Дело С‑47/08 (Комисия/Белгия), дело С‑50/08 (Комисия/Франция), дело С‑51/08 (Комисия/Люксембург), дело С‑52/08 (Комисия/Португалия), дело С‑53/08 (Комисия/Австрия), дело С‑54/08 (Комисия/Германия), и дело С‑62/08 (Комисия/Гърция)

 

Мая Илиева[1]

 

ВЪВЕДЕНИЕ

На 24 май т.г. Съдът на Европейския съюз обяви решенията си по седем дела, чийто основен предмет е упражняването на професията нотариус в държавите членки на Съюза в светлината на една от основните свободи, гарантирани от правото на Съюза – свободата на установяване.

Делата са образувани въз основа на предявени от Европейската комисия искове за установяване на неизпълнение на задължения от държави членки.

Ответници по делата са Кралство Белгия, Република Португалия, Френска Република, Република Гърция, Република Австрия, Федерална република Германия и Великото херцогство Люксембург.

Докладчик по делата е българският съдия г‑н Ал. Арабаджиев, а българската държава е упражнила правото си да встъпи като подпомагаща страна по две от делата (срещу Френската република и срещу Федерална Република Германия) на страната на ответниците.

Решенията на Съда са първите, в които той се произнася относно характера на дейността на нотариусите и връзката на същата с упражняването на публичната власт.

Настоящият преглед не претендира за изчерпателност, не само защото броят на делата затруднява изпълнението на такава амбициозна задача. Тя не е и необходима. В седемте държави членки, срещу които Комисията е предявила искове, условията за достъп до професията нотариус в общи линии са еднакви. До голяма степен те са сходни и с условията за достъп до професията в България. Аргументите на държавите—ответници по делата, също могат да бъдат обобщени и групирани. Неизбежно сходни са и отговорите на Съда на въпросите, на които дава отговор в решенията си.

От всичките седем държави само в Португалия не се поставя изискването за гражданство като условие за упражняване на професията нотариус. Съдът отхвърля единственото твърдение за нарушение, предмет на заведеното срещу нея дело, което съвпада с второто твърдение за нарушение по делата срещу останалите пет държави ответници (без Френската република), на формално основание. Затова в следващото изложение ще се спра на въпроса, който обуславя големия интерес към разглежданите дела, и който е свързан с първото твърдение за нарушение.

Фактите

Предметът на всички искове съвпада почти изцяло и може да бъде описан съвсем кратко. Те са заведени от Комисията, която иска от Съда на ЕС да установи неизпълнение на задължения от държавите членки —ответници по делата.

Нарушенията, дали повод за завеждане на делата срещу посочените по-горе държави членки, според Комисията са две :

1. изискването лицата, желаещи да упражняват професията нотариус, да бъдат граждани на съответната държава членка, което е условие за достъп до професията във всички държави—ответници по делата, с изключение на Португалската република, противоречи на член 39 и член 45, ал.1 от Договора за ЕО (понастоящем членове 49 и 51 ДФЕС);

2. с изключение на Френската Република нито една от държавите ответници не е транспонирала по отношение на професията нотариус Директива 89/48/ЕИО на Съвета относно обща система за признаване на дипломите за висше образование, издадени след завършването на професионално образование и обучение с минимална продължителност от три години, която към момента на гледане на делата от Съда е заменена с Директива 2005/36/ЕО относно признаването на професионалните квалификации.

Като довод в подкрепа на становището си, че изискването нотариусът да е гражданин на съответната държава членка противоречи на правото на Съюза, Комисията сочи обстоятелството, че в някои държави членки това изискване не съществува, а в други (Италия, Испания, Португалия) то е премахнато.

Комисията припомня, че член 43 е една от основните разпоредби на правото на Съюза, чиято цел е всеки гражданин на държава членка, който се установява в държава членка, различна от тази, в която е установен постоянно, и желае да упражнява там дейност като самостоятелно заето лице, да бъде третиран еднакво с гражданите на тази държава членка.

Член 45 ал. 1 от Договора ЕО предвижда, че разпоредбите от Договора ЕО, посветени на свободата на установяване, не се прилагат, доколкото те засягат някоя държава членка, по отношение на дейности, които са свързани с упражняването на публична власт.

Становището на Комисията и на Обединеното кралство, което е встъпило по делата на страната на Комисията, е, че тълкуването на посочената разпоредба, която въвежда изключение от общия принцип на свобода на установяване, трябва да бъде стеснително. Тълкуването ѝ трябва да е самостоятелно и еднакво.

Според Комисията въведеното с член 45, ал. 1 ЕО изключение може да намери приложение само за дейностите, които сами по себе си са свързани пряко и конкретно с упражняване на публична власт. Упражняването на публична власт според тази институция се изразява в правомощия за вземане на решения, за които не се прилагат правилата на частното право и които се изразяват в предприемане на действия, независимо и дори въпреки волята на други субекти на правото. Комисията смята, че от анализа на съществуващата към момента практика на Съда следва, че публичната власт е свързана преди всичко с упражняването на принуда.

Според Комисията дейностите, упражнявани в общ интерес, не винаги са упражняване на публична власт, не са такива и дейностите, които подпомагат упражняването на публична власт.

Комисията и Обединеното кралство припомнят също, че член 45 алинея 1 ЕО се отнася до конкретни дейности, а не до всички проявни форми на упражняването на дадена професия.

След това Комисията разглежда и отхвърля един по един изложените от държавите ответници доводи, основани на различни функции на нотариуса, които според тези държави били пряко и конкретно свързани с упражняването на публична власт. Тези доводи на ответниците и аргументите за и против възприемането на застъпваната от тях теза са разгледани както в заключението на ГА, така и в решенията на Съда.

Становището на генералния адвокат

Заключения по делата е дал генералният адвокат г‑н CruzVillalon. На седемте дела са посветени две заключения.

Отделно заключение е представено по дело С‑52/08 (Европейска комисия срещу Португалска република) поради посочените по-горе различия на законодателството на тази държава с това на останалите държави ответници.

В заключението си по другите шест дела генералният адвокат прави обобщение на приложимите разпоредби от правото на ЕС, след което разглежда и относимите разпоредби от националните законодателства на държавите членки—ответници по делата.

Заслужава внимание съдържанието на т. 77 от заключението, където генералният адвокат излага становището си, че разпоредбите от Договора ЕО, на които се основават исканията на Комисията, представляват едно „своеобразно нормативно цяло, състоящо се от едно правило (свобода на установяване) и едно изключение (дейности, свързани с упражняването на публична власт), които заедно определят приложното поле на свободата. От тълкуването на двете разпоредби във връзка една с друга се извежда определящата за решаването на настоящото дело норма. Следователно в случая не става дума за правило (член 43 ЕО), във връзка с чието прилагане просто е предвидено изключение (член 45, първа алинея ЕО), а за едно различно правило: правилото, определящо приложното поле на свободата на установяване при извършването на дейности, които не са свързани с упражняването на публична власт. Такова е приложното поле на конкретната свобода, гарантирана с Договора, и с оглед на това приложно поле трябва да се разбират твърденията на Комисията, че са нарушени член 43 ЕО и член 45, първа алинея ЕО.“

Генералният адвокат счита, че член 45, първа алинея ЕО не е „изключение във връзка с прилагането на дадено правило, а […] изключение, което съставлява правилото от Договора, определящо приложното поле на свободата. Ето защо задължение на държавите членки е да осигурят ефективно прилагане на свободата на установяване по отношение на икономически дейности, които не са свързани, макар и епизодично, с упражняването на публична власт.“

Разгледана е подробно и съществуващата до момента практика на Съда във връзка с дейностите, свързани с упражняване на публична власт.

Генералният адвокат прави задълбочен анализ на понятието публична власт, което е определящо за решаване на разглежданите казуси, и възможността някои гранични дейности да бъдат определени като упражняване на публична власт или като такива, пряко и конкретно свързани с нея.

Изложението изхожда от „идеята за публична власт като обща категория от теорията на държавата,“ която безспорно се отнася и до Съюза, който е общност от държави. ГА сочи, че публичната власт е „преди всичко „власт“, а това означава възможност за безпрекословно налагане на определена воля.“

Най-често използваният критерий за отговора на въпроса дали дадена дейност представлява упражняване на публична власт е възможността за упражняващия я да наложи едностранно волята си, без съгласието на засегнатото лице. Колкото по-лесно дадено поведение може да бъде наложено, толкова повече то се доближава до публичната власт.

След като определя публичната власт и нейните прояви, ГА разглежда удостоверяването, като основна и определяща за дейността на нотариуса в държавите ответници функция. ГА отбелязва, че „с удостоверяването се придава официален характер на актовете на частноправните субекти“. Участието на нотариуса при изготвянето или заверката на техните актове премахва необходимостта от намесата на друг публичен орган.

ГА разглежда подробно статута на нотариуса и особено изискването за гражданство, което е основната причина за завеждане на разглежданите дела.

Според г‑н Cruz Villalon голямото значение на лоялността на нотариуса в отношенията му със собствената му държава, използвано като аргумент от държавите ответници, не може да наклони везните по посока на възприемане на съвместимостта на изискването за гражданство с разпоредбите на Договора ЕО. На този аргумент ГА противопоставя аргумента, че гражданите на Съюза имат задължение за лоялност не само към собствените си държави, но и към Съюза. За г‑н Cruz Villalon „Разбирането, че гражданин на държава членка не може законно да поеме задължение за лоялност към друга държава членка, ако преди това не е станал неин гражданин, сериозно поставя под въпрос както членове 17 ЕО и 18 ЕО, така и свързаните с гражданството политически права, произтичащи от Договорите и от Хартата на основните права на Европейския съюз.“

ГА счита, че при прилагането на изключението по член 45, първа алинея от Договора ЕО е възможно и необходимо да се прави проверка за пропорционалност на мярката, приета въз основа на тази разпоредба. Според ГА „професията на нотариус по принцип и като цяло е непосредствено и конкретно свързана с упражняването на публична власт“, но неговата проверка за пропорционалност приключва с извода, че изискването за гражданство не може да се приеме като мярка, пропорционална на преследваните с нея цели.

От значение за генералния адвокат е и обстоятелството, че нотариалната дейност е преди всичко икономическа дейност, упражнявана при условията на конкуренция.

В заключение ГА предлага на Съда при постановяване на решението си да приеме, че първото твърдение за нарушение на Комисията относно несъвместимостта на изискването за гражданство, поставяно като условие за достъп до професията нотариус, е обосновано и основателно.

По второто твърдение за нарушение генералният адвокат приема, че исковете на Комисията следва да бъдат отхвърлени.

РЕШЕНИЯТА НА СЪДА

Преди да пристъпи към разглеждане на делата по същество Съдът отбелязва, че първото твърдение за нарушение, на което Комисията основава исковете си, се отнася единствено до съвместимостта с член 43 ЕО на изискването за гражданство, като условие за упражняване на професията нотариус в шестте държави ответници.

Твърдението не се отнася нито до статута на нотариуса в тези държави, нито до организацията на нотариалната дейност в тях. В случая не става въпрос, както отбелязала самата Комисия в с.з., нито за нормите относно свободното предоставяне на услуги, нито за тези относно свободното движение на работници.

Съдът припомня предишни свои Решения, формирали становището му относно понятието установяване, което той определя като твърде широко и включващо възможността граждани на Съюза, упражнявайки това право, да участват трайно в икономическия живот на държава членка, независимо че не са нейни граждани, да извличат икономическа полза от това като по този начин допринасят за взаимното икономическо и социално обвързване в рамките на Съюза.

До постановяването на разглежданите решения Съдът е имал повод да се произнесе в смисъл, че :

допустимите изключения от принципа на свободно установяване се определят единствено от правото на Съюза,

доколкото член 45, алинея 1 от Договора за ЕО въвежда изключение от свободата на установяване, той трябва да се тълкува по начин, който да ограничи прилагането му до това, което е строго необходимо за защита на интересите, които държавите членки могат да закрилят въз основа на тази разпоредба,

изключението по член 45, алинея 1

а) трябва да се прилага единствено по отношение на дейностите, които сами по себе си представляват пряко и конкретно участие в упражняването на публичната власт

и

б) не се прилага по отношение на дейности със спомагателен или подготвителен характер спрямо упражняването на публичната власт или на дейности, които независимо че предполагат установяването на редовни и присъщи за съответната дейност отношения с административни или съдебни органи, дори оказване на съдействие, включително и задължително, за дейността на тези органи, не се отразяват на правото на преценка и на правото на вземане на решения на тези органи, или по отношение на дейности, които не включват упражняване на правомощия, изразяващи се във вземане на решения, упражняване на принуда или налагане на принудителни мерки.

Изхождайки от така установената практика, Съдът анализира дейността на нотариусите в различните държави членки—ответници по делата, за да установи дали тя предполага пряко и конкретно участие в упражняването на публичната власт. Съдът основава проверката си на изследване на възложените на нотариуса функции в различните държави членки.

Основният довод на всички държави членки в подкрепа на становището им, че нотариалната дейност предполага пряко и конкретно участие в упражняването на публичната власт и поради това по отношение на нея не може да се прилага член 43 от Договора ЕО, са функциите на нотариуса по удостоверяване и придаване официален характер на документите, които са му представени и на извършените пред него правни действия.

Действително във всички държави членки—ответници по заведените от Комисията дела, завереният от нотариус документ има задължителна доказателствена сила. Някои от съставените или заверени от нотариус документи имат и изпълнителна сила и подлежат на принудително изпълнение без да е необходима намесата на съда.

На доводите на ответниците в тази насока Съдът отговаря, че нотариусът само заверява документите, които страните му представят и че тези документи са израз на свободната воля и съвпадащите волеизявления на страните. Нотариусът проверява спазването на всички предвидени в закона условия за сключването на съответната сделка, респективно за съставянето на едностранния акт, но той не може да промени съдържанието на акта. Той може единствено да откаже да завери представения от страните акт, ако счете, че същият не отговаря на изискванията на закона. Страните са свободни да се съобразят с изискванията, на които нотариусът основава отказа си, или да се откажат от съответното правно действие.

Това според Съда е основание да се приеме, че нотариусът не участва непосредствено и пряко в упражняването на публичната власт.

Във връзка с доказателствената сила на заверените от нотариус документи Съдът приема, че тя не обвързва безусловно съда, тъй като той взима решението си по вътрешно убеждение, въз основа на всички установени и събрани в проведеното пред него производство факти и доказателства.

На този довод на Съда би могло обаче да се възрази, че независимо от правото да формира свободно вътрешното си убеждение въз основа на всички факти и доказателства, той не може да лиши нотариално заверения документ от задължителната доказателствена сила, която му придава законът, ако не е бил сезиран с такова искане в нарочно производство.

За Съда изпълнителната сила на заверените или съставени от нотариус документи също не е аргумент в подкрепа на твърдението, че нотариусът упражнява публична власт. Самото принудително изпълнение предполага намесата на орган на публична власт, с функции и правомощия, сходни с тези на съдебния изпълнител.

В подкрепа на твърденията си, че дейността на нотариуса е свързана с упражняване на публична власт, ответниците се позовават на задължителния в някои случаи характер на нотариалната заверка на документите и на целената чрез нея защита не само на интереса на страните по евентуална сделка, но и на обществения интерес.

Съдът не приема тези доводи, тъй като смята, че защитата на обществения интерес чрез въведените със закон изисквания за нотариална форма, задължителна заверка на някои документи и задължение на нотариуса да провери спазването на предвидени в закона условия, не могат да обосноват изключение по член 45, ал. 1 от Договора за ЕО, доколкото преследването на цел в защита на обществения интерес само по себе си не е достатъчно, за да може да се твърди, че е налице участие в упражняването на публична власт. Защитата на обществения интерес и упражняването на публична власт не винаги съвпадат.

Не могат да бъдат аргумент в подкрепа на схващането, че нотариалната дейност следва да се изключи от сферата на приложение на свободата на установяване, така както е уредена в член 43 от Договора за ЕО, и правомощията на нотариуса във връзка с налагането на възбрани и извършването на публична продан на недвижими имоти. Правата на нотариуса във връзка с посочените действия не могат да бъдат упражнени по негова собствена инициатива. Нито възбраната, нито публичната продан на недвижим имот могат да бъдат извършени без предварителната намеса на съда. При осъществяването на тези действия нотариусът изпълнява актовете на съда, поради което и не може да се приеме, че те са проява на непосредствено участие в упражняването на публичната власт.

Допълнителен довод на Съда в подкрепа на застъпеното в разглежданите решения становище във връзка с естеството на нотариалната дейност и приложимостта по отношение на нея на разпоредбата на член 43 ЕО е възможността всяко лице свободно да избере нотариус, който да извърши необходимите му нотариални действия. Безспорно, като правило, когато лице се обръща към държавен орган, изпълняващ пряко действия, проява на публичната власт, то не може да избира конкретния държавен служител, към когото да се обърне и който да извърши съответните действия.

Довод в подкрепа на становището на Съда е и обстоятелството, че независимо от определянето на нотариалните такси (които като правило са едни и същи) под една или друга форма от държавата, конкуренцията между нотариусите се осъществява чрез качеството на предоставяните услуги, доколкото гражданите са свободни да изберат нотариуса, който да им съдейства за постигане на желания от тях правен резултат. Същинските представители на публичната власт не се конкурират помежду си, независимо че извършваната от тях работа може да не е с еднакво качеството.

Според Съда, нито особеният статут на нотариуса, нито обстоятелството, че той е натоварен със събирането на данъци и такси във връзка с осъществяваната от него дейност, нито особените представителни функции на нотариуса, които съдът може да му възложи според австрийското право, когато действа като Gerichtskommissar, могат да обосноват извода, че нотариалната дейност е пряко свързана с упражняването на публична власт и поради това по отношение на нея може да се приложи член 45 алинея 1 от Договора за ЕО.

КОМЕНТАР

Разглежданите решения представляват интерес не само защото се отнасят непосредствено до прилагането на свободата на установяване във връзка с професията нотариус, но и тъй като Съдът за първи път трябва да се произнесе по въпроса доколко някои от аспектите на нотариалната дейност могат да се разглеждат като упражняване на публична власт.

Неведнъж Съдът е трябвало да преценява дали са налице основания за прилагане на член 45 ал. 1 от Договора, но досега в нито един случай не е било необходимо да прави подробен анализ на съдържанието, вложено от законодателя на Съюза в израза „свързани, макар и епизодично с упражняването на публична власт“, нито да тълкува и даде конкретни примери за „упражняването на публична власт“.

Преди да постанови разглежданите в настоящото изложение решения Съдът се е произнесъл относно адвокатската професия, преподавателската дейност и дейността на частни центрове за обучение, управлението на информационни системи за публичната администрация, застрахователния надзор, техническите прегледи на МПС, приемането на залози и продажбата на лотарийни билети, частните охранителни дейности, дейността на обществените служби за спешна помощ и на органите за контрол на продуктите на биологичното селско стопанство. В нито един случай Съдът не е приел, че някоя от разглежданите дейности действително може да се счита за пряко и непосредствено свързана с упражняването на публична власт.

Разглежданите решения се вписват в същата логика и съдействат по ясен и недвусмислен начин за разширяване на приложното поле на текстовете от Договора ЕО (ДФЕС), посветени на свободата на установяване.

Допълнително основание решенията относно професията нотариус да бъдат очаквани с особен интерес е фактът че нотариалната дейност има специфични особености и представителите ѝ защитават ограничаването на достъпа до нея не само по отношение на чуждите граждани, дори ако те са граждани на Съюза, но и по отношение на гражданите на собствените си държави, което се изразява в изключително строгите изисквания—условия за достъп до тази професия.

Отношението на нотариусите и техните професионални организации към свободата на установяване в тяхната професия е лесно обяснимо. В повечето, а може би и във всички държави членки, в които нотариусът не е държавен служител, броят на лицата, допуснати до упражняване на професията, е ограничен. Това води до ограничаване на конкуренцията и допринася в значителна степен за доброто финансово положение на представителите на тази професия.

Това до голяма степен обяснява упоритостта, с която те защитават привилегиите си.

За обосноваване на становището, че нотариалната дейност не е пряко и конкретно свързана с упражняването на публична власт, Съдът я противопоставя на принудителното изпълнение, което според него е типичен пример за упражняване на публична власт (доколкото е свързано с упражняване на принуда). Във връзка с това е необходимо да се отбележи, че принудителното изпълнение в някои държави, между които и България, без да е напълно приватизирано има смесен характер и е поверено и на частни съдебни изпълнители.

Частните съдебни изпълнители също се конкурират помежду си и без да се навлиза в подробности може само да се посочи, че в много отношения те се доближават до нотариусите. Това може да бъде повод за предвиждания във връзка с еволюцията на тази професия и с отпадането на все повече от класическите функции на съвременната държава. Можем само да гадаем дали не трябва да очакваме след време решения, подобни на разглежданите сега, но свързани не с дейността на нотариусите, а на съдебните изпълнители.

Изразеното в разглежданите решения категорично и недвусмислено становище на Съда на ЕС открива нови възможности за лицата, желаещи да упражняват професията нотариус на територията на държава членка, различна от държавата, на която са граждани.

Друг е въпросът за практическото приложение на тази възможност и за ползата от нея, като се има предвид сложността на нотариалната дейност и необходимостта от перфектно познаване не само на езика, но и на правото на приемащата държава членка, за да бъде реално упражнена тази свобода.

Независимо от несигурното му практическо приложение, това решение може да се разглежда като проява на трайната тенденция в развитието на правото на Съюза, а може би и на съвременното право на демократичните държави въобще, изразяваща се във все по-широката либерализация на стопанския живот, в оттеглянето на държавата от дейности, традиционно смятани за нейна запазена територия, в откриването за конкуренцията на все нови и нови сфери от обществения живот.

 

***

Link to the summary in French language: LA CONDITION DE NATIONALITÉ POUR L’ACCÈS À LA PROFESSION DE NOTAIRE ENFREINT LA LIBERTÉ D’ÉTABLISSEMENT

***

 

[1]Юрист лингвист в Съда на ЕС.