Проф. д-р Жасмин Попова*

 

Въведение

Отправна точка на настоящия анализ е решението на Съда на ЕС от 22 ноември 2005 г. по делото Mangold[1] — не само и не толкова защото това е хронологически първото решение в тази област, а преди всичко защото оригиналният и новаторски подход на Съда в казуса предизвиква силна реакция — сериозна полемика както сред политическите и академичните среди в държавите членки, така и в самата институция. В последното десетилетие това по всяка вероятност е съдебното решение, породило най-категорични отрицателни коментари от страна на редица от генералните ѝ адвокати[2]. То предизвиква и сезиране на Федералния конституционен съд на Германия с въпроса дали Съдът на ЕС не е надхвърлил предоставената му от Договорите компетентност[3]. Основната причина за многобройните критики е прогласеното от Съда съществуване в правото на ЕС на общ принцип на закрила срещу дискриминация, основана на възраст.

Впоследствие, вероятно в резултат на тези реакции, както и в изчакване на влизането в сила на Договора от Лисабон, в продължение на около 5 години в няколкото постановени в този период решения[4], юрисдикцията е много по-предпазлива и се въздържа да взема отношение към създадения от нея общ принцип, като оставя впечатлението за по-нюансиран и в известна степен по-минималистичен подход относно съществуването на този източник на първично право. Показателно в това отношение е дело C‑227/04 P Lindorfer, повлияно значително в процедурен аспект от междувременното постановяване на решението Mangold (преразпределяне на делото на голям състав, устна фаза, изготвяне на две заключения на генерални адвокати — преди и след решението Мangold), в което обаче Съдът изобщо не реферира към общия принцип за забрана на дискриминация на основа на възраст, а обосновава изводите си, базирайки се изключително на общия принцип за равно третиране.

Едва през 2010 година в решението си по дело С‑555/07 Kücükdeveci[5] Съдът отново решително препотвърждава позицията си от Mangold, като същевременно изяснява допълнително аргументацията си. Вярно е, че влизането в сила на Договора от Лисабон и правнообвързващият характер на съпътстващата го Харта за основните права му създават значително по-голям комфорт, предвид факта че дефинираният от него общ принцип на забрана на дискриминация, основана на възраст, вече има статут на легален принцип, закрепен в „писана конституция“.

Без съмнение, ако горецитираните две решения, свързани със забраната на дискриминация, основана на възраст, придобиват широка известност, то това е предимно защото третират същностни въпроси на правовия ред на ЕС. Наред с тях редица други съдебни актове в материята изясняват спецификата на разглежданото основание за забранена дискриминация.

Последните години бележат постоянна тенденция към увеличаване на броя на преюдициалните запитвания, свързани с дискриминационното третиране, основано на възрастов признак. Интересът на тази юриспруденция, която тълкува относимите разпоредби на правото на Съюза в рамките на трудовоправни спорове, както в публичния, така и в частния сектор, е че чрез нея се изясняват някои общи въпроси на това право като компетентността на Съда на ЕС, прекият ефект на източниците на правото на ЕС (в частност на общ принцип на правото, изведен от Съда, на общ принцип, съдържащ се в първичното право — Хартата, на директива), прилагането на правото на ЕС от националния съдия (задължението му да не прилага национално право при противоречие с общ принцип, дефиниран от Съда) и др. Тези аспекти на юриспруденцията на Съда са предмет на редица изследвания в правната доктрина и предвид богатата библиография, посветена предимно на тезите, застъпени в Mangold, настоящата публикация препраща към тях.

Статията, която започва с кратко въвеждащо изложение, посветено на общия принцип за забрана на дискриминация, основана на възраст, прави опит да изведе и систематизира отговорите на Съда по някои от основните въпроси, с които той е бил сезиран, като схемата на анализа включва кратко представяне на нормативната база, предмет на тълкуване от Съда и изследване на разрешенията на юриспруденцията по проблематиката. Значимостта на коментираната практика се потвърждава и от обстоятелството, че повечето решения по разглежданите дела са постановени от Съда в голям състав, при широко участие на държавите членки като встъпили в процеса страни.[6]

1. Общ принцип на правото на ЕС

Още в първия казус в материята на дискриминация, основана на възрастов признак, с който е сезиран (вече цитираното решение Mangold) Съдът формулира тезата за съществуването на общ принцип на общностното право, забраняващ дискриминацията, основана на този признак[7]. Спецификата на казуса е, че към момента на отправяне на преюдициалното запитване и произнасянето на Съда, в държавата, чието национално законодателство подлежи на преценка за съобразност (Германия), не е бил изтекъл срокът за транспониране на основния нормативен акт в материята — Директива 2000/78. Без съмнение това обстоятелство следва да се има предвид при анализиране на изводите на Съда. Така, при наличието на специфична норма от правото на ЕС (нетранспонирана директива), приложима rationae materiae към даден казус, Съдът избира да основе решението си не на тази норма, а на общ принцип на това право, който той извежда (преди да бъде закрепен в първичното право) в качеството му на самостоятелен източник на правото на Съюза. Този автономен общ принцип за забрана на дискриминация, основана на възраст, се схваща като специфично проявление на признатия отдавна в правото на Съюза общ принцип за равно третиране и недопускане на дискриминация.

Конкретно позицията на Съда по разглежданото дело е, че Директива 2000/78 сама по себе си не утвърждава принципа на равно третиране в областта на заетостта и професиите, а по-скоро установява обща рамка за борба срещу дискриминацията на основанията, обхванати от Директивата, „като източник на самия принцип за забрана на тези форми на дискриминация, както е видно от съображения 1 и 4 от преамбюла на директивата, са различни международни актове и конституционните традиции, общи за държавите членки“ (т.74)[8]. Според Съда „[п]ринципът на недопускане на дискриминация, основана на възраст, трябва да се счита за общ принцип на общностното право. Когато национални разпоредби попадат в приложното поле на общностното право, какъвто е случаят [с въпросната национална разпоредба] […] и Съдът е сезиран с преюдициално запитване, Съдът трябва да предостави на националната юрисдикция всички насоки, които са ѝ необходими, за да прецени дали тези разпоредби са съвместими с принципа […]“ (т.75). Следователно, според Съда „спазването на общия принцип на равно третиране, по-специално по отношение на възрастта, не може като такова да бъде обусловено от изтичането на предоставения на държавите членки срок за транспониране на директива, насочена към установяване на обща рамка за борба с дискриминацията, основана на възраст […]“ (т.76).

Оттук и изводът му (основен обект на критиката към решението[9]), че националната юрисдикция, която разглежда спор относно принципа за забрана на дискриминация, основана на възраст, „е длъжна да гарантира пълното действие на общия принцип за забрана на дискриминация, основана на възраст, като остави неприложима всяка разпоредба на националното право, която му противоречи, при това дори и срокът за транспониране на [Директива 2000/78] все още да не е изтекъл“ (т.78).

С този извод Съдът предпоставя, че националната правна уредба следва да се преценява не за съответствие с акт на производното право чийто срок за транспониране не е изтекъл (директивата), а за съвместимост с общ принцип на правото на ЕС. Този подход му позволява да избегне да вземе отношение по въпроса за хоризонталния директен ефект на директивата (след като по дефиниция и съгласно чл.249 ДФЕС този вторичен акт няма подобен ефект), като предпочита да се основе на прекия хоризонтален ефект на общ принцип. По този начин Съдът предоставя повече тежест на основанието за националния съд да не приложи национална разпоредба, която противоречи на източник на правото на ЕС от по-висок ранг (какъвто е общият принцип).

Следва да се отбележи, че в идентична ситуация в хипотезата на неизтекъл срок за транспониране на директива 2000/78, при която запитващата юрисдикция (федералният съд по трудовоправните спорове на Германия) отправя въпрос за съответствие на национална разпоредба в професионална пенсионна схема (Насоки на осигурителен фонд на предприятията Bosch и Siemens) с общия принцип за забрана на дискриминация, основана за възраст(дело С‑427/06 Bartsch), Съдът се произнася по основния въпрос на спора — връзката на твърдяното дискриминационно поведение с общностното право, — без да реферира изрично към общия принцип за забрана на дискриминация[10].

Пет години след решението Mangold, в казуса по дело С‑555/07 Kücükdeveci[11] Съдът отново е сезиран с искане да се произнесе по въпроса за хоризонталния директен ефект на общностното право, регламентиращо забраната на дискриминация, основана на възраст. За разлика от първото решение, в този казус директива 2000/78 вече е транспонирана в националния правов ред[12].

Съдът отново потвърждава тезата си за съществуването на принципа на недопускане на дискриминация, основана на възраст, който трябва да се разглежда като „общ принцип на правото на Съюза, доколкото представлява специфично приложение на общия принцип за равно третиране“, като напомня, че Директива 2000/78 само конкретизира този принцип.(т.21 и 50). С това уточнение Съдът прави опит да внесе по-голяма яснота по първото си решение и да преодолее повдигнатите от него противоречия.

Що се отнася до директния ефект на разглежданата директива, Съдът припомня трайната си практика, че дадена директива не може сама по себе си да поражда задължения за частноправен субект и следователно позоваването на самата директива не е възможно срещу такъв субект[13], като същевременно подчертава задължението за всички органи на държавите членки (включително съдебните) да предприемат всички необходими мерки, общи или специални, за да осигурят изпълнението на задължението за постигане на предвидения в директивата резултат.

В решението Kücükdeveci аргументът на Съда за да обоснове необходимостта националният съдия да не приложи противоречаща на правото на Съюза национална уредба, свързана с дискриминационното третиране на възрастов признак, не е прекият ефект на общия принцип за забрана на дискриминация по този признак (както в решението Mangold), а основополагащият принцип на предимството на правото на ЕС, в частност предимството на принципа на забрана на дискриминация. Според Съда „…по силата на принципа на предимството на правото на Съюза, от който се ползва също принципът на недопускане на дискриминация, основана на възраст, национална правна уредба, която влиза в приложното поле на правото на Съюза и е в противоречие с него, не трябва да се прилага“[14]. Така, използвайки най-силния си аргумент при тълкуването — предимството на правото на Съюза — Съдът избягва да вземе отношение по дискусионните въпроси за директния ефект на различните източници на правото на ЕС.

След решението по Kücükdeveci цялата последваща съдебна практика реферира към създадения от Съда общ принцип на забрана на дискриминация, основана на възраст без полемика. Опасенията на ГА Mazak, че тезата на Съда би довела до логичния извод „всички конкретни забрани, отнасящи се до видовете дискриминация, уредени в чл.1 от директива 2000/78, а не само забраната на дискриминацията, основана на възраст […] да се считат за общи принципи на общностното право“[15], са ирелевантни в контекста на Хартата на основните права.

В крайна сметка значимостта на новаторския подход на Съда при въздигането на разглежданата забрана в общ принцип на правото на ЕС се изразява основно в неговите правни последици: критерий за тълкуване на правото на Съюза и параметър за съответствие на неговото производно право.

2. Правна уредба

2. 1. Първично право — Договорите и Хартата за основни права

В сравнение с някои други форми на дискриминационно третиране, в правото на Съюза, както и в правото на неговите държави членки, недопускането на дискриминация, основана на възрастов признак, е сравнително ново явление. Основанието „възраст“ е част от второто поколение антидискриминационни права (наред с увреждането, сексуалната ориентация или здравето)[16]. Така докато принципът за равно заплащане на мъжете и жените за равен труд е включен още през 1957 г. в член 119 от първоначалния Договор за ЕИО (понастоящем член 157 ДФЕС), то първото позоваване на дискриминация, основана на възраст, в първичното право е в член 6а от Договора за ЕИО, въведен едва през 1997 г. с Договора от Амстердам, в сила от 1999 г. (понастоящем член 19 ДФЕС)[17]. Тази разпоредба всъщност само овластява Съвета да предприема необходимите мерки за борба с различни форми на дискриминация, включително с дискриминацията, основана на възрастов признак. Тя обаче слага край на един продължителен дебат относно компетентността на ЕС в областта на борбата срещу дискриминацията, като създава правната база за различни законодателни и други действия на ниво Съюз (тогава Общност), предоставяйки изрични правомощия на Съвета в тази насока. Така чл.19 ДФЕС е юридическата основа за приемането на производно законодателство в материята, както и за предприемането на различни програми за действия, целещи да подпомагат усилията на държавите членки в разглежданата област. Тази норма, която не установява забрана за дискриминация (за разлика от разпоредбите, посветени на дискриминацията на основание гражданство или пол), не се отнася за държавите членки, а е норма, с която се възлагат правомощия на Съвета. Тя не притежава директен ефект, което означава, че частноправен субект не може да се позове на нея пред национална юрисдикция срещу държава членка, позовавайки се на дискриминационно третиране[18].

Самата забрана за дискриминация, основана на възраст, е въведена в първичното право за пръв път с чл.21 от Хартата за основните права на ЕС, тържествено прокламирана през декември 2000 г. от Европейския парламент, Съвета и Комисията и влязла в сила едновременно с Договора от Лисабон на 1.12.2009 г. Тази разпоредба изброява множество признаци на забранена дискриминация (16 на брой) като „възрастта“ е на предпоследно място. Отбелязва се, че това систематично място сочи, че става дума за сравнително нов, не-„класически“ признак, което „навежда на мисълта, че безспорната му актуалност прави от него критерий за забрана на дискриминация в процес на консолидиране, който е предмет на процес на достигане до социален и политически консенсус в някои от неговите измерения“[19]. Нормата на чл.21 конкретизира общия принцип за равенство пред закона, закрепен в чл.20 от Хартата и съставлява правният източник от най-висок ранг по действащото право на Съюза, на който се основава забраната на дискриминация на възрастов признак. Практиката на Съда след влизане в сила на Договора от Лисабон редовно се позовава на относимите разпоредби на Хартата[20]. Същевременно е нужно да се припомни, че съгласно чл.51, §1 от Хартата нейните разпоредби се отнасят за държавите членки единствено когато те прилагат правото на Съюза и по силата на чл.6, §1 от ДЕС, който ѝ придава същата правна сила като тази на Договорите, Хартата не създава никаква нова компетентност на Съюза. Според постоянната съдебна практика изискванията, произтичащи от защитата на основните права, обвързват държавите членки само в случаите, когато те прилагат правото на Съюза[21].

2. 2. Производно право — Директива 2000/78 ЕО

2.2.1. Приложно поле

Юридическата база, която гарантира на всяко лице равно третиране в областта на заетостта, като му предоставя ефикасна защита срещу дискриминацията, основана на някои признаци, сред които и възрастта, е приетата на 27.11.2000 г. Директива на Съвета 2000/78 за създаване на основна рамка за равно третиране в областта на заетостта и професиите[22]. Обстоятелството, че законодателят на Съюза е избрал директива, а не регламент като правен способ за прилагане на чл.19 ДФЕС, подчертава желанието му да остави по-голяма свобода на действие и гъвкавост на държавите членки по отношение на разглежданата забрана. Освен това, в съответствие с постоянната съдебна практика, транспонирането на директива във вътрешното право невинаги изисква формално възпроизвеждане на предписанията на директивата в изрична и конкретна законова хипотеза[23]. Някои от националните норми по прилагане на разглежданата директива са убедителна илюстрация на този постулат.

Безспорно е, че в основата на приемането на директивата лежат тенденцията към застаряване на населението, демографските проблеми и потребностите на пазара на труда. Още през 1993 г. изследване, проведено в 11 държави членки, идентифицира няколко основни групи дискриминационни мерки, засягащи възрастните работници и служители: загуба на работа, дискриминация при наемане на работа, неприлагане на специфични мерки по отношение на безработните, изключване от допълнителна квалификация, дискриминация при излизане в пенсия. В контекста на демографските промени тези дискриминационни мерки на практика нарастват, като най-честите им проявни форми са изразяват в: установяване на максимална възраст за пенсиониране, ограничаване на правата за квалификация по отношение на нови технологии, съкращения в рамките на структурни промени[24]. Негативните последици от подобни форми на неравностойно третиране са отбелязани в съображение 11 от Директива 2000/78, според което „[д]искриминацията, която се основава на […], възраст […] може да възпрепятства постигането целите на Договора за ЕО, по-специално достигането на високо ниво на заетост и социална закрила, повишаване на жизнения стандарт и качеството на живота, икономическата и социална сплотеност и солидарност, свободното движение на хора“.

В правото на Съюза забраната на дискриминация, основана на възраст, е съществен елемент за постигане на целите, определени в ръководните Насоки относно заетостта и за насърчаване на разнообразието в областта на заетостта[25]. Тези насоки, одобрени от Европейския съвет в Хелзинки от 10 и 11 декември 1999 г., подчертават необходимостта да се обърне специално внимание на подкрепата на по-възрастните работници, за да се увеличи тяхното участие на пазара на труда[26].

Срокът за транспониране на директивата в националното право на държавите членки е 2.12.2003 за държавите от ЕС‑15, 1.5.2004 за държавите от ЕС‑10 и 1.01.2007 за България и Румъния, с възможност за допълнителен тригодишен срок за транспониране на разпоредбите за възраст (и увреждания)[27]. Следва да се отбележи, че към момента на приемане на директивата мнозинството от държавите членки нямат действащи закони срещу възрастова дискриминация и транспонирането на съответните разпоредби се оказва чувствителен проблем[28]. България транспонира директивата в измененията на Кодекса на труда от 2001 г.(чл.8, ал.3).

Както е видно от самото заглавие и в съответствие с чл.3 от директивата, приложното ѝ поле ratione materiae е ограничено до трудовоправни отношения, като в персонален аспект обхваща всички лица от публичния и частния сектор, включително публични органи. По-конкретно, в съответствие с параграф1, буква „в“ от чл.3 директивата се прилага в рамките на предоставената на Съюза компетентност „към всички лица […] във връзка с условия за наемане и условия на труд, включително условията за уволнение и заплащане“. Тя е приложима и по отношение на институциите на Съюза.

В редица казуси Съдът е бил сезиран с въпроса за приложното поле на директивата по отношение на национална уредба, която определя задължителна възраст за пенсиониране. От една страна, тя не съдържа материалноправна разпоредба, която да изключва пенсионирането от обхвата си, но от друга страна, според съображение14 от нея „настоящата директива не засяга националните разпоредби, регламентиращи възрастта за пенсия“. Съдът тълкува ограничително това съображение, като приема, че то „уточнява единствено че директивата не засяга компетентността на държавите членки да определят възрастта за излизане в пенсия и по никакъв начин не се противопоставя на прилагането на директивата към националните мерки, които уреждат условията за прекратяване на трудовия договор, когато така определената възраст за пенсия е достигната“[29]. По този начин съдебната практика приема, че казусите, свързани с прекратяване на трудови правоотношения поради навършване на пенсионна възраст, попадат в обхвата на чл.3, §1, буква в) от директивата[30]. В последните години се наблюдава тенденция към постоянен ръст на подобни казуси, които са предмет на самостоятелна глава в настоящото изложение[31].

Естествено, дискриминация основана на възраст може да възникне и в други хипотези извън заетостта и упражняването на професия, но към момента, поради липса на политическа воля и единомислие на държавите членки в рамките на Съвета, тези хипотези не са уредени в акт на производното право на базата на чл.19 ДФЕС, независимо от наличието на законодателно предложение от страна на Комисията, датиращо от 2008 г.[32].

Сезиран с преюдициално запитване, целящо да установи дали общностното право съдържа забрана за всяка дискриминация, основана на възраст, приложима и гарантирана от юрисдикциите на държавите членки дори и когато дадено дискриминационно поведение не разкрива никаква връзка с това право, Съдът дава отрицателен отговор, заключавайки, че правото на Съюза не съдържа такава забрана при липса на връзка на евентуално дискриминационно поведение с общностното право[33].

2.2.2. Понятие за дискриминация. Видове.

Общите принципни положения относно понятието за дискриминация и дефинициите за пряка и непряка дискриминация са закрепени в чл.2 на директивата и са изведени от практиката на Съда на ЕС.

Следва да се отбележи, че за разлика от някои доктринални опити за дефиниране и разграничаване на понятията „недопускане (забрана) на дискриминация“ и „равно третиране“[34], както директивата, така и юриспруденцията на Съда разглеждат тези понятия като взаимносвързани и заменяеми. Така съгласно чл. 2, параграф 1 „[з]а целите на настоящата директива „принципът за равно третиране“ означава, че няма да има пряка или непряка дискриминация въз основа на който и да е от признаците, посочени в член 1“.

Същият извод може да се направи и от относимите разпоредби на Хартата.

Според определението на чл.2, параграф 2, т.„а“ от директивата „проява на пряка дискриминация е налице, когато едно лице е, било е или би било третирано по-малко благоприятно от друго в сравнима ситуация въз основа на един от признаците, упоменати в член 1“.

Предпоставка за прилагането на принципа на равно третиране е наличието на сравними (сходни) ситуации. В казуса Lindorf жалбоподателката атакува правния режим на пенсионната система на ЕС (чл. 77 от Правилника за длъжностните лица, чл.11, §2 от приложение VІІІ към него) като дискриминационен на възрастов признак, поради факта че служителите започнали кариерите си в институциите по-късно, след като са правили вноски към национална пенсионноосигурителна система, са третирани по-неблагоприятно от тези, наети в институциите в по-ранен момент. Съдът приема, че ситуациите на тези категории служители е несравнима и няма основание да се счита, че е налице нарушение на принципа на равно третиране[35].

В съответствие с постоянната практика на Съда на ЕС различното третиране на сравними ситуации или прилагането на едни и същи правила към различни ситуации е синоним на пряка дискриминация[36]. Тази практика е в съзвучие с юриспруденцията на ЕСПЧ[37]. Този съд обаче до настоящия момент има съвсем ограничена практика, свързана с дискриминацията основана на възраст[38], като проблематиката се третира основно в юриспруденцията на Европейския комитет по социалните права на база на чл.23 от Европейската социална харта (ревизирана)[39].

Освен изрично посочените в директивата дерогации[40], пряката дискриминация по начало е недопустима и не може да бъде обективно оправдана. По отношение на разликите в третирането, които съставляват пряка дискриминация, чл.2, параграф 1 всъщност не предвижда никаква дерогация.

Съгласно чл.2, параграф 2, т.„б” на директивата „проява не непряка дискриминация е налице когато видимо неутрална разпоредба, критерий или практика е в състояние да предизвика определено неблагоприятно третиране за лице с определена религия, увреждане, възраст или сексуална ориентация по отношение на други лица, освен ако:

         i) тази разпоредба, критерий или практика не е обективно оправдана от законосъобразна цел и средствата за постигане на тази цел са подходящи и необходими […]“.

Това определение на понятието „непряка дискриминация“ също се основава на практиката на Съда (в частност по спорове, свързани със свободното движение на работна сила)[41].

2.2.3. Критерии за „оправданост“ на дискриминацията. Спецификата на основанието „възраст“

Ако легалните дефиниции за пряка и непряка дискриминация са единни за всички дискриминационни основания, третирани в директивата, то подходът на законодателя към тях е различен, като в хипотезата на дискриминация, основана на възраст, различията са свързани с въвеждането на основания за „оправдаване“ (или „обосноваване“) на някои хипотези на разлики в третирането, които не съществуват по отношение на другите дискриминационни критерии. Този нюансиран подход на законодателя към разликите в третирането на основание възраст е отражение на неговото виждане за наличието на съществена разлика между възрастта и другите признаци, посочени в член 2 от Директива 2000/78. Това виждане е обосновано в съображение 25 от директивата, според което:

„Забраната за дискриминация въз основа на възраст е важна част от изпълнението на целите, заложени в Насоките по заетостта, и насърчава многообразието на работната сила. Все пак разликите в третирането въз основа на възраст могат да бъдат оправдани при определени условия и следователно се изискват специфични разпоредби, които могат да се различават в съответствие със ситуацията в държавите членки. Следователно е важно да се разграничат разликите в третирането, които са оправдани, в частност от законова политика по заетостта, трудовия пазар и целите на професионалното обучение, и дискриминацията, която трябва да бъде забранена“.

Така поради признатия особен характер на възрастта сред признаците на забранена дискриминация, чл.6 от директивата установява особен режим на дерогации относно разликите в третирането, основани на възраст (по отношение на пряката дискриминация), а чл.2, параграф 2 определя изискванията за „оправданост“ по отношение на непряката дискриминация.

Подходът на законодателя за определяне на „оправданите“ разлики в третирането, включва, от една страна — определяне на критериите за оценка на оправданите разлики и от друга — закрепването на един примерен списък на допустими дерогации.

Буквално текстът на член 6, §1 от директивата гласи:

„1.     Независимо от член 2, параграф 2, държавите членки могат да регламентират, че разлики в третирането на основание възраст не представляват дискриминация, ако в контекста на национално право те са обективно и обосновано оправдани от законосъобразна цел, включително законосъобразна политика по заетостта, трудов пазар и цели на професионалното обучение, и ако средствата за постигане на тази цел са подходящи и необходими.

Такива разлики в третирането могат да включват освен другото:

а)      създаването на специални условия за достъп до заетост и професионално обучение, заетост и упражняване на занятие, включително условия за уволнение и възнаграждение, на млади хора, по-възрастни работници, лица, които издържат други лица, за да се насърчава тяхната професионална интеграция или да се осигури тяхната защита;

б)      определянето на минимални условия за възраст, професионален опит или старшинство в службата за достъп до заетост или до определени ползи, свързани със заетостта;

в)       определянето на максимална възраст за наемане, основана на изискване за обучение за дадената длъжност или необходимост от разумен период на заетост преди пенсиониране“.

Във вече цитираното дело Age Concern England Съдът е бил сезиран с искане за тълкуване на критериите за „оправданост” на пряката и непряка дискриминация, основана на възраст, установени съответно в чл. 6, §1 и чл.2, §2 от директивата и отговор на въпроса дали съществува практическа разлика между тях[42]. Анализирайки приложното поле на двете разпоредби, Съдът уточнява, че то не съвпада напълно, тъй като чл.2, §2 буква „б“ се отнася изключително до непряката дискриминация, докато чл.6, §1, който установява особен режим, допуска дерогации, спадащи в категорията на пряката дискриминация. Що се отнася до обстоятелството, че чл.2, §2, буква „б“ не съдържа термина „обосновано“, за разлика от чл.6, §1, който съдържа израза „обективно и обосновано“, Съдът счита, че „не би могло да се допусне, че определена разлика в третирането може да е оправдана от законосъобразна цел, постигната чрез подходящи и необходими средства, но че това оправдание не е обосновано“ (т.65), и поради това не трябва да се отдава особено значение на различните формулировка в двете разпоредби.

Очевидно е, че чл.6, §1 разширява възможностите за дерогация на забраната за дискриминация, когато признакът е възраст, като целта на разпоредбата е да се постигне по-голяма гъвкавост при този критерий. Възприетият подход обаче не е безспорен, тъй като би могъл да наведе на мисълта, че хипотезите на дискриминационно третиране, включени в примерния списък, по дефиниция съответстват на теста за „оправдаване” на разликите, което не съответства винаги на реалността. Този списък позволява обективното оправдаване на пряка дискриминация, което според някои евродепутати представлява потенциална заплаха за запазване на acquis на ЕС в сферата на равното третиране[43].

Като основен правен текст в разглежданата материя чл.6 от директивата и националните транспониращи го норми са в центъра на съдебната практика на Съда, обект на изследване в следващото изложение.

Без съмнение избраното законодателно разрешение в Директива 2000/78, което предвижда много повече условия и ограничения по отношение на недопускането на дискриминация по възрастов признак, отколкото например по отношение на дискриминацията, основана на пол, се стреми да отчита спецификата на разглежданата форма на дискриминация, която е в състояние да засегне потенциално всеки индивид, за разлика от останалите форми на недопустимо неравностойно третиране, специфика, която се отбелязва и анализира в практиката на Съда.

Като разсъждава по критерия възраст генералният адвокат Jacobs посочва:.„[…] в правото и в обществото като цяло равното третиране без оглед на пола днес се разглежда като основен и висш принцип, който следва да се зачита и прилага винаги, когато е възможно, докато идеята за равно третиране без оглед на възрастта е предмет на многобройни уговорки и изключения, каквито са различните възрастови ограничения, често правно задължителни, на които се гледа не само като приемливи, но и като действително полезни и понякога съществени“[44]. По отношение на същностната характеристика на критерия „възраст“ се отбелязва, че докато полът по същество е бинарен критерий, то възрастта е „точка в скала, която може да се степенува“ и да се базира на по-деликатни обобщения[45], което прави установяването на дискриминацията, основана на този признак, много по-трудна задача, отколкото например установяването на дискриминация, основана на полов признак, при която елементите за сравнение са по-ясно определени, отколкото при възрастта[46]. Коментирайки спецификата на този критерий, генералният адвокат Mazak в заключението си по дело Age Concern England подчертава, че „разграниченията на основание възраст, възрастовите граници и мерките, свързани с възрастта, по принцип са лесни за вземане, ясни и прозрачни, като за разлика от останалите признаци се използват често в правото, и по-специално в социалното и трудовото законодателство. В същото време възрастта е неопределен критерий. Характерът на дискриминацията, основана на възраст, като разлика в третирането, не зависи само от това дали е пряко или непряко основана на възрастта, а също и от това за каква възраст става въпрос. Следователно, за разлика например от случая на разликата в третирането на основание на пола, може да бъде трудно да се определи докъде стигат оправданите разлики в третирането, основани на възраст, и откъде започва неоправданата дискриминация“ (т.74).

Законодателното разрешение, предложено в директивата, е опит за отговор на отбелязаните специфика и трудност. Така, според генералния адвокат Mazak, „[к]ато предвижда допълнителна и конкретна възможност за оправдаване, член 6, § 1 цели да отчете специфичната същност на дискриминацията, основана на възраст, и трудностите, които тя създава. Очевидно целта е се позволи на държавите членки да запазят практиките, основани на възраст, в областта на заетостта и да се създадат или запазят възрастовите граници, доколкото са оправдани от законосъобразна цел в областта на социалната политика или на политиката на заетостта. В това отношение член 6, § 1 от Директива 2000/78 предвижда също оправдаване на пряко основаните на възраст разлики в третирането, което представлява изключение сред видовете дискриминация, забранена с Директива 2000/78“[47]. Затова и изводът, че възможностите за оправдаване на разликите в третирането, основани на възраст, са по-широки от тези, предвидени за другите признаци за дискриминация, което обаче не означава, че „възрастта“ заема последно място в привидната „йерархия“ на тези признаци. Според ГА Mazak „[с]тава въпрос не за стойност или за значение, а за това как да се определи обхватът на забраната за дискриминация по подходящ начин“[48].

3. Допустими дерогации

3.1. Общи бележки

Отбелязаната разлика в нормативното третиране на възрастта като специфичен дискриминационен критерий води до различен подход на Съда при провеждането на неговия правен анализ и формулираните изводи при тълкуване на относимите разпоредби на чл.19 ДФЕС и чл.чл.2 и 6,§1 от Директива 2000/78. Най-често отправените запитвания от националните юрисдикции се ограничават до тълкуването на чл.6, §1, но в някои решения Съдът анализира и тълкува и други разпоредби от директивата, които счита за необходими за разрешаването на конкретен спор.

Сред множеството същностни въпроси, поставени на вниманието на Съда от националните юрисдикции, някои от които бяха вече отбелязани (като напр. приложното поле на директивата (2.2.1), дефиниране на понятието „разлика в третирането на основание на възраст“ и видовете дискриминация(2.2.2), липсата на разлика между критериите за „оправданост”, установени в чл.2, §2 и тези, установени в чл.6, §1 от директивата (2.2.3), следващото изложение се концентрира върху съдебната практика относно условията за допустимост на дерогации на принципа на равно третиране, в частност изясняване на понятието „законосъобразна цел“ и доказване нейното наличие, както и някои проблеми, свързани с контрола за „пропорционалност“.

Независимо от обстоятелството, че подходът на Съда и на националните юрисдикции при тълкуване на относимите разпоредби е предмет на конкретно представяне в следващото изложение, като обща бележка би могло да се посочи, че в съответствие с общоприетите принципи на тълкуване, понятието за дискриминация, формулирано в чл.2 от директивата поначало се тълкува разширително, докато условията за оправдаване на дискриминационното третиране и дерогациите по чл. 6 от нея — ограничително[49].

Като цяло би могло да се поддържа, че анализът на Съда в голяма част от разглежданите дела следва двустепенна структура, като се концентрира върху два основни елемента — изясняване на характера на целта на разпоредбата, критерия или практиката, установяваща различно третиране (понятието „законосъобразна цел“), от една страна, и пропорционалния характер на мерките (актовете), приети за постигането на тази цел (понятието „подходяща и необходима мярка“), от друга.

3.2. „Обща“ или „конкретна“ оправданост по чл.6, §1

В казуса Age Concern England Съдът е сезиран със запитване дали чл.6, §1 задължава държавите членки да посочат в националния закон, транспониращ директивата, конкретно видовете различно третиране, основано на възраст, които могат да дерогират принципа за недопускане на дискриминация, т.е. дали тази разпоредба допуска обща оправданост на разликите в третирането на основание възраст, или изисква от държавите членки да определят видовете разлики в третирането, които могат да бъдат оправдани по този начин, чрез конкретен списък или друга мярка, подобна по форма и съдържание на чл.6, параграф 1[50]. Логично Съдът извежда отговора си, припомняйки основните белези на директивата като общностен акт, който — в зависимост от съдържанието си, може да се транспонира в дадена държава членка посредством общи принципи или обща правна уредба, когато те могат да осигурят ефективно цялостното ѝ прилагане[51]. Поради това Съдът приема, че въпросният член 6, §1 „не може да се тълкува в смисъл, че задължава държавите членки да установят в своите мерки за транспониране конкретен списък на разликите в третирането, които могат да бъдат обосновани от законосъобразна цел. Впрочем от текста на тази разпоредба произтича, че посочените в нея законосъобразни цели и разлики в третирането имат само указателен характер, за което свидетелства обстоятелството, че общностният законодател е използвал израза „включват освен другото“[52]. Според постоянната практика на Съда, липсата на уточнение в дадена правна уредба относно преследваната цел не може да доведе до автоматично изключване на възможността тя да може да бъде обоснована съгласно чл.6, §1 от директивата. Съдът отбелязва, че при липсата на уточнение в националната правна уредба относно целите, които могат да се считат за законосъобразни с оглед на тази разпоредба, „е важно други данни, изведени от общия контекст на съответната мярка, да позволяват установяване на целта, с която тя е приета, с оглед упражняване на съдебен контрол за нейната законосъобразност, както и по отношение на това дали средствата, използвани за осъществяването й, са подходящи и необходими“[53].

3.3. Понятието „законосъобразна цел“. Характерни белези. Доказване

Наличието на „законосъобразна цел“ е необходимото условие за обосноваване на допустими дерогации на принципа за забрана на дискриминацията на възрастов признак.

Понятието „законосъобразна цел“ не е дефинирано в правото на Съюза и в този смисъл не е „общностно“ понятие; то се дефинира преди всичко в националната правна уредба. Държавите членки могат да разрешат различно третиране, т.е. обоснована дерогация и на основание на други причини, свързани с възрастта, освен примерния списък на директивата, които съответстват на техните правни традиции и политически приоритети, при положение че те са необходими и подходящи способи за постигане на законосъобразна цел.

На практика в повечето държави членки националните транспониращи норми съдържат разнообразни изисквания по отношение на възрастта, поради което е необходимо те да бъдат оценявани в контекста на чл.6 от директивата във всеки отделен случай. Тези правила включват възрастови изисквания за достъп до работа или до определена професия (предимно в публичния сектор), възрастови изисквания за професионално обучение, възрастови ограничения при упражняване на някои професии в публичния сектор, норми, закрилящи млади или възрастни служители и пр.

Обоснованата дерогация може да е въведена както в национална правна норма, така и посредством колективен трудов договор, който също е част от националния правов ред. Според установената практика на Съда социалните партньори на национално равнище могат на същото основание като държавите членки да предвидят мерки, които включват разлики в третирането, основани на възрастта, в съответствие с чл. 6,§ 1 от директивата. По подобие на държавите членки те също разполагат с голяма свобода на преценка не само при избора на конкретна цел в областта на социалната политика и политиката по заетостта, но и при определянето на мерките, които могат да я осъществят[54]. В рамките на посочената свобода на преценка е необходимо разликата в третирането, основана на възрастта, да е подходяща и необходима за постигането на тази цел.

Естеството на мерките, приети посредством колективен трудов договор, е различно от естеството на тези, приети едностранно по законов или подзаконов път от държавите членки, доколкото, упражнявайки своето основно право на колективно договаряне, признато в член 28 от Хартата, социалните партньори се стремят да установят равновесие между съответните си интереси[55].

В рамките на спорове визиращи колективни трудови договори, Съдът неизменно поддържа виждането, че когато приемат мерки, попадащи в приложното поле на Директива 2000/78, която конкретизира принципа за недопускане на дискриминация въз основа на възраст в областта на заетостта и професиите, социалните партньори трябва да действат съобразно тази директива[56].

Ако националната правна уредба, вкл. колективните трудови договори, не дефинира „законосъобразната цел“, то — според Съда на ЕС — определянето ѝ е задача на националния съд в рамките на главното производство[57].

Прави впечатление, че в нито едно от решенията си Съдът не дава общностно тълкуване на чл. 6 §1 от Директивата, той не създава собствени стандарти за това коя цел е „законосъобразна“ и кои средства са „подходящи и необходими“ и следователно годни да оправдаят дискриминационно третиране, като оставя на държавите членки широки дискреционни правомощия по въпроса. Многократно в решенията си Съдът подчертава, че според действащото право на Съюза държавите членки, както и при случай — социалните партньори на национално равнище, разполагат с голяма свобода на преценката при избора не само на конкретна цел в областта на социалната политика и политиката на заетостта, но също при определянето на мерките, които могат да я осъществят[58]. Същевременно Съдът счита, че „това право на преценка обаче не може да доведе до обезсмисляне на прилагането на принципа на недопускане на дискриминация, основана на възраст. Общите твърдения относно годността на определена мярка да бъде елемент от политиката на заетост, на трудовия пазар или на професионалното обучение сами по себе си не са достатъчни, за да се покаже, че целта на тази мярка може да обоснове дерогиране от посочения принцип, нито съставляват доказателства, които позволяват разумно да се приеме, че избраните средства са годни за постигането на тази цел“[59].

В някои хипотези (като например тези, визиращи „автоматичното пенсиониране“ при навършване на определена възраст разгледани по-долу) Съдът обвързва широката дискреция на държавите членки с правото на труд, признато в чл.15, §1 от Хартата на основните права[60]. Според него забраната на дискриминация, основана на възраст, трябва да се тълкува с оглед на това право, от което произтича, че „следва да се отделя особено внимание на участието на възрастните работници и служители в професионалния живот и следователно в икономическия, културния и социалния живот”, което „благоприятства многообразието на работната сила, което е цел, призната в съображение №25[…]“[61].

Логична и неизбежна последица от наличието на широка дискреция на компетентната национална власт да регулира социалната политика, пазара на труда, пенсионната система и пр. е правомощието на националната юрисдикция да тълкува съответната национална правна уредба, а Съдът на ЕС да дефинира само общите насоки[62]. Тези насоки играят важна роля при очертаване на същностните белези на понятието „законосъобразна цел”.

Би могло да се твърди, че като цяло юриспруденцията на Съда възприема ограничително тълкуване на разпоредбата на чл.6, §1 от Директивата, като поддържа, че във всички случаи целите, които могат да се приемат за „законосъобразни“, са „цели, свързани със социалната политика, като тези относно заетостта, трудовия пазар, или цели на професионалното обучение“. В същия смисъл е и заключението на генералния адвокат Cruz Villalon по делото Prigge, според който значението на изброяването, съдържащо се в чл.6, §1 от Директивата, не може да се разпростре отвъд целите на социалната политика, схващана в широк или общ смисъл, като цитираните цели са нейно проявление или пример[63].

Според Съда по своя характер законосъобразната цел не може да има индивидуален характер, а е винаги цел от общ интерес, която се различава от „чисто индивидуалните мотиви, присъщи на положението на работодателя, като намаляване на разходите или подобряване на конкурентоспособността“, без обаче да може да се изключи възможността при преследването им националната норма да признае определена степен на свобода на действие на работодателите[64].

Същевременно в решенията си Съдът разглежда понятието „законосъобразна цел“ „на национално, регионално или секторно равнище трябва да имат възможност да променят средствата за постигане на законосъобразна цел от общ интерес, като например ги приспособят към развитието на положението на заетостта в съответната държава членка“[65]. Съдебната практика приема също така, че съвместното съществуване на няколко различни цели не представлява пречка за съществуването на законосъобразна цел по смисъла на директивата[66].

Без претенция за изчерпателност следните няколко примера дават представа за хипотези на „законосъобразна цел“, признати от съдебната практика (повечето са в контекста на национални норми, предвиждащи задължително пенсиониране):

– Установяването на възрастова структура, балансирана между младите и по-възрастни лица, за да се благоприятства наемането на работа и повишаването на младите, да се оптимизира управлението на персонала и да се предотвратяват евентуални правни спорове относно способността на заетото лице да упражнява своята дейност след определена възраст, като същевременно целта е насочена към предлагане на качествена услуга[67].

– Насърчаването на наемане на работа, специално в контекста на благоприятстване на достъпа на младите до упражняването на професия [68] Конкретно в рамките на професии, при които броят на наличните длъжности е ограничен, становището на Съда е, че пенсионирането на определена в закона възраст е в състояние да улесни достъпа на младите до службата[69].

В този контекст Съдът приема, че съвместната работа на различни поколения може да допринесе и за качеството на осъществяваните дейности, като по-специално се благоприятства обмяната на опит.

– Възнаграждаването на придобития от даден работник професионален опит, който му позволява да извършва по-добре работата си[70].

– Гарантиране на финансовия баланс на системата на социално осигуряване за да се постигне висока степен на защита на здравето и др.

От друга страна, не са признати като „законосъобразни цели“ по смисъла на директивата:

– Целта за въздушна сигурност (в контекста на клауза на автоматично прекратяване на трудовите договори на транспортни пилоти при навършване на 60 години в колективен трудов договор)[71].

– Реализирането на бюджетни икономии[72]. Следва да се отбележи, че нерядко тази цел е изтъквана в съчетание с други цели. Така в съдебната си практика Съдът поддържа, че в рамките на приемането на актове, уреждащи системата на пенсиониране, държавите членки могат да държат сметка за съображения от бюджетно естество, успоредно с такива от демографски, политически или социален характер, при положение че не засягат общия принцип за забрана на дискриминация на основата на възраст. Съдът обаче подчертава, че независимо от факта, че съображенията от бюджетно естество могат да лежат в основата на елементи на социалната политика на дадена държава и да влияят върху естеството или обхвата на приетите актове, такива съображения никога сами по себе си не могат да представляват законосъобразна цел[73].

Що се отнася довъпросите за степента на упражнявания контрол и за тежестта на доказванена „законосъобразността“ на целта, оправдаваща дискриминационното третиране, те следва да се разглеждат във връзка с безспорната широка компетентност на държавите членки при определяне на конкретните обективно и обосновано оправдани форми на подобно третиране.

Съвсем естествено Съдът тълкува чл.6, §1 от директивата като предвиждащ в тежест на държавите членки задължението да установят законосъобразния характер на посочената като оправдание цел, като прилагат „високи изисквания за доказване“ (seuil probatoire élevé, high standard of proof)[74]. Съдебната практика не дава обаче дефиниция на подобни „високи изисквания“ и даже в последващи Age Concern решения Съдът рядко реферира към това понятие. Очевидно юрисдикцията на Съюза не е склонна да възприеме разрешенията от практиката на ЕСПЧ, която — поне в един първоначален етап — обвързва дискриминацията, която се базира на „съмнителни“ основания[75], с особено засилена степен на контрол върху всяка разлика в третирането, и то независимо че жалбоподателят в Age Concern изрично я призовава към анализ на тази практика. От друга страна, отново следва да се отбележи, че ЕСПЧ (както и Върховният съд на САЩ) никога не е разглеждал възрастта като „съмнителен“ дискриминационен критерий, изискващ висока степен на контрол[76], което може да обясни въздържането на Съда на ЕС да реферира към практиката на ЕСПЧ.

По отношение на видовете доказателства Съдът се позовава на съображение 15 от директивата, според което доказването на непряка дискриминация е възможно чрез всякакви средства, вкл. статистически данни и пр.

3.4.Понятието „подходящи и необходими средства ” – принципът на пропорционалност

Принципът за пропорционалност има особено значение при преценката на наличието или липсата на неоправдана дискриминация, тъй като поначало разсъжденията на Съда по този въпрос се основават предимно на тълкуването на този автономен за правото на ЕС принцип. Целта на съдебния контрол е да се установи дали дадена държава членка е спазила принципа на пропорционалност при приемането на съответен вътрешен акт по приложение на правото на ЕС в областта на забраната на дискриминационно третиране, в контекста на широката дискреция на държавите членки по отношение на целите на политиката на заетост и средствата за постигането им.

Контролът за пропорционалност повдига два основни предварителни въпроса:

1) кой трябва да извърши този контрол — Съдът на ЕС или националната юрисдикция, и

2) каква следва да бъде степента на интензивност на контрола, вкл. какъв вид доказателства могат да установят необходимия и подходящ характер на съответната национална мярка.

Анализът на съдебната практика сочи, че Съдът на ЕС няма ясно изразена позиция по тези въпроси и не се ръководи (за разлика от ЕСПЧ или други национални юрисдикции, като напр. ВС на САЩ[77]) от предварително определен системен подход, а възприема казуистичен подход и в зависимост от конкретиката на отделния казус им дава нееднозначни отговори.

В някои казуси той решава сам да осъществи задълбочен и стриктен контрол по отношение на спазването на принципа на пропорционалност, след което постановява, че национална правна уредба с характеристики като атакуваната в главното производство е несъвместима с директивата (например в Hütter или Petersen), докато в други възприема подход на по-гъвкав и не особено задълбочен контрол (като вPalacios de la Villa). В други случаи той предоставя на националната юрисдикция задачата да осъществи този контрол, като се опитва да очертае неговите граници (например в Age concern).

На практика контролът на Съда варира в зависимост от произхода и контекста на дискриминацията (например дали дискриминационната мярка се прилага от работодател публично или частно лице, дали е мярка, съдържаща се в законодателен акт или в колективен трудов договор и пр.[78]). Прави впечатление, че в хипотезата на дискриминация поради по-млада възраст (по-нетипичната хипотеза) Съдът осъществява забележимо по-строг контрол върху пропорционалността на мярката[79].

Като цяло би могло да се поддържа, че Съдът е доста рестриктивен и взискателен при анализа на пропорционалния характер на националните мерки и във времето подходът му еволюира от по-ограничен към по-засилен контрол. В контекста на широките дискреционни правомощия на държавите членки в материята би могло да се приеме, че засиленият съдебен контрол за спазване на принципа на пропорционалност и за тежестта на доказване е отговорът на Съда на опасността от изпразване от съдържание на забраната на дискриминация.

Някои автори критикуват подхода на Съда, който не се основава на предварително избран модел, стриктно приложим и спазван при всички казуси, като наличието на различна степен на контрол, варираща във всеки отделен случай, затруднява националната юрисдикция и засяга принципа на правната сигурност[80].

Като се има предвид, че Съдът осъществява контрол за пропорционалност на национална законодателна мярка и по дефиниция този контрол е субективен, логично се поставя въпросът не е ли по-целесъобразно този контрол да се извършва от съответно компетентната национална юрисдикция, която би била значително улеснена в упражняването му ако съществуваха ясни насоки и критерии на съдебната институция на Съюза.

Предвид широката дискреция на държавата при подбора на подходящата национална мярка, логично е да се приеме, че в хода на преценката на пропорционалния характер на въпросната мярка националната юрисдикция може да прояви известна гъвкавост. В този контекст Съдът може да предостави на националния съдия преценката за доказателствената стойност на данните, предоставени от ответната страна

4. Някои конкретни примери от съдебната практика

4.1. Автоматично прекратяване на трудовото правоотношение при достигане на пенсионна възраст

Поначало разликата в третирането въз основа на възраст е отличителен белег на пенсионните схеми в държавите членки. Националните практики са разнообразни, като варират от липса на задължителна възраст за пенсиониране до възможност или даже до задължение за пенсиониране от страна на държавни или частни работодатели при навършване на определена възраст. Наред с императивния режим за автоматично пенсиониране, без необходимост от предизвестие от която и да е от страните, съществуват и национални уредби, които позволяват продължаване на професионалната дейност след навършване на пенсионната възраст, като в този случай работодателят нормално предоставя кратък срок на предизвестие, предхождащ прекратяването на трудовия договор[81].

Автоматичното прекратяване на трудови правоотношения на лица, които отговарят на условията за възраст и осигурителен стаж за придобиване на пенсионни права отдавна е част от трудовото право в редица държави членки и широко се използва в трудовите правоотношения. Този механизъм осигурява равновесие между различни политически, икономически, социални, демографски или бюджетни съображения и зависи от избора между възможността за удължаване на активния трудов живот на работещите или за по-ранното им пенсиониране[82]. Следва да се отбележи, че в доктрината въпросът за правната допустимост и икономическа целесъобразност на установяването на възрастови граници за задължително пенсиониране не е безспорен и е предмет на сериозна критика и оживен дебат. Заслужава да се спомене и тезата на генералния адвокат Mazak[83], некоментирана от Съда, според която пенсионирането се схваща главно като социално право, а не като задължение. Според ГА е възможно по-често едно лице да се чувства третирано неблагоприятно въз основа на възрастта си, когато за него е въведена законовоустановена минимална възраст за пенсиониране.

Очевидно това твърдение не би могло да се абсолютизира и независимо че като цяло все още в известна степен съответства на действителността, все пак постоянно нарастващият брой дела за дискриминация в Европа свидетелства, че все повече хора желаят да продължат да работят и след навършване на пенсионна възраст (статистически това са предимно работници със свободни професии, научни кадри, управленски кадри, професии, при които достъпът до определени длъжности е ограничен (прокурори) и пр. квалифицирани работници).

В установената си практика Съдът приема, че поначало всяка правна уредба, която определя задължителна възраст за пенсиониране попада в приложното поле на директивата и представлява пряка дискриминация, основана на възраст, изразяваща се в невъзможността за лицата, навършили конкретна възраст, да бъдат наемани на работа, за разлика от всички по-млади от тях лица[84]. Въпреки това обаче според него подобна клауза може да преследва цел, която обективно и обосновано оправдава различно третиране на основание възраст по смисъла на чл 6, §1. Както бе отбелязано по-горе, първостепенна задача на Съда в този контекст е да изясни степента на изискуемата ясност и точност на обосновката за евентуална дерогация на основния принцип на забрана на дискриминация основана на възраст, тъй като при всяко дерогиране на лично право изискванията на принципа на равно третиране трябва да се съобразят, във възможно най-голяма степен, с изискванията на преследваната цел[85].

Дискриминацията, основана на „задължителното пенсиониране“, е сравнително често срещано основание за атакуване на съответните национални разпоредби и сезиране на Съда с искане за тяхното тълкуване и неприлагане като противоречащи на правото на ЕС. Показателно в този смисъл е, че от общо осемнадесет от постановените до настоящия момент решения на основание възрастова дискриминация осем са по казуси, свързани със задължително пенсиониране[86].

Отправна точка на съдебната практика в материята е решението по дело С‑411/05 Palacios de la Villa, последвано от редица други решения, които позволяват да се открои еволюцията на съдебната практика в тази сфера[87].

Предмет на спора по делото Palacios de la Villa е испанска правна уредба, която предвижда автоматично прекратяване на трудов договор на работник, който е достигнал необходимия трудов стаж за придобиване на право на пенсия с навършването на 65‑годишна възраст[88]. За да се произнесе по съвместимостта на националната норма с общностното право, Съдът пристъпва към обстоен правен анализ на целите, довели до приемането на въпросната уредба, както и на проверка на подходящия и необходим характер на съответната мярка за тяхното постигане. Като напомня широката дискреция на държавите членки в материята (т.68), той приема, че при определянето на своята социална политика в зависимост от политически, икономически, социални, демографски и/или бюджетни съображения съответните национални власти могат да бъдат принудени да изберат удължаване на продължителността на активния живот на трудещите си или, напротив, да предвидят тяхното по-ранно пенсиониране (вж. т.69). Като отбелязва, че компетентните органи на национално, регионално или секторно равнище следва да имат възможност да променят средствата за постигане на законосъобразната цел от общ интерес, например като ги приспособяват към развитието на положението на заетостта в съответната държава членка (т.70), Съдът приема, че на тези органи е възложено да намерят справедлив баланс между различните съществуващи интереси, като следят да не излязат извън рамките на това, което е подходящо и необходимо за постигане на преследваната законосъобразна цел (вж. в този смисъл т.71).

Националното законодателство, приложимо по казуса, предвижда, че едно от условията за прекратяване на трудовия договор на работника на основание възраст е той да отговаря на изискванията за получаване на пенсия за осигурителен стаж и възраст. Съдът счита, че тази национална норма „не може да бъде разглеждана като прекомерно увреждаща […], тъй като релевантната правна уредба се основава не само на определена възраст, а взема предвид и обстоятелството, че в края на професионалната си кариера заинтересованите лица се ползват от финансово обезщетение чрез предоставянето на пенсия за осигурителен стаж и възраст […], чийто размер не може да се счита за неприемлив“[89].

В заключение Съдът приема за съвместимо с разпоредбите на Директива 20008/78 национално законодателство, което преследва политика на национална заетост по подходящ начин и предоставя в края на финансовата кариера възможност лицата да получават пенсия за осигурителен стаж и възраст, чийто размер не може да се счита за неприемлив[90].

В по-късното си решение по дело С‑45/09 Rosenbladt Съдът отново е сезиран с въпроса за съвместимостта на норми на германското законодателство относно автоматичното прекратяване на трудовия договор при навършване на определена възраст (65 години) с изискванията на Директива 2000/78. След направения тест за законосъобразност и пропорционалност Съдът счита, че член 6, параграф 1 от Директива 2000/78 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска национална разпоредба като конкретно разглежданата[91], с която се разрешават клаузи за автоматично прекратяване на трудовите договори поради навършване на пенсионна възраст от работника. Същевременно Съдът отбелязва, че механизмът за автоматично прекратяване на трудовите договори не разрешава на работодателите едностранно да прекратят трудовото правоотношение, когато работникът навърши възрастта, на която придобива право да получават пенсия, а споменатият механизъм няма договорно основание. Той предоставя не само на работниците и работодателите чрез индивидуалните трудови договори, но и на социалните партньори чрез колективните трудови договори — и следователно със значителна гъвкавост — възможността да използват този механизъм, така че да може надлежно да се вземе предвид не само цялостното положение на съответния пазар на труда, но и специфичните характеристики на конкретните трудови правоотношения[92].

Според Съда, който реферира към решението си по делото Palacios de la Villa, тълкуваната национална правна уредба не само се основава на критерия за възраст, но отчита и обстоятелството, че в края на професионалната си кариера заинтересованите лица имат право на финансово обезщетение под формата на пенсия за осигурителен стаж и възраст. За разлика от решение по дело Palacios de la Villa обаче Съдът не разглежда въпроса за размера на последно посочената пенсия.

Последното (към 15.07.2012 г.) дело, в което Съдът е призован да се произнесе върху пропорционалния характер на национална норма, която предвижда определена възраст за пенсиониране, без да отчита и да се съобразява с размера на пенсията, която ще получава заинтересованото лице, е С‑141/11, Hörnfeldt, в което запитващата шведска юрисдикция поставя въпроса за съвместимостта с правото на Съюза на национална законова уредба, която допуска автоматично прекратяване на трудовия договор в края на месеца, през който работникът навършва 67-годишна възраст, без да се отчита размерът на пенсията за осигурителен стаж, като се има предвид, че в мотивите на въпросния закон липсват ясни индикации за целите, които са обусловили определянето на тази възраст[93]. Като коментира целите, мотивирали националния законодател да приеме правилото за 67-годишната възраст, посочени от шведското правителство, Съдът приема, че може да се поддържа, че това правило позволява — от една страна — да се намалят пречките за лицата, които искат да работят и след навършване на 65-годишна възраст, да се заложи в пенсионните схеми принципът на отчитане на доходите от целия трудов стаж, да се съобразят демографските промени и да се предотврати опасността от недостиг на работна ръка, а от друга — че това правило е начин да се избегне прекратяването на трудовия договор при условия, които са унизителни за работниците в напреднал възраст както, и че — в зависимост от положението на пазара на труда или на съответното предприятие, когато засегнатите работници са ограничен брой — разглежданото правило улеснява достъпа и/или задържането на младите хора на пазара на труда (т.33 и 34). По аналогия с решението по дело Rosenbladt Съдът приема, че правилото за 67-годишната възраст не се основава само на факта, че е достигната определена възраст, а по същество отчита и обстоятелството, че в края на професионалната си кариера работникът получава финансово обезщетение чрез заместващ доход под формата на пенсия за осигурителен стаж и възраст (т.42). Припомняйки позицията на юрисдикцията по делото Rosenbladt за липса на прекомерно увреждане на интересите на съответното лице, Съдът отбелязва и обстоятелството, че размерът на пенсията, която получава г‑жа Rosenbladt, е значително по-нисък от този, полагащ се на г‑н Hornfeldt (т.45).

Прави впечатление, че в делата, свързани с прекратяване на трудовите правоотношения при навършване на пенсионна възраст, Съдът не изисква гъвкавост от страна на работодателя към евентуално желание за продължаване на работния цикъл след навършването на тази възраст.

Съдебната практика, свързана със забраната на дискриминация на основание възраст, далеч не се изчерпва с казусите на т.нар. „задължително пенсиониране“, сред които също може да се направи разграничение между общия режим и специфичните режими за пенсиониране за определени категории професии (самолетни пилоти (Prigge), прокурори (Fuchs и Kohler), зъболекари (Petersen), университетски професори (Георгиев) и пр.). За съжаление нейният преглед надхвърля рамките на настоящото изследване. Без претенция за изчерпателност, някои от другите хипотези, визиращи дискриминационно третиране на възрастни работници и служители, включват например въвеждането на максимален възрастов праг за наемане на работа (С‑229/08 Wolf — национална уредба, фиксираща 30-годишна максимална възраст за постъпване на служба като пожарникар), определяне на възнаграждения в зависимост от възрастта (С‑297/10 и С‑298/10 Hennings и Mai — колективен трудов договор относно възнагражденията на договорно наети служители в публичния сектор, който предвижда, че в рамките на всяка степен стъпката на основното възнаграждение на служителя се определя при неговото назначаване в зависимост от възрастта му).

Що се отнася до по-нетипичната хипотеза на дискриминация поради по-млада възраст, биха могли да се споменат въвеждането на възрастова граница, свързана с размера на получаване на надбавки (С‑555/07 Kücükdeveci — национално законодателство, свързано с уволнението, съгласно което при изчисляването на срока на предизвестие не се взема предвид периодът на полагане на труд от заетото лице преди навършване на 25-годишна възраст) и изключването при определяне на възнаграждението на договорно наети държавни служители на професионален опит, придобит преди навършването на 18-годишна възраст (С‑88/08 Hütter).

 

*****

 

В контекста на истинска „пролиферация“ на преюдициалните запитвания в областта на дискриминацията, основана на възраст, Съдът на ЕС е в процес да консолидира в значителна степен практиката си по тази проблематика. Вярна на своята основна мисия да развива и обогатява правото на Съюза, съдебната институция използва материята на трудовото право (напр. прекратяването на трудовото правоотношение поради навършване на пенсионна възраст) като средство, за да развива правото на Съюза и да разширява неговото приложно поле и в крайна сметка и обхвата на собствената си компетентност.

Изследваната юриспруденция сочи, че сезиран с трудовоправни спорове, Съдът надхвърля специфичната проблематика, предмет на разглежданите казуси, и третира основополагащи проблеми на правото на Съюза, като тези на обхвата и действието на неговите общи принципи, отношенията му с националното право, хоризонталния директен ефект на директивите и пр. Като материя, обхващаща хипотези на взаимоотношения между частноправни субекти и правна защита на индивидуални права, Съдът е призован в делата, свързани със забраната на дискриминация на основание възраст, да се произнася по един от основните въпроси на общностния правов ред — прекия хоризонтален ефект на неговите източници, вкл. на общ принцип, създаден от съдебната практика.

Възрастта е специфичен критерий и на практика предимно причини от социално-икономически характер мотивират липсата или наличието на дискриминация основана на възраст, като наред с това нерядко този критерий се съчетава и с други основания за дискриминационно третиране. Последователното прилагане на принципа на забрана на дискриминация означава социалната политика да не се основава на стереотипи, а на индивидуална преценка. Би могло да се поддържа, че като цяло Съдът се стреми да се придържа към този подход, независимо че при мотивирането на някои от решенията си той прибягва до позоваването на стереотипи[94]. Потенциално съществува опасност — предвид спецификата на основанието „възраст“ — Съдът да възприема по-търпим и снизходителен подход по отношение на това основание и да прилага по-нисък стандарт на контрол в сравнение с други основания за дискриминация (като например пол)[95]. Развитието на бъдещата съдебна практика ще даде отговор на основателността на тези опасения, както и по-общо — на проблемите, които ще породи неизбежната еволюция на социалната политика на държавите членки и на Съюза.

 

Литература

Bombois, T. L’arret Age Concern: Radioscopie flou(té)e de l’article 6 de l Directive 2000/78.— JDI, 570—616

Bredt. S.- Compulsory retirement as an instrument to strengthen labour market opportunities for young employment seekers? An annotation to the European Court of Justice’s decision C‑411/05 — Palacios de la Villa.- European Journal of Socaial Stecurity, 2008, N°2, 190—199

Cousins, M. Overview of recent cases before the ECHR and the ECJ and of legislative and policy development (April 2011—June 2011). — European Journal of Social Security, 2011, No 3, 384—388

Fallon, M., D. Martin. Dessine‑moi une discrimination … Journal de Droit Européen (JDE),2010, N° 170, 165—173

Horizontal direct effect — A law of diminishing coherence? Editorial Comments. CLMR, 46, 2008, 1—8.

Kromer, D. Coming of age: The Justification Test in Age Discrimination.- European Law Reporter, 2009, No 9, 301—307

Leroy, Y. La spécificité de la discrimination liée à l’age (Age Concern England, C‑388/07). — Droit social, 2010, No 92

Lhernould, J.-Ph, D.Marin, M. Schmitt. L’actualité de la jurisprudence communautaire et internationale. — Revue de la jurisprudence sociale, 2009, No11, 734—736

M.de Mol. Kücükdeveci:Mangold Rervisited — Horizontal Direct Effect of a General Principle of EU Law. – European Constitutional Law Review, No°6, 2011, 293—308

Martin,D. De Mangold à Bartsch: heurts et malheurs du principe d’égalité en droit communautaire. — JTT, Larcier, 30.11.2008, No 1021, 425—429.

Martin, D. L’arrêt Mangold — Vers une hiérarchie inversée du droit d’égalité en droit communautaire?—JTT, Larcier, 10.3.2006, No 941, 109—116.

Rolin, F. Quelques précisions quant à la nature et au régime de justification des discriminations fondées sur l’âge. Revue des affaires Européennes, 2011,3, p. 609 s

Schmitt, M. Nouvelles décisions de la Cour de justice sur la discrimination liée à l’age: un pas en avant, deux pas en arrière.- Revue de Droit du travail, 2010, 237—239.

Schiek,D. Age discrimination before the ECJ — conceptual and theoretical issues.- CMLR, 48, 2011, 777—799

Schiek,D. Constitutionnal principles and horizontal effect: Kücükdeveci revisited.- European Labour Law Journal; vol. 1, 2010, No 3, 368—379

Temming, F. — The Palacios Case: Turning point in Age Discrimination Law? — European Law Reporter, 2007, N°11, 382—391

Thüsing, G., S.Horler. Case C‑555/07 Seda Kücükdeveci v. Swedex. — CMLR, 47, 2010, 1161—1172

Нормативна уредба

Директива 2000/78/ЕО от 27 ноември 2000 за създаване на основна рамка за равно третиране в областта на заетостта и професиите. ОВ L 303, 2.12.2000, стр. 16

Прилагането на Директива 2000/78/ЕО от 27 ноември 2000 за създаване на основна рамка за равно третиране в областта на заетостта и професиите. Съобщение на Комисията по Съвета, Европейския парламент, Европейския икономически и социален комитет и Комитета на регионите, документ СОМ(2008) 225 окончателен

Съдебна практика на Съда на ЕС до 31 юли 2012

Решение от 22.11.2005 по дело C‑144/04 Mangold, 2005, ECR стр. I‑9981

Решение от 30.11.2006 по дело C‑227/04 P, Lindorfer, 2007, ECR стр. I‑6767

Решение от 16.10.2007 по дело C‑411/05 Palacios de la Villa, 2007, ECR, стр. I‑8531

Решение от 27.9.2008 по дело C‑427/06 Bartsch, Сборник, стр. І‑7245

Решение от 5.3.2009 по дело C‑388/07, Age Concern England, 2009, Сборник стр. I‑1569

Решение от 18.6.2009 по дело C‑88/08 Hütter

Решение от 12.1.2010 по дело C‑341/08 Petersen, Сборник, стр. І‑71

Решение от 19.1.2010 по дело C‑555/07 Kücükdeveci, Сборник, стр. І‑393.

C‑246/09 Bulicke

Решение от 12.10.2010 по дело C‑449/08 Andersen

Решение от 12.10.2010 по дело C‑45/09 Rosenbladt

Решение от 18.11.2010 по дело C‑250/09 Георгиев

Решение от 12.01.2010 по дело C‑229/08 Wolf

Дело C‑86/10 Balaban – запитването е оттеглено и делото приключва с определение за заличаване от 23.5.2011 поради доброволно уреждане на спора между страните

Решение от 21.7.2011 по съединени дела C‑159/10 Fuchs и C‑160/10 Kölher (все още непубликувани в Сборника

Решение от 8.9.2011 по съединени дела C‑297/10 Henning и C‑298/10 Mai, все още не е публикувано в Сборника

Решение от 13.9.2011 по дело C‑447/09 Prigge et al., все още не е публикувано в Сборника

Решение от 7/6/2012 по дело С‑132/11 Tyrolien Airways, все още не е публикувано в Сборника

Решение от 5 юли 2012 по дело С‑141/11 Hornfeldt – все още не е публикувано в Сборника

Дело С‑476/11 Kristensen, висящо

Дело C‑266/11 — искането е оттеглено поради решение по идентичен въпрос

 

***

Link to the summary in French language: LA DISCRIMINATION EN FONCTION DE L’ AGE DANS LA JURISPRUDENCE DE LA COUR DE JUSTICE DE L UNION EUROPEENNE

***

 

* Началник отдел в Съда на ЕС.

[1] Решение по дело С‑144/05, 2005, Rec.I‑9981.

[2] Коментари (предимно критични) на позицията на Съда се съдържат в заключенията на генералните адвокати Geelhold от 16.3.2006 по дело С‑13/05 ChaconNavas,Mazak от 17.2.2007 по дело С‑411/05 PallaciosdelaVilla, Colomer от 24.1.2008 по съединени дела С‑55/07 и С‑56/07 Michaeler, Maduro от 31.1.2008 по дело 303/06 Coleman, Trstenjak от 29.3.2007 по дело С‑80/06 Carp, Sharpston от 22.5.2008 по дело С‑427/06 Bartschи от 30.11.2006 по дело С‑227/04 Р Lindorfer, Bot от 7.7.2009 по дело С‑555/07 Kücükdeveci.

[3] Дело Honeywill, BVerfG.2vB, 2661/06, решение от 26/07/10, в което Федералният конституционен съд потвърждава предимството на правото на Съюза над вътрешното право.

[4] Решение от 16.10.2007 по C‑411/05 PalaciosdelaVilla, 2007, ECRI‑8531, от 11.09.2007 по дело С‑227/04 Р Lindorfer, 2007, ECRI‑6767, от 28.9.2008 по С‑427/06 Bartsch, от 5.3.2009 по C‑388/07, AgeConcernEngland, 2009, ECRI‑1569, 18.6.2009 C‑88/08 Hütter и 12.1.2010 C‑341/08 Petersen

[5] Решение от 19 януари 2010, Сборник, 2010, с. І‑393.

[6] Напр. по делото Kücükdeveci встъпват 6 държави членки.

[7] Запитващата юрисдикция (ArbeitsgerichtMunchen) иска от Съда да се произнесе относно съвместимостта с правото на Съюза на национална правна уредба, която позволява сключването само на срочни трудови договори с лица над 52-годишна възраст, без това да бъде обусловено от други обективни причини освен възрастта на работника.

[8] Ако по отношение на международните актове това твърдение е безспорно, то тезата, че забраната на дискриминация на основа на възраст е присъща за конституционните уредби на държавите членки, е трудно защитима. Не случайно аргументацията на Съда е обект на критики, които наблягат на факта, че към момента на приемане на директивата единствено конституциите на Финландия(чл.6, §1 и 2) и Португалия (чл.59) съдържат подобна забрана, чл.21, §3 от Конституцията на Гърция предвижда закрила на възрастните хора, а в част от държавите даже липсва и законов текст по въпроса. Прави впечатление, че в последващата си практика Съдът никъде не се ангажира с този въпрос, като предпочита да се позове на Хартата (така в Kücükdeveci и след това), тъй като defacto такива общи традиции липсват. Известно е, че възрастта като основание за дискриминация се закрепва най-късно не само в правото на ЕС, но също и в националното право на неговите държави членки.

[9] Обобщен преглед на критичните коментари по делото се съдържа в заключението на генералния адвокат г‑жа E.Sharpston по дело С‑427/06 Bartsch, т.32—41, която отбелязва като основни критиките, че Съдът (по свое усмотрение, необосновано и против волята на законодателя) е разширил приложното поле на директивата, като я е обявил за приложима преди края на отнасящия се до нея преходен период чрез новаторско тълкуване на общ принцип на общностното право, като по този начин е подкопал целта на директния ефект и с тезата си е създал ситуация на значителна правна несигурност (т.31).

[10] Така според Съда „[о]бщностното право не съдържа забрана на всяка дискриминация, основана на възраст, чието прилагане юрисдикциите на държавите членки следва да гарантират, когато евентуално дискриминационно поведение не разкрива никаква връзка с общностното право“. Според Съда такава връзка не може да се създаде преди изтичането на срока за транспониране на директива 2000/78 (вж. решение от 23 септември 2008 по дело С‑427/06, диспозитив, Сборник, с. І‑7245.

[11] Националната уредба, чието съответствие с правото на ЕС е в основата на спора, предвижда, че периодите на полагане на труд от заето лице преди навършване на 25-годишна възраст, не се вземат предвид при изчисляването на срока за предизвестие при уволнение.

[12] Това обстоятелство е в основата на тезата на генералния адвокат по делото Y.Bot, който — без да оспорва съществуването на автономен принцип за забрана на дискриминация на основа на възраст — поддържа, че приложимата правна уредба към казуса е Директива 2000/78, тъй като според него позоваването на общия принцип би лишило от полезно действие директивата (т.47 от заключението).

[13] Вж. т.40 и цитираната там съдебна практика.

[14] Вж. т.57 от цитираното решение.

[15] Заключение на генералния адвокат Mazak по дело С‑411/05 PalaciosdelaVilla, т.96.

[16] Така е и в световен мащаб, като първият антидискриминационен закон на това основание в света., е Тhе American Age Discimination in Employment Act от 1976 г., приет в резултат на съпротивата наработодателите да наемат по-възрастни работници. Заслужава да се отбележи, че нито чл.14 от ЕКПЧ, нито чл.1 от Протокол № 12 към тази Конвенция (от 2000 г., в сила от 1 април 2005 г. за 19 държави, вкл. 6 държави членки на ЕС) включват изрично възрастта сред изброените забранени форми на дискриминационно третиране (разбира се, списъкът не е изчерпателен, но отсъствието на възрастовия признак е показателно).

[17] Чл.19 ДФЕС(предишен чл.13 ДЕО): 1. Без да се засягат другите разпоредби на Договорите и в рамките на правомощията, които те предоставят на Съюза, Съветът може с единодушие, в съответствие със специална законодателна процедура и след одобрение на Европейския парламент, да приема необходимите мерки за борба с дискриминацията, основана на… възрастта…

[18] Вж. в този смисъл решение от 28.10.2004 по дело Lutz Herrera/Комисия (Т‑219/02 и Т‑337/02, т.89) и заключение на генералния адвокат Sharpston от 30.11.2006 по дело Lindorfer/Съвет (С‑227/04 Р, т.65).

[19] Вж.заключение на генералния адвокат CruzVillalon от 19.5.2011 по дело С‑447/09 Prigge т.32.

[20] В решението по вече цитираното дело Kücükdeveci, постановено след влизане в сила на Договора от Лисабон, в т.22 има позоваване на чл.21 от Хартата

[21] Определение от 12.11.2010 по дело С‑339/10 Аспарухов, Естов и др., т.13; определение от 1.03.2011 по дело Chartry, С‑457/08, т.25, решение от 7.06.2012 по дело С‑27/11 Винков, т.56.

[22] ОВ L 303, 2.12.2000 г., с. 16; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 6, с. 7. По-нататък в текста означавана като „директивата“.

[23] Вж. т.42 от решението по дело Age concern England. Преюдициалното запитване е отправено във връзка с иск, с който се оспорва законосъобразността на акта, транспониращ директивата в Обединеното кралство.

[24]Вж.Обяснителните бележки на Комисията към предложението ѝ за Директива, Дос.СОМ(1999)565 final от 25.11.1999.

[25] Чл.9 от ДФЕС и 25-то съображение от директивата.

[26] Вж. Съображение № 8 от Директива 2000/78.

[27] Редица държави, като напр. Германия и Обединеното кралство се възползват от тази възможност.

[28] Затова е предоставен и допълнителният срок за транспониране.

[29] Решение по дело PallaciosdelaVillaт.44 и др.

[30] В обратен смисъл е заключението на генералния адвокат Mazak по делото Palacios de la Villa, в което той приема, че приложното поле на директива 2000/78 трябва да се тълкува стеснително по отношение на недопускането на дискриминация, основана на възраст, и че национална норма, което определя задължителна възраст за пенсиониране, не засяга, за целите на директивата, условия(та)за наемане и условия(та) на труд, включително условията за уволнение и заплащане, и следователно не попада в нейното приложно поле (т.67).

[31] Проблематиката е предмет на т.4 от статията.

[32]Заслужава да се отбележи, че на 2/07/2008 г. Комисията представя на Съвета предложението си за нова директива, целта на която е „да определи рамката на борба с дискриминацията, основана на… възраст … с оглед прилагането в държавите членки на принципа на равното третиране в други области извън заетостта и упражняването на професия“ (чл.1 отПредложение за директива на Съвета SEC (2008)2180, DOC.COM(426) окончателен) Липсата на политическо съгласие между държавите членки по проблематиката възпрепятства към момента приемането на този акт.

[33] Решение от 23.9.2008 по дело С‑427/06 Bartsch (диспозитив). Съдът приема, че вътрешната правна уредба по казуса не попада в приложното поле на правото на ЕС и не представлява мярка за транспониране на общностен акт.

[34]Така например M.Fallon, D.Martin. Dessine‑moiunediscrimination. — JDE, 2010, с. 165 и сл.. Авторите са особено критични към практиката на Съда по казусите, свързани с дискриминацията, основана на възрастов признак, която считат за изпълнена с противоречия и объркваща.

[35]Според него „длъжностно лице, което постъпва на служба в общностна институция, след като през определен период е правило вноски към определена пенсионноосигурителна схема, не се намира в сходно положение с длъжностно лице, наето в началото на професионалната си кариера и правило оттогава вноски към общностната пенсионноосигурителна схема чрез удръжки от заплатата си, и следователно не може да твърди, че е подложено на неравно третиране по отношение на последното. Всъщност, след като размерът на пенсията на длъжностното лице, наето в началото на професионалната му кариера, не се определя по никакъв начин от общия размер на вноските, направени по време на годините на служба, тъй като от една страна, зависи от завършването на кариерата на длъжностното лице на служба в Общностите, отразено в неговата последна заплата, а от друга страна, от продължителността на неговата служба в Общностите, в замяна на това размерът на пенсията на длъжностното лице, което е правило вноски към национална пенсионноосигурителна схема преди да постъпи на служба в Общностите, се определя от последната му заплата и от продължителността на дейността му на служба в Общностите, към което се прибавят годините осигурителен стаж, определени в зависимост от внесения капитал при прехвърлянето на по-рано придобити пенсионни права. Не са обаче съпоставими величини паричната сума, която това длъжностно лице внася в общностния бюджет, и периодът, през който то е на служба в общностните институции“ (т.65—67).

[36] Решение по дело С‑411/96, С‑279/93 и много други.

[37] ЕHHR 252, т.10.

[38] Както бе отбелязано, дискриминацията, основана на възраст не е perse специално защитена в правната система на ЕКПЧ, но може да възникне в контекста на различни права и ЕСПЧ, без да анализира това специфично основание за дискриминация, го разглежда като включено в израза „някакъв друг признак“ (touteautresituation, otherstatus) на чл.14 от ЕКПЧ (ЕСПЧ, Schwizgebel v.Switzerland, 25762/07 от 10.06.2010.

[39] Приета през 1961 г. в Страсбург, ревизирана през 1996г, публикувана в ДВ бр.43 от 2000

[40] Като предвидените в чл. 2, §5, чл.3, ал.4 или чл.4 от директивата.

[41] Напр. Решение от 23.5.1996 по дело С‑237/94 O’Flynnvs. AdjudicationOfficer, Rec. 1996, 2617.

[42] Сдружението с благотворителна цел AgeConcernEngland, ищец в главното производство, поддържа, че критериите, установени в чл.6, §1 от директивата, са по-строги от тези, предвидени в чл.2, §2, като според него чл.6, §1 ограничава допустимите дерогации само до мерките, които отговарят на двойното условие да са оправдани с оглед на обективния и обоснования им характер. Както правителството на ОК, така и Комисията считат, че не трябва да се отдава особено значение на обстоятелството, че в чл.2, §2, за разлика от чл.6, §1 липсва съвместната употреба на термините „обосновано“ и „обективно“, като според Комисията съществената разлика между двете разпоредби се отнася до въпроса „кой трябва да представи обосновка, какъв е характерът на последната и как трябва да бъде доказана“ (вж. цит. решение т.54—57).

[43] Вж. доклада на Комисията по правата и свободите на гражданите, правосъдието и вътрешните работи на Европейския парламент от 6 юни 2000, DT414094FR, PE 285.927, p.4.

[44]Заключение на генералния адвокат Jacobs по дело С‑227/04 Р Lindorfer (Сборник, 2010, с. І‑6767, т.85.

[45] Заключение на генералния адвокат Jacobs по С‑227/04 Р Lindorfer, т.84, ГА Mazak в PalaciosdelaVilla, т.61 и др.

[46] Заключение на генералния адвокат Mazak по дело С‑411/05 PalaciosdelaVilla, т.61.

[47] Заключение на генералния адвокат Mazak по дело С‑388/07, AgeConcernEngland, т.75.

[48] Пак там т.76.

[49] Това общо правило е изтъквано многократно в юриспруденцията (така напр. в заключението на генералния адвокат Е. Sharpston по делото BartschC‑427/06, т.103).

[50] 4-я въпрос на High Court of Justice, Queen’sBenchDivision (Административен съд, ОК) по дело Age ConcernEngland, т.31.

[51] Age ConcernEngland, т.42.

[52]Age ConcernEngland, т.43.

[53] Решение по дело PalaciosdelaVilla, посочено по-горе, т. 56 и 57, по дело Age ConcernEngland, т.45, по дело Petersen, т.40, по дело, Rosenbladt т. 58 и по дело, Fuchs и Köhler т.39. Това становище се поддържа и в едно от последните постановени решения в материята (от 5 юли 2012 г. по дело С‑141/11 Hörnfeld, т.24), в което атакуваната национална уредба, предвиждаща правило за автоматично пенсиониране при навършване на 67-годишна възраст, не съдържа никакви данни, от които да е видна целта, преследвана с въпросната норма.

[54] Вж. Решенията по дело Palacios de la Villa, C‑411/05, Сборник, 2007, с. I‑8531, т. 68 и по дело Rosenbladt, C‑45/09, все още непубликувано в Сборника, т. 41.

[55] Вж. в този смисъл Решение по дело Rosenbladt, посочено по-горе, т. 67 и цитираната съдебна практика.

[56] Решение от 13.09.2011 по дело Prigge и др. С‑447/09, т.48, Решение от 7.06.2012 по дело TyroleanAirways, С‑132/11, т.22 и цитираната съдебна практика.

[57] В този смисъл вж. решенията по дела Palacios de la Villa, т.57, Age ConcernEngland, т.45, Petersen т.40 и др.

[58]Вж. Решение от 16 октомври 2007 г. по дело PalaciosdelaVilla (C-411/05, Сборник, с. I‑8531, т.68 и др.

[59] Age Concern England, т.51 и др.

[60] За първи път Съдът се позовава на този текст в решението си от 21 юли 2011 г. по съединени дела С‑159/10 и 160/10 Fuchs и Kohler, все още непубликувано, т.62.

[61] Решение по дело С‑141/11 Hörnfeld, т.37.

[62] Това не означава, че липсват случаи, в които самият Съд defacto тълкува относими национални разпоредби (като например в цитираното решение Age Concern, т.51).

[63] Вж. т.74 от заключенията по дело С‑447/ 09.

[64] Вж. в този смисъл AgeConcernEngland, т.46 Fuchs, т.52 и др.

[65] Вж. решенията в PalaciosdelaVilla, т.70, Fuchs, т.54 и др.

[66]Тази съвкупност от различни цели откриваме в множество решения като Rosenbladt, Георгиев, Fuchs и др.

[67] Решение по делото Fuchs (т. 50) по казус, който третира съвместимостта на национална уредба, предвиждаща задължително пенсиониране на длъжностни лица на пожизнена служба (в случая на прокурорите) на 65 годишна възраст. Съдът отбелязва, че по отношение на прокурорската професия в Германия ми могло да се счита, че достъпът до тази професия е ограничен от задължението нейните членове да са получили особена квалификация, изискваща успешното преминаване на цикъл от обучения и подготвителен стаж. Освен това според него навлизането на младите би могло да бъде възпрепятствано поради пожизненото назначаване на съответните длъжностни лица.

[68] Решение по съединени дела С‑250/09 и 268/09 Георгиев т.45 и 46 по казус относно съвместимостта на национална уредба, предвиждаща сключване на срочни трудови договори за професори университетски преподаватели след 65 годишна възраст и за задължително пенсиониране на 68 годишна възраст.

[69] Вж. в този смисъл, що се отнася до сключилите договор със здравноосигурителна каса зъболекари, решение по дело Petersen, т. 70 и, що се отнася до университетските професори, решение по дело Георгиев, т. 52.

[70] Вж. Решение от 18 юни 2009 г. по дело Hütter, C‑88/08, Сборник, с. I‑5325, точка 47 и от 8 септември 2011 по съединени дела С‑297 и 298/10 HenningMai, т.77 и 78.

[71] Решение от 13 септември 2011 по дело С‑447/09 Prigge, диспозитив.

[72] Така в решения по съединени дела С‑159/10 и 160/10, т.74.

[73] Пак там, т.73—75.

[74]Вж. в този смисъл решението по AgeConcern, т. 65 и диспозитив, т.3.

[75] „Съмнителни“ са например основанията „пол“ или „раса“.

[76]За по-подробен анализ вж.T.Bombois. — L’arrêtAGE CONCERN: Radioscopieflou(té)edel’article 6 delaDirective 2000/78. — CDE, p. 605—615.

[77] Юриспруденцията на този съд прави ясно разграничение между отделните основания за дискриминация и съответно — на контрола по отношение на тях.Така напр. контролът за дискриминация на основана на полов признак (в качеството му на „съмнителен“ признак) е много по-засилен и строг, отколкото този на основание на възраст.

[78] Подробно за нюансирания подход по отношение на контрола за пропорционалност на Съда вж. D.Schiek. — Age discrimination before the ECJ — Conceptial and theotretical issues.

[79]Решенията по Kücükdeveciи Hütter.

[80] В този смисъл вж. коментара на J.‑Ph.Lhernould, D.Martin и M.Scmitt. L’actualité delajurisprudencecommunautaireetinternationale. — RJS, 11/09, 734—737.

[81] Напр. британската правна уредба, атакувана в AgeConcern, не предвижда императивно автоматично пенсиониране, но позволява на работодателя да прекрати правоотношението при достигането на пенсионна възраст, а в Hornfeldt спорният шведски закон предвижда 1 месечен срок за предизвестие на работник, навършил 67 годишна възраст.

[82] В този смисъл вж. PalaciosdelaVilla, т.69, Rosenbladt, т.43—44 и др.

[83] Заключение по дело С‑411/05 Palacios de la Villa, т.69.

[84] Вж. в този смисъл т.51 от решението по дело PalaciosdelaVilla и др.

[85] Вж. Решение от 22 ноември 2005 г. по дело Mangold, т. 65.

[86] Решение от 16 октомври 2007 г. по дело PalaciosdelaVilla., от 5 март 2009 г. по дело С‑388/07 AgeConcernEngland, от 12 октомври 2010 г. по дело С‑45/09 Rosenbladt, от 18 ноември 2010 по дело С‑250/09 и С‑268/09 Георгиев, от 21 юли 2011 г. по съединени дела С‑159/10 и 160/10 Fuchs и Kohler от 13 септември 2011 г. по дело С‑447/09 Prigge, от 5 юли 2012 г. по дело С‑141/11 Hornfeldt.

[87]Напр. решение от 12 октомври 2010 г. по дело С‑45/09 Rosenbladt, от 18 ноември 2010 г. по дело С‑250/09 и С‑268/09 Георгиев, от 12 януари 2010 г. по дело С‑341/08 Petersen и др.

[88] Решение по дело Palacios de la Villa. За сходно положение вж. и Решение от 12 януари 2010 г. по делоPetersen (C‑341/08, все още непубликувано в Сборника).

[89] Решение по дело Palacios de la Villa, т.73.

[90] За сведение пенсията възлиза на 253,19 евро месечно, изчислена на основа на положен труд 40 часа месечно в продължение на 39 години (т.20—26).

[91] Чл.10 от AGG (Общ закон за равното третиране от 14.08.2006), който транспонира Директива 2000/78 и чл.19 от общозадължителния рамков колективен трудов договор за работниците от сектора на индустриалното почистване

[92] Вж. решение по дело Rosenbladt, т.49.

[93] Преюдициално запитване на Söderstörnstingsrätt от 18 март 2011 г., решение от 5 юли 2012 г., все още непубликувано. Г‑н Hornfeldt, чиято жалба е в основата на преюдициалното запитване, е работил в продължение на дълъг период на непълно работно време, поради което пенсията му за осигурителен стаж и възраст е ниска.

[94] Напр. в Rоsenbladt, т.43—45 или Wolf — 39—41.

[95] Вж. в този смисъл коментара на L.Senden на решението по дело C‑227/04 P Lindorf в CMLR, 47, 2010, 521.