КОДИФИКАЦИЯТА НА IN-HOUSE ВЪЗЛАГАНЕТО НА ОБЩЕСТВЕНИ ПОРЪЧКИ В ДИРЕКТИВА 2014/24/ЕС ПРЕЗ ПРИЗМАТА НА УСТАНОВЕНАТА ПРАКТИКА НА СЪДА НА ЕС

Author

(Преглед на основните Решения на СЕС в областта)

 Ивайло Димитров[1]

 

I.Въведение

На 26 февруари 2014 г. Европейският парламент и Съветът приеха Директива 2014/24/ЕС[2] и Директива 2014/25/ЕС[3], които отмениха съответно Директиви 2004/18/ЕО и 2004/17/ЕО и преуредиха европейската регламентация на обществените поръчки. В идентични текстове на чл. 12 на Директива 2014/24/ЕС и чл. 28 Директива 2014/25/ЕС беше уредено отдавна изкристализиралото се в практиката на Съда на Европейския съюз (Съда или СЕС), изключение от приложението на директивите, отнасящо се, от една страна, до публично (хоризонтално) договаряне между възлагащи органи и, от друга страна, вертикално /вътрешно/ възлагане между възложител и създадено и/или контролирано от него лице.

Тази статия ще разгледа новата регламентация в областта на обществените поръчки в светлината на практиката на СЕС. Целта на съпоставката е да се посочат основните положения на създаденото от Съда изключение и да се изследва до каква степен те са възприети от новата правна уредба.

Застъпеното в статията становище е, че новите правила контрастират ярко с някои от основните принципи, които би трябвало да диктуват насоката на европейския режим в сферата на обществените поръчки. Въпреки изобилието от литература по темата в европейски мащаб[4], българската доктрина засега неглижира въпроса. Настоящото изследване следва да се възприема като опит да се постави началото на дискусия по многобройните правни аспекти на въпроса.

Статията разглежда единствено правния режим на in-house възлагането в правото на ЕС.[5]

II. Пораждане на изключението в практиката на Съда

Eвропейското законодателство до 2014 г. не съдържаше легална уредба на in-house изключението.[6] Правилото се кристализира в практиката на Съда на ЕС от 1999 г. насам след решението по делото C-107/98, Teckal.[7] То е формулирано като изключение, което попада извън определението за „обществена поръчка“ по смисъла на Директива 93/36 и нейния член 1(а)[8] и съответно извън приложното поле на директивата. Така, наскоро в делата C 159/11, Ordine и C‑386/11, Kreis Düren, Съдът определи, че два вида договори попадат извън приложното поле на директивите, макар и страни по тях да са възложители – 1) договори, които уреждат сътрудничество между публични органи, целящи ефективното изпълнение на общи за тях функции (хоризонтално сътрудничество); и 2) договори между възложители и самостоятелни юридически лица, върху които възлагащият орган упражнява контрол, аналогичен на този, който упражнява върху собствените си служби и при положение, че съществена част от дейността на това лице е в изпълнение на поръчки, дадени от възложителя.[9]

В Становище на Европейската комисия относно приложението на европейския режим на обществените поръчки към отношенията на публично сътрудничество също се отбелязва, че хоризонталното и вертикално сътрудничество са две равностойни средства за изпълнение на публичните функции на възложителите, които не са регулирани от европейските норми в сферата на обществените поръчки.[10] Следващото изложение ще анализира съдебната практика на Съда на ЕС относно двата вида възлагане, установени като изключения. На първо място ще се обърне внимание на вертикалното възлагане и неговите предпоставки.

  1. Вертикално in-house възлагане на контролирани юридически лица. Доктрината Teckal

Възможността за директно договаряне от страна на възложителите без спазването на изискванията за провеждане на процедури по възлагане на обществени поръчки произтича от делото C-107/98, Teckal. То е образувано по преюдициално запитване, отправено от административния трибунал на северноиталианския регион  Емилия-Романя относно приложението на Директива 93/36 на Съвета.[11] Страни по националното дело са Teckal Srl, търговско дружество с предмет на дейност топлоснабдяване, от една страна, и  Общината Виано и Azienda Gas-Acqua Consorziale (“AGAC”), консорциум, съставен от няколко общини, включително Виано, с предмет на дейност енергийни и екологични услуги, от друга страна.[12] Предмет на спора е решение на Общинския съвет на Виано, с което нa AGAC е възложено топлоснабдяването на няколко общински сгради, като договорът е сключен без да се провеждат процедури по възлагане и без да се даде възможност на други доставчици да представят свои предложения. Teckal Srl счита, че преди да възложи изпълнението на дейността, общинският съвет е следвало да проведе предвидените в правото на ЕС публични процедури по възлагане.

Според СЕС, в светлината на Директива 93/36 и нейния член 1(а) е достатъчно, че съглашението е сключено между  местен възложител, от една страна, и самостоятелен правен субект, независим от него, от друга.[13] Така след като изследва статута и вътрешната структура на AGAC, Съдът определя, че това дали е налице писмен договор с определен паричен интерес е въпрос, който следва да се реши от националния съд.[14] Съдът прави ключовия извод, че единственото изключение, при което договор, който задоволява всички характеристики на дефиницията може да се сключи пряко без провеждане на процедура по възлагане на обществена поръчка е, когато възложителят упражнява върху изпълнителя контрол, подобен на този, който упражнява върху собствените си служби и съществена част от дейността на контролираното лице се извършва при изпълнението на задачи, възложени му от контролиращия орган или други възложители.[15] При a contratio тълкуване на пар. 51 от Teckal се стига до извода, че европейските правила за обществените поръчки не се прилагат, когато е налице договор между възложител и отделен и самостоятелен в юридически смисъл субект, който е контролиран от възложителя и чиято дейност е насочена към изпълнение на договори за публичния сектор.

С това решение Съдът поставя началото на константна и дълго следвана практика по приложението на in-house изключението. Същевременно от съображенията на Съда се извеждат двата критерия, които следва да са налице, за да се приложи изключението – тест за контрол и тест за дейност /функционален тест/, разгледани в подробност по-долу. Двете предпоставки за приложението на in-house доктрината са кумулативни.[16] В последващата си практика СЕС е развил двата критерия, а правната доктрина им отделя подобаващо място в изследванията си. Двата критерия са предмет на анализ в следващите точки.

1.1. Тест за контрол

Относно контрола, който следва да бъде упражняван от възлагащия орган върху контролираното лице от Teckal става ясно единствено, че той следва да е аналогичен[17] на този, който възложителят упражнява върху собствените си служби. В последващата си практика СЕС е определял, че необходимият контрол трябва да е структурен, функционален и ефективен.[18]

Оттук може да се направи заключение, че става въпрос за интензивен контрол върху лицето, който определя, ако не цялата, то съществена част от състава, дейността и действията му. Този контрол има две направления – контрол върху лицето чрез 1) участие в образуването му (участие в капитала на ЮЛ) и 2) контрол върху стратегическите цели и механизма на вземане на решение (волеобразуване и волеизявление) на дружеството.[19] Освен това, контролът трябва да се упражнява върху цялостната дейност на изпълнителя. Тестът за аналогичен контрол е задоволен и при съвместен контрол от няколко публични органи.

1.1.1. Участие в капитала

Участието в образуването на контролираното лице трябва да е изцяло публично. Това е сигурният извод, който може да бъде направен от съдебната практиката. В решението си по дело C-26/03, Stadt Halle, се уточнява, че дори миноритарно участие на частноправни субекти в капитала на изпълнителя изключва контрол, подобен на този, който възложителят упражнява върху собствените си служби.[20] Делото е образувано по преюдициално запитване, отправено от Висшия регионален съд в Наумбург Заале, Германия във връзка със съдебен спор между град Хале и RPL Lochau, от една страна, и TREA Leuna, от друга. RPL Lochau е търговско дружество, 75, 1 % от чийто капитал са собственост на град Хале (чрез еднолично търговско дружество), а останалите 24, 9 % от капитала са собственост на частно търговско дружество с ограничена отговорност.[21]

От фактическа страна, градския съвет на Хале е взел решение за сключване на договор с RPL Lochau за управление (третиране, изхвърляне и извозване) на отпадъците. Договорът е сключен без да е проведена процеудра по възлагане на обществена поръчка и без да са събирани и разглеждани други оферти. TREA Leuna, трето лице, което проявява интерес в извършването на услугите по сметообработване в Хале обжалва действията на градския съвет, тъй като не са спазени изискванията на Директива 92/50/ЕИО. Според градските власти в Хале става въпрос за in-house операция, за която изискуемите процедури не са приложими.

СЕС стига до извода, че в правомощията на всеки публичен орган влиза възможността да изпълнява възложените му функции, използвайки собствените си административни, технически и други ресурси, без да използва услугите на трети лица. В такъв случай не е налице договор с паричен интерес, сключен между възложител и независим от него правен субект. Съответно и европейските правила в областта на обществените поръчки не намират приложение.[22] Позовавайки се на Teckal, Съдът пояснява, че в цитираното дело контролираното лице е било изцяло собственост на публични органи. В противния случай,  дори миноритарно участие на частноправен капитал изключва при всички случаи упражняването на контрол, сходен на контрола, упражняван от възлагащият орган върху собствените си служби.[23] Тъй като в капитала на RPL Lochau, наред с възложителя участва и частно търговско дружество, то in-house изключението е неприложимо. По-нататък Съдът обосновава виждането си с възможното накърняване на два основни принципа, при допускане на свободно възлагане на частно-публично дружество без провеждане на процедури и разглеждане на различни оферти – свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност на субектите. Нарушението им ще се изразява в това, че подобно свободно договаряне ще предостави предимство на частно дружество пред неговите конкуренти на пазара.[24] Тази постановка е ключова в изграждането на понятието за in-house възлагане, което едновременно с предоставянето на свобода на възложителите да преследват изпълнението на публично възложените им функции, не трябва да нарушават основните принципи на правото на ЕС в областта на конкуренцията, равнопоставеността и прозрачността.

С pешението си в Stadt Halle Съдът доразвива изискването за контрол от Teckal. Така, за да е налице контрол, обосноваващ неприлагане на режима на обществените поръчки е необходимо контролираното лице да е изключителна публична собственост и в капитала му да няма частноправно участие.

В последващата си практика, макар и в сферата на концесиите (Дело C-231/03, Coname, дело C-410/04, ANAV) СЕС потвърждава заключението си от Stadt Halle – ако едно юридическо лице е отворено към частен капитал, бил той и минимален, възлагането му на публични услуги не може да се квалифицира като in-house, защото влиза в противоречие с целите на правото на Европейски съюз.[25]

Съдът е имал възможност да хвърли светлина и върху темпоралния аспект на въпроса, който е от съществено значение в контекста на процесите по приватизация, конкретно – необходимо ли е капиталът на контролираното лице да е публична собственост само към момента на сключване на договора или това изискване трябва да е налице през целия срок на договора? Както и оказва ли влияние върху законосъобразността на in-house поръчката една последваща приватизация на изпълнителя?

Тези въпроси са предмет на разглеждане в дело C-29/04, Mödling.[26] Съдът е сезиран от Комисията с иск за установяване на неизпълнение от Република Австрия на задължения, произтичащи от Директива 92/50/ЕИО. С Решение на Общинския съвет на град Мьодлинг от 1999 г. е решено да се образува независим правен субект, който да се ангажира с отговорността за управлението на отпадъците в областта. Това е сторено и с договор от 15 септември 1999 г., с обратно действие от юли месец същата година, властите на град Мьодлинг прехвърлят услугите по управление на отпадъците срешу възнаграждение на въпросното учредено дружество – AbfallgmbH. През октомври 1999 г. общинският съвет решава да прехвърли 49 % от капитала на AbfallgmbH на частно търговско дружество Saubermacher AG. Уставът на дружеството също е изменен, така че решенията на общото събрание да могат да се взимат с обикновено мнозинство. Назначени са двама управители, които да действат съвместно. През 2003 г. Европейската комисия приема мотивирано становище, с което счита, че действията на местните власти в случая нарушават правилата на Директива 92/50/ЕИО, тъй като за услугите, свързани с отпадъците в Мьодлинг, не е проведена процедура по възлагане на обществена поръчка. В отговор австрийското правителство заявява, че договорът с AbfallgmbH не попада в приложното поле на Директива 92/50/ЕИО, тъй като представлява in-house операция. В резултат Комисията сезира Съда на ЕС.[27] Според Комисията ответникът не може да докаже, че съществува вътрешна връзка между дружеството-изпълнител и възлагащия орган, която да изключи прилагането на процедурите по директивата. Според Република Австрия към момента на сключване на договора AbfallgmbH е било 100 % общинска собственост, което обосновава директното възлагане без да се събират и разглеждат различни оферти.

Според Съда правната сигурност по принцип изисква да се разглежда съдържанието на задължението на възложителя да организира и проведе процедура към момента на сключване на договора.[28] В светлината на цялостната фактическа обстановка на случая обаче, по-правилно е да се вземат предвид всички операции и процеси, случили се както по време, така и след сключването на договора с AbfallgmbH. За да стигне до този извод Съдът взема предвид, че прехвърлянето на дяловете от капитала на дружеството-изпълнител е станало в кратък период от време, след като общинският съвет му е поверил дейността по управление на отпадъците за неограничен период от време, а нейното ефективно извършване започва на практика след като дружеството е придобило смесен публично-частен характер. Това според СЕС ще накърни ефективността и целите на директивата, а именно свободното движение на услуги на пазара, както и свободната и лоялна конкуренция.[29] От мотивите на СЕС в Mödling се налага извода, че подобно решение, вземащо предвид факти и процеси, случили се след момента на сключване на договора, е изключение, което важи само в контекста на особените обстоятелства по това дело. Правната сигурност изисква в общите случаи съдържанието на задължението да се организира процедура по възлагане на обществена поръчка да се преценява към момента на сключване на договора.

Въпросът е разискван още веднъж в C-371/05, Комисия/Италия.[30] По това дело Съдът е счел, че само възможността в капитала на дружеството изпълнител да участват частноправни субекти не е достатъчна, сама по себе си, при липсата на други доказателства за ефективно участие на такива субекти, за да засегне контрола, упражняван от възложителя. [31] Решението се позовава на Mödling като се посочва, че за разлика от делото срещу Австрия, в този случай Комисията не е успяла да ангажира обстоятелства, които да доказват реално частноправно участие. [32]

 1.1.2. Оперативен контрол

Макар и да е индикатор за необходимия контрол обаче, изключителното участие на публични органи в капитала на контролираното лице не е доказателство per se за упражняването на изисквания контрол. В делата C-295/05, Tragsa и C-340/04, Carbotermo Съдът уточнява, че стопроцентовото участие на публични органи в капитала на юридическото лице по принцип е индикатор за достатъчен контрол от страна на възложителя.[33]

Както СЕС изяснява по-късно, тази индиция обаче не е достатъчна и е допълнена от изискването за оперативен контрол върху изпълнителя.

Изискването за оперативен контрол (контрол върху стратегическите цели и вземането на решения) е развит за първи път в дело C-458/03, Parking Brixen.[34] Делото е образувано по преюдициално запитване от Административния съд в италианската провинция Бозен, във връзка с национален спор между Parking Brixen – дружество, с предмет на дейност управление на паркинги и предоставяне на паркоместа, от една страна, и, от друга страна, Община Бриксен и Stadtwerke Brixen AG – общинско дружество, на което е възложено извършването на обществени услуги. Общинските власти в Бриксен са възложили управлението на два общински паркинга на Stadtwerke Brixen AG. Първоначално Stadtwerke Brixen е учредено като общинско предприятие, но впоследствие е преобразувано в дружество с ограничена отговорност, като капиталът му е бил изцяло общинска собственост. Разширен е и предметът на дейност на дружеството. Управлението на паркингите му е възложено директно без провеждане на процедура за предоставяне на концесия.

В мотивите си Съдът започва с уточнението,[35] че въпреки че процедурите по предоставяне на концесия са изключени от обхвата на Директива 92/50, възложителите на концесии са задължени да спазват фундаменталните принципи на Договора за създаване на Европейската общност („ДЕО“)[36], в частност принципа за забрана на дискриминация на по признак националност.[37] На следващо място, според СЕС, критерият за контрол при in-house възлагане на услуги и доставки, които по принцип са предмет на обществени поръчки, изведено от решението на СЕС по делото Teckal, е приложимо и в сферата на концесиите.[38] За да е налице достатъчен контрол, концедентът трябва да има решаващо влияние върху стратегическите цели и съществените решения на дружеството-концесионер. СЕС установява, че в конкретния случай такова влияние не е налице, тъй като вследствие на преобразуването му, новоучреденото дружество разширява предмета си на дейност, а управляващите му органи имат относителна независимост от едноличния собственик, изразяваща се в широките правомощия, предоставени на Административния съвет на дружеството, който според решението на СЕС, на практика не се контролира от общината.[39] Предвидена е възможност дружеството да е отворено и към частноправни съдружници. Според Съда, нито правомощията, които по принцип притежават съдружниците или акционерите в едно дружество, нито  в частност правото да се назначават управителни органи, задоволяват изискването за директен контрол.[40]

Изискването е допълнено в дело C-340/04 Carbotermo. Делото  е образувано  по преюдициално запитване, отправено от регионалния административен трибунал на Ломбардия, Италия, във връзка с национален спор, по повод сключен договор за доставка на гориво и поддържане на топлинните инсталации в общински сгради. Възлагането е извършено от общинските власти в град Бусто Арсицио, Италия, като изпълнител е AGESP SpA, дъщерно дружество от холдинг групата на AGESP Holding SpA. Капиталът на акционерното дружество-майка е 99,98 % собственост на общината в Бусто Арсицио, а останалите акционери са други общини. Договорът е сключен директно, без провеждане на процедура по възлагане на обществена поръчка. Срещу сделката са подадени жалби от Carbotermo SpA и  Consorzio Alisei – частни дружества, действащи в енергийния сектор. Съдът на ЕС изследва първо структурата на дружествата. Според устава на AGESP Holding SpA Съветът на директорите разполага с възможно най-широки правомощия във връзка с обичайната и извънредната дейност на дружеството, както и да взема всички решения, които счита за необходими за осъществяване на стратегията и целите на дружеството, с изключение на изрично запазените правомощия на общото събрание на акционерите. Подобни правомощия са предоставени по устав и на съвета на директорите на дъщерното дружество.

Според СЕС действията на общинските органи противоречат на правото на ЕС, а възлагането на договора не може да се счете за вътрешна операция, която да обосновава изключение от прилагането на директивата и съответната процедура за възлагане на обществена поръчка по националния закон, тъй като по делото се установява, че върху дружеството изпълнител не е упражняван контрол от възлагащия орган в изискваната от практиката на Съда степен. СЕС обосновава виждането си с установяването на два факта от значение за правните изводи. Първо, правомощията, които са предоставени на управляващите органи на изпълнителя изключват упражняването на контрол върху стратегическите цели и съществените решения на дружеството от страна на възлагащия орган.[41] В мотивите се изтъква също, че дори стопроцентовото участие в капитала от страна на органа не задоволява теста за de facto контрол, тъй като в случая е налице само общ контрол, упражняван по принцип от съдружници в съответствие с общото дружествено право, който, сам по себе си, не е достатъчен. Обратно, в случаи като процесния, когато се касае за акционерно дружество, чиито съвет на директорите разполага с широки правомощия и чиито мажоритарен акционер е друго акционерно дружество, което е контролирано от възложителя, последният не може да избегне приложението на директивата и провеждането на процедура по възлагане на обществена поръчка.[42] Следователно и втората причина, обосноваваща липса на изисквания контрол е факта, че дружеството е контролирано чрез холдингова структура, т.е. налице е (индиректен контрол).[43] Съдът счита, че в зависимост от конкретните обстоятелства такова опосредено влияние чрез холдинг може да отслаби контрола, тъй като той се изразява в обикновено притежание на акции в холдинга, който е едноличен собственик на капитала на контролираното лице.[44] При подобни обстоятелства, според СЕС, не може да става дума за контрол, сходен с този, който възложителят упражнява върху собствените си служби.

Възможните индикатори за необходимия контрол следва да се търсят както в законовата уредба на държавата-членка, така и в дружествената структура на изпълнителя и учредителните му документи. Релевантите факти, доказващи наличието на контрол, се отнасят до собственика на капитала, структурата на волеобразуващите органи и правомощията, които са дадени на управителните органи.[45] Така, ако възлагащият орган е сключил пряко договор с юридическо лице, в което капиталът е изцяло собственост на публични органи, решенията на общото събрание се вземат от лица, контролирани от възложителя, а управляващите органи се състоят от негови представители или длъжностни лица, с ограничени по устав или учредителен акт правомощия, изискващи одобрение от общото събрание на всички важни решения, то може да се заключи, че възлагащият орган упражнява контрол, сходен с контрола, упражняван върху собствените му служби.

1.1.3. Съвместен контрол от различни възлагащи органи

В практиката на Съда на ЕС е изяснено също как стои въпросът с упражняването на съвместен контрол от различни възлагащи органи върху едно и също контролирано лице и дали подобен съвместен контрол е достатъчен за целите на вътрешното възлагане.

Подобни въпроси са били предмет на разглеждане по дело  C-324/07 Coditel Brabant v Commune d’Uccle. Съдът е сезиран с преюдициално запитване, отправено в рамките на спор между Coditel Brabant SA, от една страна, и Община Юкел, Регион Брюксел-столица и Société Intercommunale pour la Diffusion de la Télévision (Brutélé), от друга страна, по повод възлагането на управлението на общинска мрежа за разпространение на телевизионни програми на Brutélé – междуобщинско кооперативно дружество.[46] Община Юкел е била в договорни отношения с Coditel между 1969-1999 г., като последното е експлоатирало мрежата за разпространение на телевизионни програми на нейна територия. През 2000 г. общината взема решение да се присъедини към общинското сдружение Brutélé, предоставяйки му управлението на своята мрежа за разпространение на телевизионни програми. Coditel Brabant обжалва решението, считайки, че по този начин се заобикалят изискванията за провеждане на процедура за предоставяне на концесия и се нарушават принципа за недопускане на дискриминацията и задължението за прозрачност, произтичащи от правото на ЕС.[47] Според общинските власти става въпрос за вътрешно възлагане, тъй като общината упражнява контрол върху Brutélé, сходен с контрола, упражняван върху собствените служби. Решаващата юрисдикция спира производството и сезира Съда с три въпроса. Третият въпрос е свързан с възможността за прилагане на изключението от общия режим при упражняване на аналогичен контрол върху изпълнителя съвместно от няколко публични органа.

Съдът счита, че щом няколко публични органа притежават субект-концесионер, на когото възлагат извършването на една от техните задачи за обществена услуга, сходният контрол, който тези публични органи упражняват върху субекта, може да се упражнява съвместно от публичните органи, които са негови членове.[48]

Фактът, че конкретният възлагащ орган притежава много малка част от капитала на контролираното лице, не преклудира необходимостта да се направи теста за контрол и да се установи, че условията за прилагане на изключенията от общия режим за възлагане е налице. Така в C-295/05 Tragsa Съдът приема, че изискването за контрол в контекста на конкретните обстоятелства е задоволено, въпреки че автономната област възложител по конкретния договор е притежавала само 1 акция, равняваща се на 0,25 % от капитала на лицето.[49] В този случай СЕС е отчел, че останалите 99 % от капитала на дружеството изпълнител са собственост на испанската държава, а още три автономни области притежават по една акция. По този начин съвместното публично участие в капитала е било достатъчно за Съда, за да се счете, че изпълнителят задоволява едно от изискванията за контрол – сто проценотово публично участие.

В дело С-182/11, Econord,  Съдът обаче уточнява, че за да е налице аналогичен контрол съвместното участие в капитала не е достатъчно. Необходимо е също така възлагащият орган да участва и в управителните органи на посочения правен субект.

1.1.4. Контрол върху цялата дейност

Контролът следва да бъде упражняван върху цялостната дейност на контролираното лице. Това стана ясно от скорошното решение в делото C-15/13, Технически университет Хамбург.[50] Делото е по преюдициално запитване, отправено във връзка със спор между Technische Universität Hamburg-Harburg (Хамбургски технически университет) и Hochschul-Informations-System GmbH (HIS) от една страна, и Datenlotsen Informationssysteme GmbH, от друга, по въпроса дали е било законосъобразно университетът да възложи определена поръчка пряко на HIS, без да приложи предвидените в Директива 2004/18 процедури за възлагане на обществени поръчки. Техническият университет в Хамбург е публичноправна организация. При избиране на подходяща информационна система за целите на университета, последният провежда оценяване на информационните системи на IT дружествата HIS и Datenlotsen и решава да закупи система от първото. За целта университетът пряко сключва договор за доставка с HIS, без да приложи процедурите за възлагане на обществени поръчки. HIS е търговско дружество с ограничена отговорност, като една трета от неговия капитал принадлежи на Федерална република Германия, а две трети — на 16-те германски провинции, като частта на провинция Хамбург възлиза на 4,16 % от този капитал.[51] Страните по договора считат, че предпоставките за приложение на вътрешно възлагане са налице, тъй като, макар и университетът, като възлагащ орган да не упражнява контрол върху изпълнителя, двата субекта се намират под контрола на провинция Хамбург и това задоволява изискването за аналогичен контрол. Datenlotsen обжалва възлагането, а решаващият орган сезира Съда на ЕС с въпроса дали представлява обществена поръчка по смисъла на Директивата възлагане, при което и двете страни се намират под контрола на един и същ публичноправен субект, който също е възлагащ орган, и възложителят и изпълнителят извършват дейността си основно за контролиращия ги субект. В мотивите си Съдът отново акцентира върху основната цел на нормите на правото на Съюза относно обществените поръчки, която е осигуряването на ненарушена конкуренция във всички държави членки.[52] Според СЕС в случая липсва особена вътрешна връзка между възлагащия орган и изпълнителя, обосноваваща наличието на аналогичен контрол, изключващ приложението на общия режим на възлагане. Още повече, че контролът, упражняван от провинция Хамбург върху университета, обхваща само част от дейността на същия, а именно единствено дейността по снабдяване, но не и дейността в изследователската и преподавателската област, за която университетът разполага с широка автономия. Съдебният състав определя, че такъв частичен контрол противоречи на съдебната практика, развила предпоставките за in-house изключението.[53] В тази светлина Съдът е счел, че поради липсата на контрол от страна на провинция Хамбург върху цялостната дейност на Техническия университет не е необходимо да се произнася върху допустимостта на възлагането между два самостоятелни обекта, контролирани от един и същ публичноправен субект /т. нар. Sister procurement/.

1.2. Функционален тест

Втората кумулативна предпоставка за използването на вътрешно възлагане е свързана с дейността на контролираното лице. Тя също е изведена за първи път в Teckal, където е формулирана по-конкретно като условие съществена част от дейността на юридическото лице да е в изпълнение на услуги и поръчки, възложени от възлагащия орган.[54]

СЕС не е имал много поводи да изследва задълбочено изискването относно дейността на контролираното лице, тъй като в повечето случаи първата предпоставка за аналогичен контрол не е била изпълнена.[55]

Все пак светлина върху въпроса е хвърлена в решението на СЕС по дело C-340/04, Carbotermo.[56] Съдът припомня, че стриктните изисквания за in-house поръчките, установени от Teckal и последващата практика, са насочени именно към предотвратяване на нарушаването на конкуренцията.[57] Затова условието контролираното лице да извършва съществена част от дейността си в изпълнение на задачи, възложени от възлагащия орган цели да осигури приложението на режима за възлагане на обществени поръчки, когато контролирано от възложител лице действа активно на свободния пазар и е в конкуренция с останали търговци.[58] Според СЕС принципно правният субект не е лишен от свобода на действие само защото процеса на вземане на решения, свързани с дейността му, е контролиран от възложителя, при положение че лицето има възможност да извършва съществена част от икономическата си дейност с частноправни икономически оператори. Условията, при които съществената част от дейността на контролираното лице се извършва за възложителя, разписани в C-340/04 Carbotermo, могат да се обобщят както следва:

а) Дейността на лицето принципно трябва да е насочена към задоволяване на нуждите на възложителя. Всяка друга дейност следва да е изключение и да има маловажно значение;

б) Критериите за същественост по отношение на дейността са количествени и качествени;

в) Релевантният оборот се образува както от преките отношения с възлагащия орган, така и от отношенията с ползвателите на услугата или доставката;

г) Без значение е кой заплаща извършваната дейност – възложителя или трети лица-бенефициери;

д) Без значение също е и кой се ползва от дейността, както и нейното местоизпълнение;

е) За задоволяването на критерия за съществена дейност се отчитат дейностите, извършени, както в изпълнение на задачи, възложени от конкретния възлагащ орган, така и в изпълнение на други възлагащи органи поотделно или съвместно. [59]

Изводите на Съда от C-340/04, Carbotermo са потвърдени по-късно по делото C-295/04, Tragsa. В конкретния случай е счетено, че  90 % от дейността на контролираното лице (55 % с автономните области и почти 35 % с държавата) са достатъчни, за да задоволят изискванията за съществена дейност.[60] В обратния смисъл, в C-220/06, Administración General Del Estado Съдът намира, че ако лицето не извършва основната част от дейността си в изпълнение на задачи, възложени от конкретния възлагащ орган, нито по принцип с публичните органи, а предоставя услуги на неопределен брой клиенти на съответната услуга, не може да се сметне, че то изпълнява второто изискване за вътрешно възлагане.[61]

  1. Хоризонтално сътрудничество между възложители.

2.1.      C-480/06, Комисия/Германия

 

Хоризонталното сътрудничество като изключение е изведено в делото C-480/06, Комисия/Германия.[62] Делото е образувано по иск на Комисията за установяване на неизпълнение на задължения от държава членка, на основание чл. 258 ДФЕС (предишен чл. 226 ДЕО). То касае решението на 4 административни окръга да сключат договор със службите по чистота в Хамбург за третиране на битови отпадъци. Договорът е сключен пряко без провеждане на процедура. С уведомително писмо Комисията обръща внимание на Германия, че като сключва пряко договор за обезвреждането на отпадъци, без да прилага процедурата за възлагане на обществена поръчка, тя нарушава разпоредбите на Директива 92/50. Германия разяснява в рамките на производството пред ЕК, че разглежданата операция e за общинско сътрудничество, осъществявана в сферата на държавната дейност и не засяга пазара. Поради тези особености тя не попада под действието на правото на ЕС относно обществените поръчки. С мотивирано становище Комисията не приема аргументите на Федералната република, твърдейки че става въпрос за възмезден договор в писмена форма, който надвишава установения в директивата праг и съответно попада в приложното поле на европейското право за провеждане на обществени поръчки. Впоследствие Комисията сезира Съда на ЕС по реда на чл. 258 ДФЕС.[63] В рамките на производството Германия поддържа, че процесният договор представлява „споразумение за регионално сътрудничество за обезвреждането на отпадъци”, като то е заключителното действие от вътрешна за администрацията операция и поради това не попада в приложното поле на Директива 92/50.[64]

Обратно на твърденията на ЕК, Съдът намира, че Германия не е нарушила правото на ЕС в сферата на обществените поръчки. Установявайки, че не са налице изискванията за контрол от Teckal, Съдът  следва  установената си практика, според която регламентацията на обществените поръчки не преклудира възможността на публичните органи да преследват изпълнението на възложените им функциите, ангажирайки собствени ресурси. Дори и облеченo в договор, подобно сътрудничество не представлява обществена поръчка по смисъла на директивите.[65] В тази хипотеза освен ангажиране на собствени ресурси възложителите могат, при изпълнение на законоустановените им функции, да потърсят сътрудничество от други публични органи, без да е необходимо провеждането на процедура по възлагане.[66]  Изхождайки от конкретната фактическа обстановка от мотивите на Съда могат да се изведат следните изисквания относно критерия за хоризонтално сътрудничество:

  • то следва да се установява във връзка изцяло и единствено с публични дейности, които са общи за участващите органи;[67]
  • да е уговорено единствено между публични органи, без каквото и да е било частноправно участие в него;[68]
  • да се ръководи единствено от съображения и изисквания, годни да обслужват преследването на цели от обществен интерес.[69]

В решението е отдадено съществено значение на целта на договора между окръзите и службите по чистота в град Хамбург. СЕС установява, че той има за предмет обществена услуга, която е в компетенциите на страните по договора и се ръководи от преследването на цели в обществен интерес. Прието е, че преследваната цел всъщност е да се даде възможност на град Хамбург да изгради и пусне в експлоатация инсталация за третирането на отпадъци при най-благоприятни икономически условия благодарение на изпращаните от съседните окръзи отпадъци, чрез което се достига капацитет от 320 000 тона – точно толкова, колкото е договорения капацитет на отпадъците за третиране от службите по чистотата.[70]

Предпоставките, установени в C-480/06, Комисия/ Германия, са кумулативни и не следва да се тълкуват разширително. При наличието на тези условия сключеният договор не накърнява основните принципи на ЕС – свободното движение на стоки и защитата на конкуренция, тъй като има за страни публични органи, действащи в изпълнение на публични правомощия. То не води до поставяне на частноправен субект в привилигировано положение спрямо други субекти на конкретния пазар.[71][72]

Решението на Съда в това дело е особено важно, тъй като наред с in-house изключението от Teckal, то установява и второ изключение,  което се отнася към договорите, установяващи публично хоризонтално сътрудничество.

Публичното хоризонтално сътрудничество е разглеждано и в последващата практика на СЕС. В решението си по дело C‑159/11, Ordine, Съдът е сезиран с преюдициално запитване във връзка със спор между ASL – местната здравна служба в Лече, Италия и Университетът в Саленто, от една страна, и Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce (Сдружение на инженерите в провинция Лече), от друга. С договор ASL възлага на университета да извърши проучване и оценка на сеизмичната уязвимост на болничните заведения в провинция Лече. Въз основа на практиката си във връзка с двете правоотношения, които са изключени от обхвата на Директивата[73] – 1) in-house вертикално възлагане на контролирано от възложителя лице (Teckal) и хоризонтално сътрудничество между публично органи (Commission v Germany), Съдът решава, че нито едно от двете изключения не са приложими в конкретния казус. По-конкретно, относно пледираното от здравната служба и университета приложение на хоризонталното сътрудничество, Съдът смята, че не са налице всички характеристики, тъй като процесният договор съдържа материални аспекти, от които съществената, и дори преобладаваща част, съответства на дейности, изцяло извършвани от инженери или архитекти, и които, макар да имат научна основа, не представляват научно изследване. Следователно, обратно на констатираното от Съда в C-480/06, Комисия/ Германия, услугата, която е предмет на сътрудничеството между публичноправните образувания, не отговоря на изискването за предоставяне на обществена услуга, обща както за ASL, така и за Университета.[74] Решението на Съда в това дело потвърждава, че и при хоризонталното сътрудничество, както и при Teckal, основното съображение за неприлагането на процедура за възлагане е, че възлагането по този начин на договорите не поставя частните дружества, участващи на съответния пазар, в привилегировано положение спрямо своите конкуренти.[75] Този съществен аспект, обосноваващ изключението, е подчертан от СЕС в най-скорошното си решение, разглеждащо хоризонталното сътрудничество – дело C‑386/11, Kreis Düren. За да определи, че процесния договор не съдържа кумулативните характеристики, установени в C-480/06 Комисия/Германия, СЕС се мотивира с аргумента, че „този договор разрешава прибягването към услугите на трета страна за изпълнението на поръчката, предвидена в посочения договор, така че би могло тази трета страна да се окаже в по-изгодна позиция в сравнение с други предприятия, работещи на същия пазар.“[76] Тези мотиви акцентират върху съществената роля на защитата на конкуренцията при установяването на подробни и стриктни правила при разходване на публични средства за задоволяването на публични потребности от доставки и услуги.

До каква степен практиката на СЕС е отразена в нормите от новите директиви е коментирано по-долу в изложението.

III. Кодификацията в Директива 2014/24/ЕС[77]

Чл. 12 от новата директива предвижда подробна уредба на in-house възлагането и хоризонталното публично сътрудничество. Наред с кодифицирането на установените правила в практиката на СЕС, новата уредба предлага също и някои нови разрешения, които имат съществено значение за бъдещото развитие на обществените отношения в сферата на публичното възлагане.

  1. Вертикално възлагане

В  чл. 12, § 1 от Директива 2014/24/ЕС  са уредени общите кумулативните условия, при които поръчката ще попадне извън приложното поле на директивата. Според тази разпоредба “обществена поръчка, която се възлага от възлагащ орган на частноправно или публичноправно юридическо лице, попада извън обхвата на настоящата директива, когато са изпълнени всички условия по-долу”.

1.1. Тест за контрол

В чл. 12, § 1, б. „а“ е кодифициран познатия тест за контрол. Възприето е изискването контролът да е аналогичен на този, който възлагащият орган упражнява върху собствените си служби.[78]

1.1.1. Оперативен контрол

Директивата е кодифицирала критериите, отнасящи се до проверката за установяване на съответния контрол. Възлагащият орган следва да има решаващо влияние, както върху стратегическите цели, така и върху значимите решения на контролираното юридическо лице. Чл. 12, § 1 от Директива 2014/24/ЕС in fine гласи:„За възлагащ орган се счита, че упражнява върху едно юридическо лице контрол, подобен на този, който упражнява върху собствените си структурни звена по смисъла на първа алинея, буква а), когато има решаващо влияние както върху стратегическите цели, така и върху значимите решения на контролираното юридическо лице.“

Разпоредбата на чл. Чл. 12, § 1 in fine съдържа обаче още едно изречение, според което „такъв контрол може да бъде упражняван и от друго юридическо лице, което на свой ред е контролирано по същия начин от възлагащия орган“.

Цитираните норми отварят вратата към индиректен контрол чрез холдингова структура, което беше категорично отхвърлено като предпоствака за прилагане на изключението от Съда в C-340/04 Carbotermo.[79] Според СЕС индиректният контрол посредством холдингово дружество, според обстоятелствата може да отслаби контрола, упражняван върху изпълнителя.[80]

1.1.2. Участие в капитала

Следващото условие, посочено в чл. 12, §1, б. „в“  е липсата на частно капиталово участие в контролираното лице. То също произтича от практиката на Съда, конкретно от дело C-26/03 Stadt Halle и беше коментирана в детайли по-горе.[81] За разлика от стриктните изисквания там обаче, Директивата предвижда едно много съществено изключение –“форми на частно капиталово участие, които не са свързани с контролни или блокиращи правомощия, които се изискват от разпоредби на националното законодателство в съответствие с Договорите и които не оказват решаващо влияние върху контролираното юридическо лице”. Както беше обсъдено вече, Съдът е категоричен, че дори и минимално участие в капитала на контролираното лице променя характера и целите на това лице, които вече не са в обществен интерес и поставя под съмнение контрола от страна на възложителя.[82] Следва да се отбележи, че и това отклонение не фигурира в предложението за Директива на Комисията, чийто релевантен текст гласи, че „в контролираното юридическо лице няма пряко частно капиталово участие“.[83]

В съображение 32 от новата директива е дадено разяснение за включването на тази разпоредба, което се оправдава с това, че някои национални законодателства предвиждат съществуването на публичноправни организации, в чиято структура задължително участват частноправни икономически оператори – „Въпреки това, предвид особените характеристики на публичните органи със задължително членство, като организациите, отговарящи за управлението или изпълнението на определени обществени услуги, това следва да не се прилага в случаи, когато съгласно разпоредба на националното законодателство в съответствие с Договорите участието на конкретни частни икономически оператори в капитала на контролираното юридическо лице е задължително, при условие че това участие не включва контролни или блокиращи правомощия и не оказва решаващо влияние върху решенията на контролираното юридическо лице.“[84]

1.2. Функционален тест

Второто условие, посочено в чл. 12, § 1, б. „б“ е поне 80% от дейността на контролираното юридическо лице да се извършва при изпълнението на задачи, възложени му от контролиращия възлагащ орган или от други юридически лица, контролирани от същия възлагащ орган /функционален тест/. Както беше споменато, според Съда критериите относно дейността на изпълнителя следва да бъдат както количествени, така и качествени.[85] В отклонение от тази практика в директивата е поставен само количествен критерий – 80 % оборота. Съгласно чл. 12, § 5, за целите на разпоредбата процентът от оборота се изчислява на база на средния общ оборот или друг показател за дейността, какъвто например са разходите през последните три години, предхождащи възлагането. Когато дружеството е образувано по-късно и няма данни за съответните показатели през последните три години е достатъчно да се докаже, че методът на прогнозно изчисляване на оборота е коректен.

1.3. Други разпоредби

В  чл. 12, § 2 oт Директива 2014/24/ЕС са уредени т.нар. „обратно вертикално възлагане“, когато контролирано лице сключва договор, по който изпълнител е самият възлагащ орган, упражняващ контрол, а възложител е контролираното лице. В разпоредбата е уредено също и възлагането между две юридически лица, контролирани от един и същ възложител /sister procurement/.[86]

Чл. 12, § 3 от Директивата урежда възможността за съвместен контрол от страна на няколко възлагащи орган върху едно и също лице. Тази възможност също е кодификация на практиката на Съда. Според Директивата  съвместен контрол е налице, когато са изпълнени следните условия:

  • органите по вземане на решение на контролираното юридическо лице са съставени от представители на всички участващи възлагащи органи;
  • тези възлагащи органи са в състояние съвместно да упражнят решаващо влияние върху стратегическите цели и значимите решения на юридическото лице;
  • контролираното юридическо лице не преследва интереси, които са в противоречие с интересите на контролиращите възлагащи органи.
  1. Хоризонтално сътрудничество

В чл. 12, § 4 е уредено хоризонталното сътрудничество,  като текстът установява следните изисквания:

  • сътрудничеството се установява или осъществява между участващите органи, за да се гарантира, че задълженията им за предоставяне на обществени услуги се изпълняват с оглед постигането на общи за тях цели;
  • осъществяването на това сътрудничество се ръководи единствено от съображения, свързани с обществения интерес;
  • участващите възлагащи органи извършват на свободния пазар по-малко от 20 % от дейността, свързана със сътрудничеството.

 IV. Коментар

Новата европейска регламентация на in-house възлагането разширява чувствително приложното му поле в няколко насоки – от гледна точка на 1) възможността за опосреден контрол през холдингови структури, 2) участието на частноправни субекти в  капитала на контролиращото лице, пък било и то малцинствено, 3) ограничаването на използваните критерии при функционалния тест, и 4) възможността за хоризонтално сътрудничество между възложители по отношение на дейност, която се предлага на свободния пазар.

  1. Индиректен контрол чрез холдингова структура

В това ново разрешение Директивата прави първото сериозно отклонение от установената практика на СЕС. Следва да се отбележи, че възможността за индиректен контрол, както и другите отклонения от съдебната практика, коментирани по-долу, отсъстват от първоначалния проект, предложен от Комисията, където in-house изключението е уредено в чл. 11 и следва стриктно условията, поставени от Съда на ЕС. При анализа на  това разширяване  следва обаче да се отчетат възможността то да бъде използвано от възложителите в комбинация с другите отклонения. Възможният резултат е количествено и качествено отслабване на контрола, упражняван върху изпълнителите.

  1. Възможност за частноправно участие в капитала на контролираното лице

Значението на тази нова възможност е фундаментално, тъй като то на практика поставя под въпрос цялата конструкция на in-house възлагането от практиката на СЕС, което би трябвало да се осъществява изцяло в публичен интерес. Възможността частни инвеститори с директно участие в капитала на определено дружество да се възползват от прякото възлагане без провеждане на процедура за обществена поръчка несъмнено носи след себе си възможността за поставяне на частноправни субекти в по-благоприятно положение на съответния пазар и сериозно застрашава конкуренцията.[87]

Считам, че обстоятелствата, изложени в съображение 32 от директивата, по естеството си не могат да обосноват подобно ярко отклонение от едно от фундаменталните изисквания при изграждането на института на in-house възлагането, тъй като отварят широко вратите за погазване и накърняване на основните принципи, оправдаващи съществуването на европейския правен режим на обществените поръчки – равното третиране на частноправните субекти и защитата на конкуренцията, изключваща поставянето на определени лица в привилегировано положение на пазара. Принципи, върху които са базирани мотивите на Съда в почти всички дела, разглеждащи съответната правна уредба. Вярно е, че възможността за частноправно участие е стеснена в хипотезата на публичноправни организации, при които членството е задължително съгласно националното законодателство на съответната държава членка.[88] Подобна възможност обаче би могла да действа стимулиращо на възлагащи органи да прибягват все по-често до използването на услугите на контрахенти, които попадат в тази хипотеза, като по този начин индиректно частноправните субекти с малцинствено участие биха се облагодетелствали от директното възлагане.

  1. Количествен критерий при функционалния тест

Директивата кодифицира единствено количествения измерител от практиката на СЕС, пропускайки качествения критерий.[89] При това, релевантният процент е намален на 80% от оборота. В първоначалното предложение на Комисията количественият измерител е 90% от дейността, в унисон с решението на Съда в C-295/05, Tragsa.[90] Следва да се отбележи, че намаляването на релевантния процент от дейността, както и премахването на качествения критерий също има за последица възможно отслабване на изискванията за контрол, упражняван от възлагащия орган върху контролираното лице. Следва да се признае, че определянето на количествен праг е добре за правната сигурност, тъй като предоставя един сигурен показател, който улеснява преценката за задоволяване на функционалния тест.

  1. Възможността дейността, предмет на хоризонтално сътрудничество, да се предлага на свободния пазар

Чл. 12, § 4 от Директива 2014/24/ЕС позволява участващите възлагащи органи да извършват на свободния пазар не повече от 20 % от дейността, свързана с хоризонталното сътрудничество. Тази възможност отново влиза в противоречие с изискванията, установени от Съда на ЕС по отношение на хоризонталното сътрудничество. По делата C-480/06, Комисия/Германия и C‑386/11, Kreis Düren СЕС определя, че дейността, предмет на договарянето трябва бъде изцяло публична, защото именно в такъв случай не става въпрос за поставяне в по-благоприятно положение на определени субекти на свободния пазар и не се отразява върху конкуренцията.[91]

Възприетите в новата нормативна уредба отклонения от установената практика на СЕС, които бяха изброени по-горе, водят до чувствително разширяване на възможните хипотези, които биха попаднали в приложното поле на изключението от общите правила за провеждане на процедури по възлагане на обществени поръки. Според авторът, това разширяване има фундаментално значение за бъдещата дейност на възложителите, тъй като им предоставя нови възможности и комбинации, при които да избегне организирането на процедури по възлагане на обществени поръчки. Отварянето на възможността за индиректен контрол през холдингови структури, както и обратно вертикално възлагане, обуславя възможност за хоризонтални, вертикални, а в някои случаи и диагонални[92] възлагания, а дори договаряне през няколко нива на холдинговата верига.[93]  Считам, че е налице опасност за увреждане на конкуренцията, злоупотреби, корупционни схеми, образувания и мрежи от контролирани дружества посредством подставени лица и монополизиране на определени пазари. Това би било възможно при използването на новите средства за вътрешно възлагане, които урежда директивата.

Интерес предизвиква въпросът какво би било решението на Съда на ЕС при евентуален искане за отмяна на чл. 12 от директивата на основание чл. 263 ДФЕС или при отправено преюдициално запитване относно валидността на тази разпоредба по реда на чл. 267 ДФЕС. Ако се опира на установената си практика относно in-house възлагането на обществени поръчки, СЕС би следвало да отмени, съответно да обяви за недействителни някои от горекоментираните разпоредби.

 При всички случаи разпоредбите на Директива 2014/24/ЕС засега са в сила, а съгласно чл. 90 от нея държавите-членки следва да я транспонират и да съобразят националните си законодателства с разпоредбите и в срок до 18 април 2016 г.

Списък на цитираните дела на Съда:

Asociacion Nacional de Empresas Forestales v Transformacion Agraria SA (Tragsa) (C-295/05) [2007] E.C.R. I-2999

Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori (ANAV) (C-410/04 [2006] E.C.R. I-3303

Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia v Administración General Del Estado (C‑220/06) [2007] E.C.R. I-12175

Carbotermo SpA v Comune di Busto Arsizio (C-340/04) [2006] E.C.R. I-4137

Coditel Brabant v Commune d’Uccle (C-324/07) [2008] E.C.R. I-8457

Coname (C-231/03) [2005] E.C.R. I-7287

Commission v Austria (“Mödling”) (C-29/04) [2005] E.C.R. I-9705

Commission v Germany (C-480/06) [2009] E.C.R. I-4747

Commission v Italy (C-371/05) [2005] E.C.R., I-

Econord SpA v Comune di Cagno and Comune di Varese (C-182/11) and Comune di Solbiate and Comune di Varese (C-183/11) Joined Cases [2013] ECR I-00000 285

Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce and Others(C 159/11)  [2012] E.C.R. I-0000

Parking Brixen GmbH v Gemeinde Brixen, Stadtwerke Brixen AG (C-458/03) [2005] ECR I-8585

Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG v Kreis Düren (Case C‑386/11) [2013] E.C.R. I-0000

Sea Srl. v. Comune di Ponte Nossa (C-573/07) [2009] ECR I–08127

Stadt Halle v Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall und Energieverwertungsanlage

TREA Leuna (C-26/03), [2005] E.C.R. I-0001

Technische Universität Hamburg-Harburg and another v Datenlotsen Informationssysteme GmbH (C-15/13) [2014] WLR (D)  192

Teckal Srl. v Comune di Viano, Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia (Case C-107/98) [1999] E.C.R. I-8121

Telaustria and Telefonadress (C-324/98) [2000] E.C.R. I-10745

***

Link to the summary in English language: THE CODIFICATION OF IN-HOUSE PROCUREMENT IN DIRECTIVE 2014/24/EU IN THE LIGHT OF THE CASE LAW OF THE COURT OF JUSTICE OF THE EU

Линк към резюмето на български език: КОДИФИКАЦИЯТА НА IN-HOUSE ВЪЗЛАГАНЕТО В ДИРЕКТИВА 2014/24/ЕС ПРЕЗ ПРИЗМАТА НА УСТАНОВЕНАТА ПРАКТИКА НА СЪДА НА ЕС

***

[1] Юрист. Дългогодишен участник в студентски международни състезания по право (Phillip C. Jessup International Law Moot Court Competition; Central and Eastern European Moot Court Competition). Бивш сътрудник в отдел „Обществени поръчки“ на Министерството на образованието и науката.

[2] Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО.

[3] Директива 2014/25/ЕС на Европейския парламент и на Съвета относно възлагането на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги и за отмяна на Директива 2004/17/ЕО. Поради целта на статията акцентът ще падне върху Директива 2014/24/ЕС, която се отнася до класическите възложители. Директивите са публикувани в Официалния вестник на ЕС L 94/28.03.2014 и влязоха сила на двадесетия ден след публикуването си.

[4] ARROWSMITH, S. (ED.) –  EU PUBLIC PROCUREMENT LAW: AN INTRODUCTION, 2011, pp. 115-120; Wauters, K., In-house provision and the case law of the European Court of Justice, 4thPublic Procurement PhD conference, Nottingham University 2009; Kaarresalo, Т., Procuring In-house: The Impact of the EC Procurement Regime, Public Procurement Law Review № 6, 2008, p. 242-254.

[5] За критика на националната уредба на изключението с последните изменения на ЗОП и създаването на чл. 12, ал. 1, т. 13 ЗОП вж. Димитров, И., Серафимов, В., Новата кодификация на in-house възлагането в европейското и националното законодателство – анализ и съпоставка, Търговско и облигационно право бр.8/2014 г., ISSN: 1313-8133, Приложение, с. 1-32.

[6] Виж Wauters. K, opp. cit., p. 9.

[7] Teckal Srl. v Comune di Viano, Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia (Case C-107/98) [1999] E.C.R. I-8121 [‘Teckal’].

[8] Текстът на цитираната разпоредба на чл. 1(а) от Директива 93/36/ЕИО гласи: „обществени поръчки за доставка” са поръчките от паричен интерес, сключени в писмен вид и включващи покупката, лизинга, наема или покупката на изплащане, със или без възможност за закупуване, на продукти между доставчик (физическо или юридическо лице) и един от възлагащите органи, определени в б) по-долу. Доставката на такива продукти може в допълнение да включва операции по поставяне и инсталиране.“

[9] Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG v Kreis Düren (Case C‑386/11)  [2013] E.C.R. I-0000, [33-41], [‘Kreis Düren’]; Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce and Others [2012] (C 159/11) E.C.R. I-0000, [32-36], [‘Ordine’].

[10] European Commission Staff Working Paper concerning the application of EU public procurement law to relations between contracting authorities (‘public-public cooperation’), SEC (2011) 1169 final, p. 9.

[11] Директива 93/36/ЕИО от 14 юни 1993 година за съгласуване на процедурите за възлагане на обществени поръчки за доставки, OJ L 199, 9.8.1993, с. 1. Първоначалният въпрос в преюдициалното запитване се отнася до Директива 92/50/ЕИО от 18 юни 1992 година относно съгласуването на процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги, OJ L 209, 24.7.1992, с. 1, но в параграф 38 от Решението си Съдът определя, че приложима е действащата тогава Директива 93/36 за доставки, тъй като е налице смесена поръчка, при която стойността на доставяната газ надхвърля стойността на услугите по топлоснадбяване – Teckal, [38].

[12] Teckal,  [12].

[13] Ibid. [50].

[14] Ibid. [49].

[15] Ibid.

[16] Wauters, K., opp. cit., стр. 10 и цитираната там литература в бел. 24.

[17] Използваното прилагателно в автентичното решение е ‘similar’. По-долу в текста се използват българските синоними „подобен“, „сходен“ и „аналогичен“, в които авторът влага еднакъв смисъл.

[18] Commission v Italy (C-371/05) [2005] E.C.R., I- (only in French), [26], [‘Commission v Italy’]; Coditel Brabant v Commune d’Uccle (C-324/07) [2008] E.C.R. I-8457, at [28] [‘Coditel’]; Sea Srl. v. Comune di Ponte Nossa (C-573/07) [2009] E.C.R. I–08127, [65]; Econord SpA v Comune di Cagno and Comune di Varese (C-182/11) and Comune di Solbiate and Comune di Varese (C-183/11) Joined Cases [2013] ECR I-00000 285, [27], [‘Econord’].

[19] Wauters, K., opp. cit., p. 16; Asociacion Nacional de Empresas Forestales v Transformacion Agraria SA (Tragsa) (C-295/05) [2007] E.C.R. I-2999

[20] Stadt Halle v Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall und Energieverwertungsanlage

TREA Leuna (C-26/03), [2005] E.C.R. I-0001 at [49] [‘Stadt Halle’]; Bovis, C., EU Public Procurement Law, Elgar Publishing 2012, стр. 468.

[21] Stadt Halle, [15].

[22] Ibid. [49].

[23] Ibid. [50].

[24] Ibid. [51].

[25] Coname (C-231/03) [2005] E.C.R. I-7287; Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori (ANAV) (C-410/04) [2006] E.C.R. I-3303.

[26] Commission v Austria (“Mödling”) (C-29/04) [2005] E.C.R. I-9705 [‘Mödling’].

[27] Mödling [6-15].

[28] Ibid. [38].

[29] Ibid. [42].

[30] Commission v Italy (C-371/05).

[31] Ibid. [29].

[32] Ibid. [30].

[33] Tragsa, [57]; Carbotermo SpA v Comune di Busto Arsizio (C-340/04) [2006] E.C.R. I-4137, [37] [‘Carbotermo’].

[34] Parking Brixen GmbH v Gemeinde Brixen, Stadtwerke Brixen AG (C-458/03) [2005] ECR I-8585 [‘Parking Brixen‘].

[35] Ibid. [46]. В този смисъл Съдът се позовава на Coname, [16] и Telaustria and Telefonadress (C-324/98) [2000] E.C.R. I-10745,[60].

[36] Понастоящем Договор за функциониране на Европейския съюз („ДФЕС“)

[37] Чл. 12 ДФЕС (предишен чл. 6 ДЕО).

[38] Parking Brixen, [61].

[39] Ibid. [67].

[40] Ibid. [69].

[41] Carbotermo, [37-38].

[42] Ibid. [39].

[43] Съгласно практиката на Съда индиректния контрол посредством ходлингова структура отслабва контрола на възложителя и е недостатъчен за целите на in-house възлагането. Това е една от девиациите на новата директива от практиката на Съда, която е коментирана по-долу в детайли.

[44] Carbotermo,[47].

[45] Ibid. [29].

[46] Междуобщинското кооперативно дружество е правна фигура, предвидена в белгийската правна система. По същността си това е правна форма за сдружаване на общини, с цел местно сътрудничество за изпълнение на функции в обществен интерес. Уредбата им се намира Закона от 22 декември 1986 г. за междуобщинските сдружения. Тези правни субекти имат идеален характер и не могат да преследват търговски цели – чл. 3 от цитирания закон. В българското право също е предвидена възможност за сдружаване на общини – чл. 3 от Закона за местното самоуправление и местната администрация.

[47] Coditel, [19].

[48] Ibid. [50].

[49] Tragsa  [56-61].

[50] Technische Universität Hamburg-Harburg and another v Datenlotsen Informationssysteme GmbH

(Case C-15/13) [2014] WLR (D)  192 [‘Technische Universität’].

[51] Ibid. at [3].

[52] Ibid.  [22].

[53] Ibid.  [32].

[54] Teckal, [50].

[55] Така Waters, K., opp. cit., p. 17.

[56] Carbotermo, [48-72].

[57] Carbotermo, [59].

[58] Ibid. [60].

[59] Ibid. [62-72].

[60] Tragsa, [63-64].

[61] Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia v Administración General del Estado (C‑220/06) [2007] E.C.R. I-12175, [58, 63,87].

[62] Commission v Germany (C-480/06) [2009] E.C.R. I-4747 [‘Commission v Germany’].

[63] Ibid, [7-11].

[64] Ibid. [13, 17].

[65] Coditel, [48-49].

[66] Commission v Germany, [45].

[67] Ibid. [37].

[68] Ibid. [44].

[69] Ibid. [47].

[70] Ibid. [38].

[71] Ibid. [38, 41, 47].

[72] За по-обстоен анализ на решението вж. Pedersen, K.,  Olsson, E., Commission v Germany: A New Approach on In-house Providing?, Public Procurement Law Review № 1, 2010.

[73] Ordine, [31-32].

[74] Ibid. [37].

[75] Ibid. [35]. Вж. в този смисъл и Pedersen, K.,  Olsson, E., opp. cit., 40.

[76] Kreis Düren, [40].

[77] В изложението се анализира изцяло чл. 12 от Директива 2014/24/ЕС, но поради идентичността между уредбата анализът е важим и по отношение на чл. 28 от Директива 2014/25/ЕС.

[78] Използваният термин в българския вариант на Директивите е „структурни звена“.

[79] Вж. [II. 1.1.2.]

[80] Carbotermo, [39]; На същото мнение са и службите на Комисията – Commission Working Paper…., p. 10.

[81] Вж. [II.1.1.1.]

[82] Stadt Halle, [50].

[83] Предложение на Комисията, чл. 11, § 3.

[84] Директива 2014/24/ЕС, съображение 32.

[85] Carbotermo, [64].

[86] Последната хипотеза беше предмет на запитване наскоро в  C-15/13 Technische Universität Hamburg. СЕС не успя да се произнесе по този въпрос, тъй като не счете, че в процесния случай изобщо е налице контрол – Technische Universität, [33].

[87] За по-детайлна критика вж. Wiggen J., Directive 2014/24/EU: The New Provision on Co-operation in the Public Sector, Public Procurement Law Review № 3, 2014, pp. 85-87.

[88] Законодателствата на някои държави членки предвиждат задължително членство на частноправни субекти в публични органи. В Унгария примерно професионалните камари в здравеопазването са уредени като публични органи със задължително участие от страна на частни лица.

[89] Carbotermo, [64].

[90] Tragsa, [63-64].

[91] Вж. Commission v Germany, [47]; Ordine at [20]; Kreis Düren, [19].

[92] Вж. примерът, даден в Wiggen J., opp. cit., стр.86:  “Until now, it has been an open question whether diagonal cooperation, e.g. where the daughter of one sister wants to co-operate with her cousin, would benefit from the in-house exemption under both the 2004 and the 2014 Directive. Since the subsidiaries of the sister companies would only be under the indirect control of the same contracting authority, one could, in light of the statements of the CJEU in Carbotermo, 13 question whether they were in fact under control of the same contracting authority at all. Now, a safe haven is created for such co-operation as well.”

[93] Пак там.

Hristo Kirilov

Реферандер в Общия съд на Европейския съюз.