на действителните права, свързани с него (чл.67 от ЗОПДНПИ).
Сравнението между разпоредбите на двата закона показва, че в новия закон е запазено отнемане в случаите на правоприемство между юридически лица, каквато беше регламентацията и по отменения закон. Останалата част от разпоредбата на чл. 6 от отменения закон не е възприета от законодателя в новия закон. Според чл. 6 ЗОПДИППД (отм.) на отнемане подлежи имуществото, придобито от престъпна дейност, което е включено в имуществото на ЮЛ, контролирано от проверяваното лице самостоятелно или съвместно с друго ФЛ или ЮЛ. Тук няма изискване за начина на включване на незаконно придобитото имущество в имуществото на ЮЛ. Според чл. 66, ал. 1 от ЗОПДНПИ обаче на отнемане подлежи имущество, което проверяваното лице е прехвърлило или е внесло като непарична или парична вноска в капитала на юридическо лице ако лицата, които управляват или контролират ЮЛ, са знаели или от обстоятелствата са могли да предположат, че имуществото е незаконно придобито. Тоест, според новия закон остава съмнение, че се разглежда незаконното имуществото, включено само в капитала на ЮЛ. В чл. 67, ал. 2 новият закон предвижда, че „на отнемане подлежи и незаконно придобито имущество от ЮЛ, което е контролирано от проверяваното лице или свързаните с него лица самостоятелно или съвместно.“ Тази разпоредба е по-тясна в приложното си поле с оглед на лицата, за които се отнася, тъй като в новия закон свързаните лица са посочените в т. 9 от допълнителните разпоредби на закона, тоест родственици на проверяваното лице, а не всяко трето лице. В новия закон се наблюдава по-различна регламентация по отношение на контролирането на ЮЛ, като според т. 4 от Допълнителните разпоредби на ЗОПДИППД (отм.) се сочи, че контрол над юридическото лице е налице „при правото за назначаване или освобождаване на мнозинството от членовете на управителния или контролния орган на ЮЛ, притежаване на мнозинството от акциите или дяловете с право на глас и управление на дейността на ЮЛ въз основа на договор“. Според т.2 от Допълнителните разпоредби на ЗОПДНПИ контролиране на ЮЛ е налице при няколко алтернативни предпоставки, а именно когато: физическо лице пряко или непряко притежава повече от 50 % от дяловете или от капитала на ЮЛ и пряко или непряко го контролира; физическо лице е контролиращо по смисъла на § 1в от Допълнителните разпоредби на Търговския закон[32]; в полза на ФЛ се управлява или разпределя 50 % или повече от имуществото на ЮЛ с нестопанска цел; в полза на група от ФЛ е създадено или действа ЮЛ с нестопанска цел.
Чл. 71 от Закона за отнемане в полза на държавата на незаконно придобито имущество и чл. 5 от Закона за отнемане в полза на държавата на имущество, придобито от престъпна дейност (отм.) касаят и случаи, при които наследниците или заветниците са ответници, поради това че наследодателят им е починал преди започване на съдебната фаза на производството по отнемане на имущество. Това следва по силата на чл. 3, ал. 2, т. 1 от Закона за отнемане в полза на държавата на имущество, придобито от престъпна дейност (отм.) и чл. 22, ал. 2, т. 4 от Закона за отнемане в полза на държавата на незаконно придобито имущество.
Тази законодателна уредба беше атакувана в някои свои части пред Конституционния съд (КС), който се произнесе с две решения. С Решение № 13 от 13 октомври 2012 г. по конституционно дело № 6/2012 г.[33] относно конституционосъобразността на чл. 64, т. 2 от ЗОПДНПИ[34]. Този текст, който е близък до предложението в проекта за директива бе атакуван за непропорционалното ограничаване на права, защитени от чл. 17, ал. 3 и 5 от Конституцията, съответно – от чл. 1 на Допълнителен протокол № 1 към КЗПЧОС. КС отхвърли това искане, защото отнемането се извършва в състезателния граждански процес пред съда и при задължителното участие на третото лице като страна по гражданския спор. КС отбелязва, че разпоредителните действия със собственост не могат да бъдат предназначени от страните по договарянето за осуетяване на удовлетворението на възникнало вземане в полза на което и да е трето лице, включително и държавата, когато има качеството на кредитор. Такъв подход е познат на действащата правна уредба – както на наказателноправната, така и на гражданскоправната. В този смисъл ограниченията на правата на третите лица, които произтичат от чл. 64, т.2 ЗОПДНПИ са необходими, подходящи и съразмерни на преследваната законодателна цел и не противоречат на Конституцията и на КЗПЧОС.
- Приложението по делото „Върбанов“
Един от случаите, който представлява интерес за разглежданата материя приключи неотдавна с решение на ВКС. Случаят не само обединява проблемите на отнемане на имущество от трети лица, включително ЮЛ, но е и един от малкото, при които е воден установителен иск за установяване на престъпно обстоятелство, тъй като проверяваното лице е починало и основанието за започване на производството е заявителски материал, тъй като приживе на лицето не е повдигнато обвинение. Още в началото е нужно да се отбележи, че делото е водено по ЗОПДИППД (отм.).
На базата на всички представени и допустими в гражданския процес доказателствени средства, включително и гласни такива, първоинстанционният съд[35] прави извода, че е установено престъпното обстоятелство около дейността на починалото лице. По отношение на установителния иск за установяване на престъпно обстоятелство, интерес представлява възникналият спор за допуснатите и кредитирани от съда гласни доказателствени средства. Интересен е фактът, че обикновено конфискационното законодателство в България беше критикувано именно за това, че ограничавало правото на защита на ответника по иска за отнемане, понеже нямало как да се доказват доходи със свидетелски показания. Както първоинстанционният съд, така и апелативният се произнасят категорично в обратния смисъл, като посочват, че при спазване на чл. 164, ал. 1 от ГПК не би следвало да се ограничава допускането на свидетелски показания за установяване на факти.
По отношение на ЮЛ съдът отбелязва, че макар да се навежда информация за това, че бащата на преживялата съпруга на проверяваното лице се е занимавал с търговска дейност, а дружествата, в които преживялата съпруга е акционер са работещи, имат положителна оценка за кредитоспособност от търговски банки и притежават високостойностни и дълготрайни активи, от това не следва еднозначният извод, че това води автоматично до увеличаване на имущественото състояние на ответниците. Съдът се позовава и на фактите, че през проверявания период търговското дружество е отчело отрицателен финансов резултат, както и не е гласувало и разпределяло дивидент. По отношение на същото ЮЛ съдът отбелязва, че вноските в него, направени от ответницата за увеличаване на капитала на търговското дружество, са също с неустановен произход, тъй като и самата ответница е нямала установени законни източници на доход в такива размери.
По отношение на придобитите от проверяваното лице акции и дружествени дялове в друго дружество е посочено, че лицето е нямало законни доходи, с които да ги придобие, от което, при условията на оборимата презумпция на отменения вече закон, според която доказателствената тежест е обърната върху ответника, съдът прави извода за липса на законен доход. Съдът счита за установено, че няма доходи за цялото семейство, които да съответстват на водения начин на живот и да навеждат на извода, че имуществото, което е придобито е със средства със законен произход.
V.Заключение
В заключение може да се отбележи, че уредбата, посветена на обезпечаването и отнемането на незаконно придобито имущество от трети лица се опитва да намери баланс между нуждата от ефективност при отнемане на незаконно придобито имущество и задължението за гарантиране правата на третите лица. В рамките на ЕС продължителната работа по директива даде резултат, който установява минималните стандарти, към които ДЧ трябва да се придържат.
Що се отнася до България, следва да се отбележи, че националното законодателство прави опит активно да се прилагат стандартите в тази област. Сравнявайки ЗОПДИППД (отм.) и ЗОПДНПИ обаче остава впечатлението, че предизвикателствата са съществени. Особен интерес ще представлява развитието на съдебната практика по прилагане на новия закон по отношение на третите лица. По разгледаното по-горе национално дело изрично се отбелязва, че по отменения закон единствено липсата на законен източник не е достатъчна за отнемане на имуществото, тъй като целта на закона е да не се допуска обогатяване от престъпната дейност на проверяваното лице, на трети лица или на самото проверявано лице чрез трети лица[36] Това твърдениe обаче е валидно за отменения вече закон. В ЗОПДНПИ елементът „престъпна дейност“ липсва, а и не може да се говори за „престъпна дейност“ при положение, че новият закон премахва елементът „влязла в сила присъда“ като предпоставка за допустимост на отнемане на имущество от гражданския съд.
***
[1] Виж Council of Europe Convention on Laundering, Search, Seizure and Confiscation of the Proceeds from Crime and on the Financing of Terrorism.
[2] www.fatf-gafi.org – The FATF Recommendations.
3 Виж Раздел В, стр.12.
[4] Препоръка №7 се прилага във връзка с всички настоящи резолюции на Съвета за сигурност към ООН, третиращи финансовите санкции, които следва да бъдат наложени по отношение на търговията с оръжия за масово унищожение, а именно: Резолюция №1718 от 2006г.; Резолюция №1737 от 2006г.; Резолюция №1747 от 2007г.; Резолюция №1803 от 2008г.; Резолюция №1874 от 2009г. и Резолюция №1929 от 2010г.
[5] Виж Тълкувателно обяснение към Препоръка №7, §4-d, стр.51.
[6] Имат се предвид лицата, търгуващи с оръжия за масово унищожение.
[7] Лицата, спазващи принципа bona fides.
[8] Виж Раздел D – De-listing, unfreezing and providing access to frozen funds or other assets.
[9] Актът е приет през месец февруари 2013г. В следващите редове се използва съкратеното му название „Методологията”.
[10] Виж стр.36 от Методологията.
[11] Конвенцията е ратифицирана от България през 1993г. и се прилага във всички страни от ЕС.
[12] Определение на понятието се съдържа в чл.2 от Конвенцията.
[13] В сравнителноправен аспект следва да се отбележи, че в някои държави, особено такива принадлежащи към системата на общото право, е познато и отнемане на цялата новообразувана имуществена маса в случаи на смесване на активи със установен законен произход и такива с неустановен/незаконен произход. Основанието за това е презумпцията, че така е направен опит за укриване на незаконния произход на средствата.
[14] Чл.52 – Предотвратяване и разкриване на трансфери на престъпни доходи.
[15] Чл.54, ал.3, б. „с”.
[16] Препоръките на комитета Moneyval, разгледани в т.1 от настоящото изложение са отправени по отношение на Варшавската конвенция от 2005г., спомената по-долу.
[17] Чл.1, б. „d”.
[18] Чл.2.
[19] Чл.3.
[20] Art.22 – Explanatory report to the Convention on Laundering, Search, Seizure and Confiscation of the Proceeds from Crime.
[21]OJ L 127/39 от 29.04.2014 г.
[22] Чл. 12 от Директивата
[23] 1л. 14 от Директивата
[24] Повече по темата виж Коларов, Т. Съдебно сътрудничество между държавите членки на ЕС в борбата с трансграничната организирана престъпност, С.: Сиела (2012) , стр. 179 и сл.
[25] Документ на Съвета 7769/3/10.
[26] To that end, it invites Member States to: …
3) Promote that national Asset Recovery Offices in accordance with national law, have quick access to all relevant information on assets, including information on financial products, such as account numbers, credit institutions, account openings/closings, beginning and ending of third party authorisations to draw and possibly differing beneficial owners,
…
7) Consider strengthening national legal provisions to make it possible to trace, secure and confiscate proceeds of crime which have been transferred to a knowing third party in order to avoid confiscation,
…
It also invites the Commission and the Member States to: …
5) Look to increase the application of the current legislation and an where necessary consider possible legislative amendments in order to achieve more effective regimes for third-party confiscation and extended confiscation, including timely tracing and securing of the assets.
[27] COM/2012/085 final
[28] Документ А7-0333/2011 [предварително позоваване].
[29] Член 6 (Конфискация по отношение на трети страни) от Проекта за директива гласеше, че:
- Всяка ДЧ взема необходимите мерки, за да направи възможна конфискацията на:
а) облаги, които са били прехвърлени на трети страни от осъденото лице или от негово име, или от заподозрени или обвинени лица при посочените в член 5 (б.а. неоснована на присъда конфискация) обстоятелства, или
б) друго имущество на осъденото лице, което е било прехвърлено на трети страни с цел избягване на конфискацията на имущество, чиято стойност съответства на облагите.
- Конфискацията на облаги или имущество, посочена в параграф 1 е възможна, когато имуществото подлежи на реституция или когато:
а) оценка, основана на конкретни факти, отнасящи се до осъденото, заподозряното или обвиняемото лице сочи, че конфискацията на имущество на осъденото лице, на заподозряното или обвиняемото лице при посочените в член 5 обстоятелства няма вероятност да бъде успешно извършена, и
б) облагите или имуществото са били прехвърлени безвъзмездно или на по-ниска цена от пазарната им стойност и когато третата страна:
i) що се отнася до облагите, е знаела за техния незаконен произход или, ако не е знаела, разумно лице на нейно място би заподозряло въз основа на конкретни факти и обстоятелства, че облагите са с незаконен произход;
ii) що се отнася до друго имущество, е знаела, че то е било прехвърлено с цел избягване на конфискацията на имущество, чиято стойност съответства на облагите, или ако не е знаела, разумно лице на нейно място би заподозряло въз основа на конкретни факти и обстоятелства, че това имущество е било прехвърлено, с цел избягването на такава конфискация.
[30] Преименувана на Комисия за отнемане на незаконно придобито имущество (КОНПИ) със Закона за отнемане в полза на държавата на незаконно придобито имущество (ЗОПДНПИ).
[31] В сила от 19.11.2012г.
[32] Според § 1в от Търговския закон “контрол” по смисъла на закона е налице, когато едно физическо или юридическо лице (контролиращ):
- притежава повече от половината от гласовете в общото събрание на друго юридическо лице, или
- има право да определя повече от половината от членовете на управителния или надзорния орган на друго юридическо лице и същевременно е акционер или съдружник в това юридическо лице, или
- има право да упражнява решаващо влияние върху друго юридическо лице по силата на сключен с него договор или по силата на неговия дружествен договор или устав, или
- е акционер или съдружник в друго юридическо лице и по силата на договор с други акционери или съдружници контролира самостоятелно повече от половината от гласовете в общото събрание на това юридическо лице.
[33] Обн., ДВ, бр. 82 от 26.10.2012 г.
[34] Според тази разпоредба е въведена относителна недействителност спрямо държавата на възмездни сделки с трети лица, ако те са знаели или са могли да предполагат, че имуществото е незаконно придобито, или са придобили имуществото с цел прикриване на незаконния му произход или на действителните права, свързани с него.
[35] Решение 379 от 11.05.2011 г. на БОС, потвърдено изцяло и изрично тази му част от Решение 212 от 23.07.2013 г. на 4-то ГО на ВКС.
[36] Решение 9 от 28.02.2012 г. на БАС
***
Link to the summary in English language: INTERNATIONAL AND EUROPEAN STANDARDS ON FREEZING AND FORFEITURE OF ILLEGALLY ACQUIRED ASSETS FROM THIRD PARTIES AND THEIR APPLICATION IN BULGARIA
***