ДЪРЖАВНИТЕ ПОМОЩИ В БЪЛГАРСКИЯ ЕНЕРГИЕН СЕКТОР ПРЕЗ ПРИЗМАТА НА ПРАВОТО НА ЕС

Author

Александър Галендинов[1]

Димитър Илиев[2]

 

Съдържание

I. Механизми за подпомагане производството на енергия от възобновяеми енергийни източници от гледна точка на европейските правила за държавни помощи

1.Европейската политика за насърчаване на производството на енергия от възобновяеми енергийни източници. 

2.Предсатвлява ли българският механизъм за насърчаване на ВЕИ държавна помощ?

3.Позиция на ДКЕВР по отношение на българския механизъм за насърчаване на ВЕИ

4.Ролята националните съдилища. 

 

II.Дългосрочни договори за изкупуване на електрическа енергия в светлината на правото на ЕС за държавните помощи.

 

1.Прекратяване на дългосрочните договори за изкупуване на електроенергия в Полша 

2.Дългосрочни договори за изкупуване на електроенергия в Унгария. 

3.Обжалване на решението на ЕК пред Общия съд на ЕС

3.1 Дългосрочните договори за изкупуване на енергия, сключени преди присъединяването на Унгария към ЕС, представляват нова държавна помощ.

3.2 Държавно предприятие, изкупуващо енергия по силата на дългосрочни договори, не отговаря на критериите за частен инвеститор, опериращ в условията на пазарна икономика

3.3 Производителите с дългосрочни договори не предоставят услуга от общ икономически интерес  

3.4 Държавата членка следва да изчисли точния размер на сумите, подлежащи на възстановяване  

4.Невъзвръщаемите разходи в енергийния сектор могат да бъдат компенсирани. 

5.Дългосрочните договори за изкупуване на енергия през погледа на българския енергиен регулатор 

6.Дългосрочните договори за изкупуване на електроенергия през призмата на международното инвестиционно право. 

7.Заключение. 

            Предизвикателствата и проблемите, свързани с енергийния сектор, продължават да бъдат сред водещите новини и да привличат общественото внимание във всички европейски държави, включително и в България. Едновременно с това въпросите, касаещи енергетиката, влизат в компетентността на европейските институции и приложното поле на правото на ЕС. Такива въпроси са, например, строителството на газопровода „Южен поток“[3], посредничеството на Европейската комисия при преговорите между руската корпорация „Газпром“ и украинската „Нафтогаз“[4], антитръстовите производства на Генерална Дирекция „Конкуренция“ срещу „Българския Енергиен Холдинг“[5] и т.н.

            Особено чувствителни се оказват и въпросите, които непосредствено засягат обикновения потребител и най-вече цената, която той трябва да заплати. Свидетелство, за тази чувствителност са и масовите протести, разтърсили България в началото на 2013 г. Тези събития направиха очевидна нуждата от предприемане на последователна и грамотна енергийна политика от страна на държавата, като такава политика не би била възможна без последователното спазване на принципа на върховенство на закона. В тази връзка, особена важност имат и нормите на правото на Европейския съюз (ЕС), чието прилагане, що се отнася до българския енергиен сектор, е не винаги очевидно. В частност особено важно е спазването на европейските норми, касаещи контрола върху държавните помощи[6].

            Както е добре известно, понятието „държавна помощ“ намира своето определение в чл. 107(1) Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС), съгласно който всяка помощ, предоставена от държава членка или чрез ресурси на държава членка, под каквато и да било форма, която нарушава или заплашва да наруши конкуренцията чрез поставяне в по-благоприятно положение на определени предприятия или производството на някои стоки, доколкото засяга търговията между държавите членки, е несъвместима с вътрешния пазар. Въпреки това, следва да се уточни, че независимо от привидно абсолютната забрана, държавна помощ може да бъде предоставена, при условие, че тя е разрешена от Европейската комисия. Именно с тази цел чл. 108(3) ДФЕС предвижда, че Европейската комисия следва да бъде информирана в разумен срок по отношение на всички планове за предоставяне или изменение на помощта, като заинтересованата държава членка не може да започне да прилага предложените мерки до постановяване на окончателното решение на Комисията относно съвместимостта на помощта с вътрешния пазар.

            Следва да се посочи, че правилата относно държавните помощи са приложими в практически всички икономически сектори на Европейския съюз, включително и в енергийния сектор на България. Както вече беше посочено, правилото е, че ако една мярка представлява държавна помощ по смисъла на чл. 107(1) ДФЕС, то по силата на чл. 108(3) ДФЕС тя трябва да бъде нотифицирана до ЕК, която трябва да се произнесе относно съвместимостта на мярката с вътрешния пазар. Разбира се, следва да се има предвид, че правото на ЕС предвижда и изключения от това правило, като например изключението de minimis, при което, ако предоставената помощ не надвишава 200 хил. евро в рамките на три години, тя не трябва да бъде нотифицирана[7]. Също така, нотификация не се изисква и в случай, че мярката попада в една от предвидените категории от Регламента за групово освобождаване[8].

            Може да се каже, че от известно време въпросът за държавните помощи в българския енергиен сектор е предмет на особен интерес. В частност, този интерес е тясно обвързан с често повдиганата проблематика относно цената на електрическата енергия за крайните потребители и тази за индустриалните клиенти. Както е известно, цената на електрическата енергия в България включва в себе си редица ценообразуващи компоненти, като например разходите, свързани с насърчаването на производството на енергия от възобновяеми енергийни източници (ВЕИ), или разходите, произтичащи от дългосрочни договори за изкупуване на електрическа енергия сключени между НЕК и някои частни производители на електроенергия. Това, което прави впечатление е, че сред многобройните гледни точки по тези, по принцип, добре познати тематики рядко може да се срещне гледната точка на европейското право. Такава ситуация е до известна степен изненадваща, предвид че именно европейското право може да даде отговор на много от често задаваните въпроси.

            Именно поради тези съображения, настоящата статия ще анализира и представи, от гледна точка на европейското право, някои от основните въпроси, свързани с механизмите за подпомагане производството на енергия от възобновяеми енергийни източници (I), както и въпросите, засягащи дългосрочните договори за изкупуване на електрическа енергия (II) от гледна точка на европейските правила за държавни помощи.

I.                   Механизми за подпомагане производството на енергия от възобновяеми енергийни източници от гледна точка на европейските правила за държавни помощи

1. Европейската политика за насърчаване на производството на енергия от възобновяеми енергийни източници

            Насърчаването на производството на енергия от възобновяеми енергийни източници (ВЕИ) е един от приоритетите на европейската енергийна политика. За това свидетелства и чл. 194 в) ДФЕС, който изрично посочва, че ЕС има за цел „да насърчава […] разработването на нови и възобновяеми енергийни източници“.

            Интересът към „зелената енергия“ от страна на европейските институции е засвидетелстван  още през 1986 г. когато Съветът на Европейските общности акцентира върху необходимостта делът на възобновяемите енергийни източници да бъде значително увеличен в общия енергиен баланс на държавите членки[9]. По-късно Европейската комисия (ЕК) заявява, че увеличаването на производството на енергия от възобновяеми източници ще допринесе както за подобряването на енергийната независимост на държавите членки, така и за опазването на околната среда[10]. При всички положения, Комисията счита, че значителното увеличение на използването на възобновяеми енергийни източници е «no regrets option»[11], тъй като развитието на този сектор ще стимулира и развитието на високите технологии, както и ще способства за създаването на нови работни места. Затова не е изненадващо, че през март 2007 г.[12] лидерите на държавите членки на ЕС формулират и конкретните параметри, които следва да бъдат изпълнени до 2020 г. Заявените от тях цели, известни като „Цели 20/20/20“, посочват, че до 2020 г. държавите членки трябва да съкратят емисиите на въглероден диоксид с 20% в сравнение с нивата от 1990 г., да намалят консумацията на енергия с 20%, като същевременно се постигне целта делът на енергията от възобновяеми източници да е 20% от общия енергиен микс в рамките на ЕС. Тези цели са впоследствие възприети  от директива 2009/28/ЕО от 23 април 2009 година за насърчаване използването на енергия от възобновяеми източници[13].

            Следва да се отбележи, че заложената в директива 2009/28/ЕО цел от 20% „зелена енергия“ се отнася за общия енергиен микс в рамките на ЕС, което не значи, че всяка една държава членка трябва да достигне 20% поотделно. В частност, директивата съдържа списък[14], в който се изброени индивидуалните цели за всяка държава, като съответните цели са възприети по предложение на самите държави членки. Така например, заложената цел, която трябва да достигне Люксембург по отношение на енергията от възобновяеми източници до 2020 г. е едва 11%. Предвиденият дял за Малта пък е 10%, докато за Чехия той е 13%. Целта, определена за България, по нейна собствена инициатива, се равнява на амбициозните 16% „зелена енергия“ от общия енергиен микс на страната. Може да са направи констатацията, че по този начин България доброволно се е ангажирала с постигането на цел, която е по-висока от тези на редица европейски държави, включително и такива със статистически по-висок стандарт на живот, като Белгия (с поставена цел от 13%) или Обединеното Кралство (15%).

            Що се касае до конкретните начини за постигане на поставените цели, ЕК изхожда от разбирането, че на този етап европейските енергийни пазари не могат сами да осигурят желаното количество „зелена енергия“. Ето защо Комисията счита, че за да се постигнат програмираните равнища на енергия от възобновяеми източници е необходима държавна намеса, която да подкрепи развитието на този „новозараждащ се отрасъл“[15]. Поради тази причина, Комисията окуражава държавните намеси, които да спомогнат за създаването на условия за инвестиции в производството на енергия от ВЕИ[16]. Именно с тази цел чл. 3, ал. 2 от директива 2009/28/ЕО предвижда, че държавите членки могат да прилагат „схеми за подпомагане“ в тази област.

            Въпреки това, независимо от вида и формата на схемата за подпомагане, в случай, че тя съдържа държавна помощ, тя следва да бъде нотифицирана до Европейската комисия по силата на чл. 108(3) ДФЕС, за да може ЕК да се произнесе относно съвместимостта й с европейските правила за държавни помощи по смисъла на чл. 107(1) ДФЕС[17].

            Едновременно с това, съгласно чл. 4, ал. 1 от директива 2009/28/ЕО, всяка държава членка приема национален план за действие относно енергията от възобновяеми източници, който също следва да бъде нотифициран на ЕК. Тоест, схемите за подпомагане на „зелена енергия“ подлежат, по принцип, на двойна нотификация – веднъж по отношение на националния план за действие по смисъла на чл. 4, ал.1 от директива 2009/28/ЕО и веднъж по отношение на правилата за държавни помощи по смисъла на чл. 107(1) ДФЕС, в случай че съответната схема може да бъде определена като държавна помощ. Може да се каже, че ако нотификацията на националния план има за цел да покаже какво държавата членка възнамерява да прави, то нотификацията по отношение на правилата за държавна помощ има за цел да покаже по какъв начин това ще бъде направено. Също така, от процедурна гледна точка, докато нотификацията на националния план се прави пред Генерална дирекция „Енергетика“, то нотификацията относно държавната помощ се прави пред Генерална дирекция „Конкуренция“ на ЕК.

            В това отношение, България надлежно е изпълнила своето задължение по горепосочения чл. 4, ал.1, чрез нотификация на т. нар. „Национален план за действие за енергията от възобновяеми източници“ от 30 юни 2010 г.[18]. Остава обаче отворен въпросът дали България е трябвало освен това да нотифицира от самото начало ЕК за разглежданата схема и по реда на чл. 108 ДФЕС.

            Въпросът за това коя мярка представлява държавна помощ и коя не, може да се окаже особено сложен. Пример в това отношение е решението на Съда на ЕС PreussenElektra[19] от 13 март 2001 г. В случая, Съдът постановява, че задължението за изкупуване на „зелена енергия“ на преференциални цени, наложено от държавата върху частните предприятия, не представлява държавна помощ, тъй като задължението не води до директен или индиректен трансфер на държавни ресурси от държавата към производителите на енергия от възобновяеми източници[20].

            В свое скорошно решение по дело Association Vent de Colère![21] Съдът на ЕС имаше отново възможност да се произнесе по отношение на това дали една мярка за подпомагане производството на “зелена енергия” следва да бъде считана за държавна помощ.В решението си, Съдът взима предвид факта, че изплатените от крайните потребители средства се прехвърлят в Caisse des dépôts et consignations[22] – упълномощено от френската държава ведомство, което осъществява дейности по административно, финансово и счетоводно управление за сметка на френския енергиен регулатор[23]. В частност, ведомството централизира получените средстава по специална сметка, преди да ги приведе на съответните електроенергийни оператори, действайки по този начин като посредник при управлението на тези средства. Освен това Съдът взима предвид факта, че изпълнителният орган на ведомството се назначава от френското Народно събрание, от Сената и от други обществени институции. Поради съвкупностто от тези елементи Съдът счита, че така управляваните средства трябва да се разглеждат като суми, намиращи се под публичен контрол, тъй като те са постоянно на разположение на държававата или нейните органи. По този начин, решението Association Vent de Colère! се отличава от решението PreussenElektra, където макар да е съществувало законово задължение за предприятията да изкупуват произведената „зелена енергия“ на нормативно определени минимлани цени, средствата за нейното закупуване не са попадали в нито един момент под публичен контрол. Закупуването се е извършвало от частни предприятия, които не са били оправомощавани от съответната държава членка да управляват държавен ресурс, а са били обвързани от задължение за изкупуване чрез собствените си финансови ресурси[24].

            Трудността относно това дали една мярка за подпомагане на производството на енергия от възобновяеми източници представлява държавна помощ или не, е засвидетелствана и от практиката на ЕК. Така в решението[25] си по отношение на съвместимостта на румънските „зелени сертификати“ с правилата за държавни помощи, Комисията излага мотиви поради, които схемата може да се счита за държавна помощ и такива, поради които мярката не следва да бъде разглеждана като държавна помощ[26]. Въпреки това, Комисията счита, че няма необходимост да се произнася с положителност за това дали мярката представлява държавна помощ или не, тъй като при всички случаи тя е съвместима с правилата на европейското конкурентно право[27].

            В светлината на горепосочените съображения, следва логичният въпрос – българският механизъм за задължително изкупуване на зелена енергия на преференциална цени представлява ли държавна помощ или не?

2. Предсатвлява ли българският механизъм за насърчаване на ВЕИ държавна помощ?

            За да се отговори на този въпрос, следва да се провери дали критериите за приложимост на чл. 107(1) ДФЕС са изпълнени. Както е известно, за да бъде приложим чл. 107(1) ДФЕС, на първо място, трябва да става въпрос за държавна намеса посредством държавни средства. Второ, тази намеса трябва да е в състояние да засегне търговията между държавите членки. Трето, тя трябва да предоставя предимство на своя получател. Четвърто, тя трябва да нарушава или да заплашва да наруши конкуренцията[28].

            Що се отнася до първото условие, и съгласно установената практика на Съда на ЕС, за да може да бъде квалифицирана като държавна помощ по член 107(1) ДФЕС, въпросната мярка трябва, от една страна, да бъде пряко или непряко предоставена посредством държавни ресурси, и от друга страна, отговорността за нея да се носи от държавата[29].

На първо място, следва да се разгледа дали публични органи са участвали в приемането на тази мярка[30]. В България задължението за изкупуване на „зелена енергия“ по преференциални цени е въведено с приемането на Закона за енергията от възобновяеми източници (ЗЕВИ)[31]. Съгласно европейското право, това обстоятелство е само по себе си достатъчно, за да се приеме, че  отговорността за въпросната мярка се носи от държавата[32]. На второ място, що се отнася до условието предимството да бъде пряко или непряко предоставено посредством държавни ресурси, следва да се напомни, че понятието за помощ би могло да се отнася и до мерки, които не включват прехвърлянето на държавни ресурси[33]. Всъщност понятието за намеса чрез държавни ресурси цели да включи, освен предоставените пряко от държавата предимства, и тези, които са предоставени посредством публична или частна организация, определена или учредена от държавата, за да прилага схемата за помощи[34]. Относно българската схема за подпомагане на производството на „зелена енергия“, следва да се напомни, че съгласно чл. 31(1) от ЗЕВИ[35], електрическата енергия от възобновяеми източници се изкупува от „Националната Електрическа Компания“ ЕАД (НЕК) по определената от Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР) преференциална цена. Както е известно собственик на капитала на НЕК е Български енергиен холдинг[36], който пък е 100% собственост на българската държава, като правото на собственост от страна на държавата се упражнява от Министъра на икономиката и енергетиката[37]. Освен това, макар и разходите на НЕК, произтичащи от задължението му за изкупуване на произведената „зелена енергия“, да са включени в цената, която заплащат всички крайни потребители, според европейското право, тази сума остава под публичен контрол и следователно на разположение на националните власти, което е пък достатъчно за квалифицирането ѝ като „държавен ресурс“[38].

            Що се отнася до второто условие, тоест до възможността за засягане на търговията между държавите членки, следва да се припомни, че относително малкото значение на помощта или относително скромната големина на предприятието получател не изключват a priori възможността търговията между държавите членки да бъде засегната[39]. В това отношение следва да се отбележи, че съгласно практиката на ЕК, предвид контекста на либерализиране на пазара на електроенергия, производителите на електроенергия, независимо дали „зелена“ или конвенционална, са в конкуренция с производителите на електроенергия от останалите държави членки. Само по себе си това обстоятелство е достатъчно, за да се установи, че помощта е в състояние да засегне търговията между държавите членки[40]. Любопитно е да се отбележи, че според ЕК, търговията би била засегната дори и в случай, че механизмът за подпомагане на производство на „зелена енергия“ засяга Кипър, чиято електроенергийна мрежа дори не е физически свързана с мрежите на други държави членки[41]. Поради тези съображения задължителното изкупуване от страна на НЕК на електроенергията от възобновяеми източници би могло да засегне търговията между държавите членки по смисъла на чл. 107(1) ДФЕС.

            По отношение на третото и четвъртото условие, които са свързани с т. нар. “условие за селективност”, следва да се припомни, че за държавни помощи се считат намесите, които под каквато и да било форма са в състояние пряко или непряко да поставят определени предприятия в по-благоприятно положение или които трябва да се считат за икономическо предимство, което предприятието-получател не би получило в нормални пазарни условия[42]. В частност, съгласно практиката на ЕК, доколкото задължителното изкупуване на енергията от възобновяеми източници на преференциални цени облагодетелства само производителите на такъв вид енергия, тя притежава избирателен характер[43]. Благодарение на преференциалната цена, производителите на „зелена енергия“ реализират произведената електроенергия на цена, която е по-висока от пазарната цена, което създава предимство за тях, като способства за изкривяването на конкуренцията на пазара[44].

            Предвид горепосочените съображения, както и в светлината на решението Association Vent de Colère!, може да се направи извод, че някои от разпоредбите на ЗЕВИ, в съчетание с утвърдените от ДКЕВР преференциални цени за изкупуване на енергия, произведена от възобновяеми източници, представлява държавна помощ по смисъла на чл. 107(1) ДФЕС.

3. Позиция на ДКЕВР по отношение на българския механизъм за насърчаване на ВЕИ

            Всъщност, това е и заключението, до което достигна и ДКЕВР, която наскоро сезира ЕК относно схемите за подпомагане на производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници[45]. По-конкретно, в мотивите на своето решение решение №ЕЕ-1 от 27.05.2014г., ДКЕВР не изключва възможността за нарушение на европейското право, изразяващо се в предоставянето на „прекомерна държавна помощ на производители на електрическа енергия от възобновяеми източници“[46]. Според българския енергиен регулатор, извършеният анализ на ВЕИ сектора показва, че инсталираните мощности многократно надвишават и преизпълняват заложените цели в план „20-20-20“, като същевременно са постигнати при икономически обременяващи условия за крайните потребители и бизнеса, както и за енергийната система като цяло. Според ДКЕВР, определянето на преференциалните цени веднъж годишно[47] не отразява трайната тенденция за бързо поевтиняване на инвестиционните разходи за изграждане на обекти за производство на електрическа енергия от възобновяеми източници, които са основен ценообразуващ елемент, което води до завишаване на формираните преференциални цени. Енергийният регулатор счита, че регламентираната в българското законодателство схема, при която е налице задължение за изкупуване от страна на НЕК на произведената от ВЕИ енергия по завишени преференциални цени, като в същото време на производителите от ВЕИ са гарантирани дългосрочни договори и прекомерна възвръщаемост на инвестициите, представлява прекомерна държавна помощ, която я прави несъвместима с вътрешния пазар.

            Решението на ДКЕВР е важно най-малкото поради две причини. От една страна, в мотивите на решението си енергийният регулатор на практика се произнася относно съвместимостта или по-скоро несъвместимостта на механизмите за подпомагане на ВЕИ сектора с правилата на вътрешния пазар. Подобни разсъждения обаче, макар и интересни, не влизат в правомощията на ДКЕВР, тъй като решението дали една държавна мярка е съвместима или не, е правомощие единствено и само на ЕК и на никой друг.

            Правомощията на ДКЕВР му давата възможност да прецени дали условията за държавна помощ по смисъла на чл. 107(1) ДФЕС са налице и в случай, че това е така да нотифицира ЕК. Разбира се, в конкретния случай ДКЕВР именно това и прави в изпълнение на чл. 108(3) ДФЕС, съгласно който държавите членки следва да информират ЕК по отношение на всички планове за предоставяне или изменение на държавна помощ. Въпреки това, инициативата на ДКЕВР е доста закъсняла. Горепосочената разпоредба на чл. 108(3) ДФЕС изрично посочва, че държавите членки следва да нотифицират „всякакви планове за предоставянето или изменението на помощта“, като същевременно уточнява, че „заинтересованата държава членка не може да започне прилагането на предложените мерки, докато тази процедура не доведе до постановяването на окончателно решение“. Тоест, ако българският механизъм за подпомагане на производството на „зелена енергия“ представлява държавна помощ по смисъла на чл. 107(1) ДФЕС, то той е следвало да бъде нотифициран непосредствено преди приемането или влизането му в сила, така както са направили редица други държави като например Румъния[48], Чехия[49], Словения[50], Естония[51]. От друга страна, факт е, че България не е единствената държава членка, която не е нотифицирала навременно ЕК относно механизма за подпомагане на ВЕИ сектора. Така например, често се посочва обстоятелството, че дори  и някои от по-големите държави членки, като напр. Полша, все още не са изпълнили задълженията си по чл. 108(3) по отношение на прилаганите механизми за подпомагане производството на „зелена енергия“[52].

            В случай че държавата членка не уведоми Комисията за своите планове за предоставяне или изменение на помощта, преди да бъде приведена в действие, то тя се счита за неправомерна от момента на предоставянето й[53]. В този случай, по принцип, неправомерната помощ следва да бъде възстановена от предприятието-бенефициер с лихвите от датата, на която тя е била предоставена на разположение на бенефициера до датата на нейното действително възстановяване. Ето защо, отсъствието на уведомление на ЕК представлява сериозен риск, не само за самата държава членка, но най-вече за предприятията, които не само биха били принудени да върнат неправомерната помощ, но и да изплатят лихви.

4. Ролята националните съдилища

            В тази връзка следва да се отбележи и ролята националните съдилища в случаите на отпусната неправомерна държавна помощ. Както е известно, чл. 108(3) от ДФЕС е директно приложим и дава права на засегнатите страни като например конкуренти на бенефициента. В частност, засегнатите страни могат да заведат иск пред компетентните национални съдилища срещу органа на публичната власт, който отпуска помощта. Както посочва ЕК[54], правораздаването по тези искове и защитата на правата на засегнатите страни, произтичащи от чл. 108(3) ДФЕС, представляват една от най-важните функции на националните съдилища в областта на държавните помощи. Във връзка с това националните съдилища трябва да постановят всички подходящи мерки, в съответствие с националното законодателство, в случаите на неизпълнение на задължението за нотификация по смисъла на чл. 108(3) от ДФЕС.

            Съгласно установената практика на Съда на ЕС, националните съдилища са компетентни да решават дали една мярка представлява държавна помощ, без обаче да разполагат с компетентност да преценят дали тази мярка е съвместима с вътрешния пазар[55]. Когато са налице съмнения относно квалификацията на една мярка като държавна помощ, националните съдилища могат да се обърнат към Комисията за становище, като тази възможност не засяга възможността и/или задължението им да отправят преюдициално запитване съгласно член 267 от ДФЕС[56]. Що се касае установяването на съвместимостта на мярката с вътрешния пазар, то преценката за това е от изключително правомощие на Комисията и подлежи на съдебен контрол от страна на Съда на ЕС[57].При все това, правомощията на Комисията да защити засегнатите от неправомерно предоставената помощ страни, са ограничени. Съгласно решенията по делата „Boussac“[58] и „Tubemeuse“[59] Комисията не може да приема окончателни решения, разпореждащи възстановяване на помощта, само на основание, че не е била уведомена за помощта в съответствие с чл. 108(3) ДФЕС. За да може да разпореди възстановяване на помощта тя трябва първо да извърши пълен анализ относно съвместимостта на мярката с вътрешния пазар, което отнема време.

            Именно в светлината на тези съображения, производствата пред националните съдилища са особено важен механизъм за правна защита за конкурентите и други трети страни, засегнати от предоставянето на неправомерна държавна помощ. Както посочва ЕК[60], достъпните възможности за правна защита пред националните съдилища, които се осъществяват съгласно националното процесуално право, следва да включват:

а) предотвратяване на изплащане на неправомерна помощ;

б) възстановяване на неправомерна помощ;

в) изплащане на лихва върху размера на отпуснатата помощ;

г) обезщетение за вреди на конкуренти и други трети страни; и

д) временни мерки срещу неправомерна помощ.

            Следва да се посочи, че едни от най-важните решения на Съда на ЕС, касаещи механизмите за подкрепа на „зелената енергия“ и в частност решенията PreussenElektra[61] и Association Vent de Colère![62], са постановени във връзка с производства пред национални съдилища с цел осигуряване защита на правата по чл. 108(3) ДФЕС на засегнати трети страни. Поради тези съображения, не е изключено конкуренти или засегнати трети страни да се позоват на разпоредбата на чл. 108(3) ДФЕС и по отношение на българския механизъм за подкрепа на ВЕИ сектора.

            В светлината на гореизложените разсъждения може да се направи заключението, че българският механизъм за подпомагане на производството на „зелена енергия“ съдържа елементи на държавна помощ по смисъла на чл. 107(1) ДФЕС. Следователно, той е трябвало да бъде нотифициран до ЕК още преди влизането си в сила, съгласно чл. 108(3) ДФЕС. Ако установи, че е налице държавна помощ, националният съд може да разпореди нейното възстановяване от страна на бенефициента[63] или да наложи някои от другите мерки, изброени по-горе, тъй като липсата на нотификация прави сама по себе си помощта неправомерна с всички произтичащи от това последеци. Решението за възстановявнае, обаче, няма правен ефект върху преценката за съвместимост на мярката с вътрешния пазар, която е изключително правомощие на ЕК.. Наред с това, навременната нотификация  по чл. 108(3) ДФЕС, би позволило да се избегне ситуация, при която „прекомерната помощ“ в полза на „зелената енергия“ е за сметка на крайните потребители – битови или индустриални.

            Друг въпрос, засягащ проблематиката за прилагането на държавните помощи е и въпросът за т.нар. дългосрочни договори за изкупуване на електрическа енергия.

II.                Дългосрочни договори за изкупуване на електрическа енергия в светлината на правото на ЕС за държавните помощи

В средата на 90-те години на XX век, редица държави от Централна и Източна Европа започват модернизация на енергийните си сектори чрез осъвременяване на производствените мощности. Постигането на тази цел предполага реализирането на значителни инвестиции. Поради тази причина някои държави започват да сключват дългосрочни договори за изкупуване на енергия с частни предприятия като по този начин целят да привлекат инвеститори.

1. Прекратяване на дългосрочните договори за изкупуване на електроенергия в Полша

            Такива договори са характерни в частност за полския енергиен сектор, като между 1994 г. и 1998 г. са сключени дългосрочни договори, някои от които с продължителност до 2027 г., по силата на които полският мрежов оператор има задължението да изкупува определено количество електроенергия на фиксирана цена., По този начин на производителите се гарантира безрискова възвръщаемост на инвестицията, както и гарантирана печалба[64].

            С решение от 25 септември 2007 г. ЕК уведомява Полша за необходимостта да преустанови предоставянето на държавна помощ чрез дългосрочни договори за изкупуване на електроенергия[65]. В решението си Комисията приема, че дългосрочните договори представляват неправомерна държавна помощ, несъвместима с вътрешния пазар по смисъла на чл. 87(1) от ДЕО[66]. В същото време, Комисията разрешава на Полша да приложи  система за компенсиране на разходите, които възникват в резултат на прекратените договори и не могат да бъдат компенсирани от производителя[67]. В частност, Комисията стига до заключението, че компенсацията не може да надвишава това, което е необходимо за възстановяване на направените  инвестиционни разходи, включително и предвиждане на  разумен марж на печалба, като определянето на компенсациите трябва да е в съответствие с критериите, заложени в Методиката на ЕК за изчисляване на невъзвръщаемите разходи[68].

2. Дългосрочни договори за изкупуване на електроенергия в Унгария

            Дългосрочни договори с цел насърчаване на инвестициите са били сключени и в Унгария. През 2008 г. след нотификация направена от унгарските власти, Комисията констатира наличието на дългосрочни договори за изкупуване на електрическа енергия сключени между държавната електрическа компания „MVM“ и производители на електроенергия[69], като договорите покриват около 80% от унгарския пазар[70]. През май 2008 г. ЕК стига до извода, че дългосрочните договори за изкупуване на електрическа енергия представляват неправомерна държавна помощ, по смисъла на чл. 87(1) от ДЕО (сега чл. 107(1) ДФЕС), отпусната в полза на производителите на електроенергия и че същата е несъвместима с вътрешния пазар. Комисията посочва, че държавната помощ се изразява в задължението на държавната енергийна компания да закупува определен капацитет и гарантирани минимални количества електрическа енергия на цена, която покрива фиксираните, променливите и капиталови разходи, като в допълнение се гарантира и възвръщаемост на инвестицията. Въз основа на тези съображения в диспозитивната част на решението си ЕК постановява, че договорите сключени между унгарското държавно дружество MVM “съдържат държавна помощ”, която “не е съвместима с европейското право”. Освен това, ЕК посочва, че Унгария трябва да се “въздържи от предоставянето на тази помощ” както и да си върне вече предоставената помощ считано от момента на присъединяването на Унгария към ЕС.

  1. Обжалване на решението на ЕК пред Общия съд на ЕС

            Някои от засегнатите производители на електроенергия в Унгария решават да оспорят решението на Комисията пред Общия съд на Европейския съюз. В частност, искове за отмяна са подадени от Budapesti Erőmű Zrt, което е дъщерно предприятие на Électricité de France International SA. В решението си от 13 февруари 2012 г., постановено по съединени дела T-80/06 и T-182/09[71],  Общият съд на ЕС оставя в сила решението на ЕК.

В подадените искове за отмяна жалбоподателят излага поредица от аргументи, навеждащи към порочността на обжалваното решение. За целите на настоящия анализ ще се спрем на тези, които ни се струват най-важни и позволяват да се открои проблематиката на дългосрочните договори за изкупуване на електрическа енергия.

3.1 Дългосрочните договори за изкупуване на енергия, сключени преди присъединяването на Унгария към ЕС, представляват нова държавна помощ

Както е известно, в случай, че една мярка представлява нова държавна помощ, то тя трябва да бъде задължително нотифицирана до ЕК по силата на чл. 108(3) ДФЕС. В случай обаче, че мярката е съществуваща държавна помощ, тоест мярка, която е била в сила още преди присъединяването на държавата към ЕС, то тя, по принцип, не подлежи на нотификация по общия ред на чл. 108(3) ДФЕС.

В тази връзка, жалбоподателят оспорва заключението на ЕК, според което сключените договори за изкупуване на енергия представляват нова държавна помощ. Жалбоподателят защитава тезата, че за определянето на договорите като съществуваща или нова държавна помощ, следва да се вземат предвид датите, на които договорите са били сключени. По този въпрос Съдът констатира, че действието на процесните договори е  започнало преди присъединяването на страната към ЕС, като са продължили да бъдат в сила и след това. Съдът намира, че тези договори попадат в обхвата на специалните разпоредби, предвидени в Анекс IV от Договора за присъединяване на Унгария към ЕС[72], съгласно които съществуващи държавни помощи са тези, които попадат в една от трите изчерпателно изброени категории, като обаче нито една от тях не посочва процесните договори. Според Съда, всяка друга държавна помощ, която е извън обхвата на тези три категории, следва да бъде считана за нова държавна помощ.

Освен това, Съдът напомня, че съгласно чл. 1 (b) (v) от регламент 659/1999[73], мярка, която в момента на своето въвеждане не е представлявала държавна помощ, може впоследствие, при наличието на нови обстоятелства като например либерализацията на енергийните пазари, да придобие характеристиките на нова държавна помощ.

Също така, Съдът посочва, че още с подписването на Европейското споразумение за асоцииране на Унгария от 16 декември 1991 г. и влезнало в сила на 1 февруари 1994 г., т.е. преди сключването на дългосрочните договори, Унгария е поела задължението да приведе своето национално законодателство в съответствие с европейските правила на конкуренция. Наред с това, Съдът се позовава и на Договора за присъединяване, който задължава Унгария да приеме т. нар. acquis communautaire като прави извода, че след 1 май 2004 г. то е приложимо за всички действащи договори в новоприетата държава членка с изключение на тези, за които това е било изрично предвидено в самия договор за присъединяване, включително и по отношение на дългосрочните договори за изкупуване на електроенергия.

3.2 Държавно предприятие, изкупуващо енергия по силата на дългосрочни договори, не отговаря на критериите за частен инвеститор, опериращ в условията на пазарна икономика

На следващо място жалбоподателят оспорва прилагането на теста на частният  инвеститор опериращ в условията на пазарна икономика. Както е известно, за прилагането на чл. 107(1) ДФЕС, ЕК следва да установи, че мярката е поставила в по-благоприятно положение определено предприятие. За да провери наличието на това условие, ЕК прилага т.нар. тест на частния инвеститор. Съгласно този принцип, когато орган на публичната власт инвестира или разходва публичен ресурс при условия, които биха били приемливи за частен инвеститор, осъществяващ стопанска дейност при нормални пазарни условия, то в такъв случай мярката не се счита за държавна помощ.

В конкретния случай, за да установи предоставянето на икономическо предимство, ЕК прави сравнение с предприятие, което има същите задължения и възможности, както унгарската държавна енергийна компания за периода, през който е била отпускана държавната помощ. В това отношение, Общия съд посочва, че ЕК е целяла да установи дали купувач, воден от чисто търговски мотиви би подписал подобни дългосрочните договори за изкупуване на електрическа енергия, като за целта се прави сравнение с търговските практики на предприятията, опериращи на европейския пазар на електрическа енергия. Съдът препраща към заключението на Комисията, според което по силата на сключените договори, държавната компания може да бъде задължена да закупува по-големи от необходимите количества енергия и по този начин да търпи загуби. Ето защо, Съдът приема заключението на Комисията, че унгарската държавна компания не е действала като частен инвеститор, опериращ в условията на пазарна икономика.

Общият съд също така отхвърля аргумента на жалбоподателя, според който дългосрочните договори са предвиждали механизъм за преразглеждане на цената, тъй като, погледнат в своята цялост, ценовият механизъм е предвиждал покриване на променливите и постоянни разходи, включително възвръщаемост на инвестицията, а това на практика освобождава производителя от носенето на стопански риск при условията на един отворен за конкуренцията пазар. Поради тези съображения, Съдът приема, че ЕК е правилно установила, че чрез процесната държавна помощ е било дадено икономическо предимство в полза на жалбоподателя.

3.3 Производителите с дългосрочни договори не предоставят услуга от общ икономически интерес

На следващо място жалбоподателят излага твърдения, че дейността на електрическите централи представлява услуга от общ икономически интерес по смисъла на решението Altmark[74]. Както е известно, в това решение, Съдът на Европейския съюз извежда четири кумулативни условия, при чието наличие компенсирането с публични средства на разходите на предприятие, предоставящо услуги от общ икономически интерес, не представлява държавна помощ:

– предприятието трябва да има ясно дефинирано задължение да предоставя публична услуга;

– параметрите, въз основа на които ще се изчислява компенсаницята, трябва да бъдат обективни, прозрачни и предварително зададени;

– размерът на компенсацията не може да надхвърля разходите за предоставянето на публичната услуга, като за целта се вземат предвид реализираните приходи и приемлив размер на печалба;

– в случаите когато предприятието е избрано без провеждане на процедура за обществена поръчка размерът на компенсацията трябва да бъде определен въз основа на анализ на разходите, които обикновено и добре управлявано предприятие би претърпяло за предоставяне на публчината услуга.

С оглед на гореизложените условия, Съдът отхвърля аргумента на жалбоподателя, посочвайки, че в частност не е изпълнен първият от четирите кумулативни критерия на решението Altmark, а именно, че не може да бъде установено наличието на задължение за извършването на публична услуга. Съдът счита, че нито съдържанието на договорите за изкупуване, нито пък друг договорен документ не позволяват установяването на наличието на услуга от общ икономически интерес, която да е била възложена на жалбоподателя.

3.4 Държавата членка следва да изчисли точния размер на сумите, подлежащи на възстановяване

Освен това, жалбоподателят оспорва методиката на ЕК за изчисляване на сумите, които подлежат на възстановяване. По този въпрос Съдът отбелязва, че няма разпоредба в правото на ЕС, която да задължава ЕК да определи точната сума на държавната помощ, подлежаща на възстановяване. Достатъчно е решението на ЕК да съдържа достатъчно информация, която да позволи на адресата на решението (в случая Унгария) да изчисли сам сумите за възстановяване. В случая, Общия съд потвръждава подхода на Комисията, според който Унгария следва да изчисли точните суми, подлежащи на възстановяване, като за целта изчисленията трябва да се извършат чрез симулация и сравнение на база разликата между приходите получени от производителите по силата на дългосрочните договори и приходите, които те биха получили на свободния пазар в периода от присъединяването на Унгария към ЕС (1 май 2004 г.) до прекратяване на договорите за изкупуване.

С оглед на гореизложените съображения, Съдът отхвърля жалбите.

Две години по-късно друг състав на Общия съд на ЕС възприема същия подход и мотиви в решението си от 30 април 2014г. по дело Т-468/08[75], образувано по жалба на Tisza Erőmű kft, дъщерно предприятие на AES Corp., срещу същото решение на ЕК от 2008 г[76].

  1. Невъзвръщаемите разходи в енергийния сектор могат да бъдат компенсирани

Следва да се отбележи, че решенията на ЕК по отношение на дългосрочните договори за изкупуване на електроенергия не засягат възможността  Полша и Унгария да предприемат мерки за компенсиране на т. нар. “невъвзръщаеми разходи” на производителите, които обаче следва да се извършат в съответствие с приетата от ЕК методика[77]. Методиката на ЕК предвижда, че при определени условия държавите членки могат да подпомагат с държавни средства производители, които са направили съществени инвестиции в производствени мощности преди либерализирането на пазара на електрическа енергия. В частност, компенсационната схема на унгарското правителство предвижда компенсирането на извършените от производителите инвестиции за закупуване на активи, които поради предсрочното прекратяване на дългосрочните договори не биха могли да се изплатят и престават да бъдат икономически обосновани. С писмо от 27.04.2010 г.[78] ЕК одобрява, предложената от Унгария схема при условие, че от сумите за компенсиране на невъзвръщаемите разходи бъдат приспаднати сумите, подлежащи на възстановяване по силата на решението на ЕК относно дългосрочните договори, представляващи държавна помощ. В това отношение, следва да се отбележи, че възможността за компенсиране на невъзвръщаемите разходи на практика може значително да намали сумите, които едно предприятие трябва да възстанови в случай на неправомерна държавна помощ.

5. Дългосрочните договори за изкупуване на енергия през погледа на българския енергиен регулатор

Практиката на ЕК по дългосрочните договори за изкупуване на електрическа енергия и последвалите решения но Общия съд могат да окажат влияние върху българския енергиен сектор. В това отношение следва да се посочи решение №ЕЕ-1 от 27.05.2014г. на ДКЕВР[79], в което се анализират дългосрочните договори за изкупуване на електрическа енергия, сключени между „НЕК“ ЕАД, от една страна, и  дружествата „Контур Глобал Марица Изток 3“ АД и „Ей и Ес 3С Марица изток 1“ ЕООД, от друга[80].

Според действащото в България законодателство и по силата на сключените споразумения с двете дружества, „НЕК“ ЕАД е задължена да заплаща цена за разполагаемост и цена за енергия, които се изчисляват по формула, определена в договорите за дългосрочно изкупуване на електрическа енергия.

В мотивите на решението си ДКЕВР анализира действащата нормативната уредба, количеството електрическа енергия, която „НЕК“ АД е задължена да изкупи и количеството електрическа енергия, което се потребява на регулирания пазар. Секторният регулатор посочва, че чл. 93а, ал. 1 от Закона за енергетиката (ЗЕ)[81] задължава общественият доставчик да изкупува електрическата енергия от „Контур Глобал Марица изток 3“ АД и „Ей и Ес 3С Марица изток 1“ ЕООД – производители по договори за дългосрочно изкупуване на разполагаемост и електрическа енергия, както и тази, произведена от възобновяеми източници, от високоефективно комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия. Същевременно обаче, данните показват, че количеството електрическа енергия, която НЕК е задължена да изкупува е много по-голямо от количеството електрическа енергия, което се потребява на регулирания пазар. В резултат на тези обстоятелства, ДКЕВР посочва, че вмененото на НЕК задължение за изкупуване на електрическата енергия, произведена по смисъла на дългосрочни договори, не е съобразено с реалното потребление на електрическа енергия в страната. Въз основа на тези изводи и правомощията си по чл. 21, ал. 1, т. 6 от ЗЕ, ДКЕВР постановявa диспозитив, в който указва на НЕК да преразгледа действащите дългосрочни договори за изкупуване на електрическа енергия, сключени с  „Контур Глобал Марица Изток 3“ АД и „Ей и Ес 3С Марица изток 1“ ЕООД и да започнат преговори за изменение на споразуменията за изкупуване на електроенергия.

Паралелно със съображенията относно необходимостта от преразглеждане и предоговаряне на дългосрочните договори, ДКЕВР посочва, че договорения в тях механизъм за ценообразуване не съответства на принципите и целите на Третия енергиен пакет, създаващ условия за премахване на пречките пред конкуренцията на енергийния пазар. В мотивите на решението на ДКЕВР е посочено, че условията по дългосрочните договори “поставят „Контур Глобал Марица изток 3“ АД и „Ей и Ес 3С Марица изток 1“ ЕООД в по-изгодно икономическо положение както от другите производители на енергия, така и от потенциалните нови участници на пазара[82]. Същевременно в решението си ДКЕВР препраща към вече посочената по-горе практиката на ЕК по отношение на дългосрочните договори за изкупуване на електрическа енергия в Полша и Унгария. Предвид тези обстоятелства, в точка 2 от диспозитива на решението си, на основание чл. 5, а. 2, т. 1 от Закона за държавните помощи, ДКЕВР предлага на министъра на финансите да сезира ЕК по отношение на двата договора за дългосрочно изкупуване на електрическа енергия.

            Междувременно, в съобщение за пресата от 25 юни 2014 г.[83] ДКЕВР информира, че сама е сезирала ЕК „за нарушение на общностното право, изразяващо се в предоставяне на неправомерна държавна помощ на производители на електрическа енергия, страни по дългосрочни договори за изкупуване на електрическа енергия (ДДИЕ)„Контур Глобал Марица изток 3“ АД и „Ей и Ес 3С Марица изток 1“ ЕООД с„Национална електрическа компания” ЕАД“.

Въз основа на гореизложеното, може да се направи изводът, че в случай, че указанието за предоговаряне на съществуващите договори бъде изпълнено, това ще доведе до сключване на нови договори или изменение на старите. Не е изключено, че дори предложеното от ДКЕВР намаление на пълната цена на електроенергията да бъде изпълнено, новите или изменени дългосрочни договори по всяка вероятност ще продължат да съдържат елементи на държавна помощ и следователно ЕК ще трябва да бъде уведомена за тях, по силата на чл. 108(3) ДФЕС. При всички положения, в случай че ЕК определи действащите дългосрочни договори като държавна помощ, подлежаща на възстановяване, то тогава българската държава ще бъде задължена да прекрати договорите, а производителите, най-вероятно, ще трябва възстановят неправомерно получените суми, с изключение, евентуално, на възможността за компенсиране на т.нар. невъзвръщаемите разходи на производителите, които са имали сключени дългосрочни договори.

Гореизложеното ни дава основания да считаме, че която и от двете хипотези  бъде реализирана, това неминуемо ще доведе до края на един етап от развитието на българския енергиен пазар, в който дългосрочните договори за изкупуване на електрическа енергия са били адекватен метод за насърчаване на производителите и инвестициите в сектора. В рамките на един либерализиран европейски пазар, обаче, подобни договори представляват бариера както за свободното навлизане на нови участници на пазара, така и за търговията на електрическа енергия между държавните членки.

  1. Дългосрочните договори за изкупуване на електроенергия през призмата на международното инвестиционно право

Обжалването на решението на ЕК пред Общия съд на ЕС не е единственото действие, предприето от бенефициентите по унгарските дългосрочни договори, които завеждат серия от арбитражни дела пред Междунарадния център за разрешаване на инвестиционните спорове[84]. В тази връзка, особен интерес представлява арбитражното решение Electrabel S.A срещу Унгарската република (дело Electrabel)[85].

Както вече беше посочено, в диспозитива на решението си от 4 юни 2008 г., ЕК заявява, че договорите, по които е унгарската държавна компанияе страна, “съдържат държавна помощ”, която “не е съвместима с европейското право”, като Унгария трябва да се “въздържи от предоставянето на тази помощ” както и да си възвърне вече предоставанета помощ[86]. Тази формулировка е по-различна от формулировката на решението относно полските дългосрочните договори, в което ЕК “изисква от Полша да прекрати договорите”. Тоест, в случая с полските дългосрочни договори ЕК ясно определя последващите действия на Полша, състоящи се в ясно формулираното задължение за прекратяване на договорите, докато в случая с Унгария, диспозитивът на решението на ЕК изисква да се преустанови предоставянето на помощта, но не и прекратяване на самите договорите. Въпреки липсата на ясно формулирано задължение за прекратяване на дългосрочните договори, Унгария приема закон за  прекратяването им. Именно действията на унгарските власти по изпълнението на решението на ЕК стават и предмет на арбитражния спор в делото Electrabel[87].

Белгийската компания Electrabel, собственик на една от засегнатите централи за производство на електроенергия в Унгария, сезира арбитражния съд с искане да постанови решение по отношение на правомерността на действията на Унгария спрямо разпоредбите на Договора за Енергийната Харта (ДЕХ).

Както е известно, по своята същност ДЕХ е многостранен инвестиционен договор, който има за цел да насърчи инвестициите в енергийните сектори на държавите страни по този договор, чрез гарантиране закрилата на чуждестранните инвестиции.

Арбитражният съд е приканен, на първо място, да се произнесе относно твърдението на Electrabel, че преждевременното прекратяване на дългосрочните договори от страна на унгарските власти, без това да бъде изискано в решението на ЕК, представлява незаконна експроприация по смисъла на  чл. 13(1) от ДЕХ. В своите мотиви арбитражният съд посочва, че в случая не може да става дума за директна експроприация, тъй като молителят не е бил отчужден от своята инвестиция в полза на държавата или трето лице[88]. Що се касае до твърдението за индиректна експроприация, арбитражният съд посочва, че е в тежест на молителя да докаже, че неговата инвестиция е изцяло изгубила своята икономическа стойност в следствие на преждевременното прекратяване на дългосрочните договори. В това отношение, Арбитражният съд посочва, че в конкретния случай инвестицията на молителя не се свежда или ограничава до дългосрочните договори, тъй като последният е запазил основната част от въпросната инвестиция, а именно цялата си недвижима собственост, оборудване и други права, които му позволяват да продължи своята търговска дейност[89]. При всички положения Арбитражният съд счита, че независимо дали става дума за директна или индиректна експроприация, съгласно международното право, молителят следва да докаже, че инвестицията му е изцяло погубена или унищожена, което в случая не е така[90]. Ето защо, Арбитражният съд приема, че прекратяването на дългосрочните договори не може да се разглежда като експроприация по смисъла на чл. 13(1)  ДЕХ .

Electrabel също така твърди, че преждевременното прекратяване на договорите, без това да бъде изрично предвидено в решението на ЕК, нарушава чл. 10(1) ДЕХ, по силата на който Унгария трябва да “насърчава и създава стабилни, равноправни, благоприятни и прозрачни условия за инвеститорите” като “тези условия включват ангажимента за предоставяне по всяко време на справедлив и еднакъв режим за инвестициите”. В тази връзка, арбитражният съд посочва, че заключението му зависи от това какво точно ЕК изисква от Унгария в своето решение[91]. Съдът констатира, че диспозитивът в решението на ЕК действително не съдържа ясно формулирано изискване за прекратяване на договорите. Въпреки това, съдът намира, че формулировката на диспозитива контрастира с мотивите на решението, в които Комисията нееднократно реферира към необходимостта от прекратяването им. В това отношение, арбитражният съд напомня, че съгласно практиката на Съда на Европейския съюз, решенията на ЕК следва да бъдат разглеждани в тяхната цялостност, която включва както диспозитива, така и мотивите на решението. Въз основа на тези съображения, арбитражният съд достига заключението, че диспозитивът на решението, прочетен в светлината на мотивите му, изисква от Унгария да прекрати дългосрочните договори[92]. Или казано по друг начин, прекратявайки договорите с Electrabel, унгарските власти са действали в изпълнение на решението на ЕК, което само по себе си не може да ангажира отговорността на унгарската държава въз основа на нормите на ДЕХ, като арбитражният съд изцяло отхвърля тезата на молителя.

В светлината на гореизложеното, не е изключено дружествата, собственици на ТЕЦ Марица Изток 1 и 3, да се опитат в определен момент да защитят интересите си като сезират Междунарадния център за разрешаване на инвестиционните спорове. В частност, подобно на унгарскията казус не е изключено, че предприятията може се опитат да защитят тезата, че евентуалната промяна на подписаните договори между тях и „НЕК“ представлява незаконна експроприация по смисъла на член 13(1) ДЕХ, или, в зависимост от развоя на последващите събития, че българската държава не е предоставила справедлив и еднакъв режим за инвестициите по смисъла на чл. 10(1) от ДЕХ. Въпреки това, в светлината на гореописаната арбитражна практика, релевирането на подобна аргументация едва ли ще наклони везните в полза на инвеститорите.

Следва да се отбележи, че тази хипотеза е взета впредвид и от ДКЕВР в чието решение №ЕЕ-1 от 27.05.2014г. се посочва, че проблематиката, свързана с прилагането на дългосрочните договори за изкупуване на електроенергия, е отчетен от европейските институции “както и от Международния център за разрешаване на инвестиционните спорове”.

7. Заключение

В светлината на гореизложеното може да се направи изводът, че българският механизъм за подпомагане на ВЕИ сектора, както и дългосрочните договори за изкупуване на електрическа енергия, по които „НЕК“ е страна, най-вероятно съдържат елементи на държавна помощ по смисъла на чл. 107(1) ДФЕС. Поради тази причина те е трябвало да бъдат нотифицирани до ЕК. Това би позволило да се гарантира, че държавната политика в областта на енергетиката отговоря на европейските норми, би допринесло за подобряването на инвестиционния климат и би позволило да се избегне ситуация, при която „прекомерната помощ“ в полза на определени производители на електрическа енергия е за сметка на крайните потребители.

 

 ***

 

[1] Младши експерт в Комисия за защита на конкуренцията, Магистър по право – университет Paris1 Panthéon-Sorbonne, следдипломна специализация по конкурентно право на ЕС – King’s College London.

[2] Старши експерт в Комисия за защита на конкуренцията, Магистър по право на ЕС от Университета на Люксембург; Мненията изразени в статията са тези на авторите като те не отразяват официалната позиция, на която и да било държавна или частна организация.

[3] „Austria seals South Stream deal with Gazprom“, www.euractiv.com, статия от 25 юни 2014 г.

[4] Заявление на Европейската комисия (STATEMENT/14/181), 2 юни 2014 г. „Statement by the European Commission following the trilateral energy meeting between the EU, Russia and Ukraine today“.

[5] Съобщение на европейската комисия, (IP/13/656), 5 юли 2013 г. „Антитръстови мерки: Комисията образува производство срещу „Български енергиен холдинг“ и дъщерните му дружества „Булгаргаз“ и „Булгартрансгаз“; Съобщение на европейската комисия, (IP/12/1307), 3 декември 2012 г.“ Антитръстови мерки: Комисията открива процедура срещу „Български енергиен холдинг“.

[6] Следва да се отбележи, че националните мерки в областта на енергетиката могат да влязат и в обсега на други норми от правота на ЕС – като например, но не само, антитръст (Решение на Общия съд на ЕС, T-360/09, E.ON Ruhrgas AG), свободно движение на стоки (Решение Съда на ЕС, С-573/12, Ålands Vindkraft) или свободно движение на капитали (виж Решение на Съда на ЕС, C-105/12, Essent NV).

[7] Регламент (ЕО) № 1998/2006 на Комисията от 15 декември 2006 г. относно прилагането на членове 87 и 88 от Договора към минималната помощ; наскоро заменен от Регламент (ЕС) № 1407/2013 на Комисията от 18 декември 2013 Г. относно прилагането на членове 107 и 108 от Договора за функционирането на Европейския съюз към помощта de minimis, ОВ L 352/1, 24 декември 2013 г.

[8]  Регламент (ЕО) № 800/2008 на Комисията от 6 август 2008 г. Относно деклариране на някои категории помощи за съвместими с общия пазар в приложение на чл. 87 и 88 от Договора, ОВ L 142, 14.5.1998 г.; наскоро заменен от Регламент (ЕС) № 651/2014 на Комисията от 17 юни 2014 г. за обявяване на някои категории помощи за съвместими с вътрешния пазар в приложение на членове 107 и 108 от Договора, ОВ L 187/1, 26 юни 2014 г.

[9]  Резолюция на Съвета, (86/C 241/01), 16 септември 1986 „Concerning new Community energy policy for 1995 and convergence of the policies of the member States“, ОВ C 241/1, 25 септември 1986, т. 6 f)

[10] Бяла книга на ЕК, COM(95) 682 final, 13 декември 1995, „An energy policy for the European Union“, параграф 118

[11] Съобщение от Комисията до Европейския парламент, до Съвета, до Европейския икономически и социален комитет и до Комитета на регионите, COM(2012) 271 final, 6 юни 2012 г., «Енергията от възобновяеми източници: основен участник на европейския енергиен пазар», версия на английски език, стр. 3.; Любопитно е да се отбележи, че официалният превод на български език на понятието „no regrets option» е «удовлетворяващ всички участници вариант“.

[12] Заключения на Европейски съвет, Брюксел, 8-9 март 2007 г. Приложение I, т. 7

[13] Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23 април 2009 година за насърчаване използването на енергия от възобновяеми източници и за изменение и впоследствие за отмяна на директиви 2001/77/ЕО и 2003/30/ЕО, ОВ L 140/16, 5 юни 2009 г.

[14] Директива 2009/28/ЕО, Приложение I – Национални общи цели за дела на енергията от възобновяеми източници в брутното крайно потребление на енергия през 2020 г.

[15] Съобщение на Комисията, C(2013) 7243 final, 5 ноември 2013 г., „Постигане на вътрешния пазар на електроенергия и извличане на максимални ползи от публичната намеса“, версия на български език, стр. 18

[16] Ibid.

[17] Зелена книга на ЕК, COM(96) 576 final, 20 ноември 1996, „An energy policy for the European Union“, стр. 36

[18] Националният план за действие за енергията от възобновяеми източници от 30 юни 2010 г. е достъпен на интернет страницата на ГД „Енергетика“: http://ec.europa.eu/energy/renewables/action_plan_en.htm

[19] Решение на Съда на Европейските общности, C-379/98, 13 март 2001 г., PreussenElektra AG

[20] Ibid., параграф 59 и параграф 66

[21] Решение на Съда на Европейския съюз, C-262/12, 19 декември 2013 г, Association Vent de Colère!

[22] Каса за депозити и съхранения

[23] Commission de régulation de l’énergie, www.cre.fr

[24] Решение на Съда на Европейския съюз, C-262/12, 19 декември 2013 г, Association Vent de Colère!, т.35

[25] Решене на Европейската комисия, SA.33134 2011/N, 13/07/2011 г., Green certificates for promoting electricity from renewable sources.

[26] Ibid. т. 53 и т. 54 както т. 48, т. 49 и т. 50.

[27] Ibid. т. 55

[28] Решение на Съда на Европейския съюз, C-206/06,  17 юли 2008 г., Essent Network Noord BV, параграф 64

[29] Решение на Съда на Европейския съюз, C-262/12, 19 декември 2013 г, Association Vent de Colère!, т.16

[30] Ibid., т. 17

[31] Закона за енергията от възобновяеми източници, в сила от 03.05.2011 г. Обн. ДВ. бр.35 от 3 Май 2011г., изм. и доп. ДВ. бр.29 от 10 Април 2012г., изм. и доп. ДВ. бр.54 от 17 Юли 2012г., изм. и доп. ДВ. бр.15 от 15 Февруари 2013г., изм. ДВ. бр.59 от 5 Юли 2013г., изм. ДВ. бр.68 от 2 Август 2013г., изм. и доп. ДВ. бр.109 от 20 Декември 2013г., изм. ДВ. бр.33 от 11 Април 2014г., изм. ДВ. бр.65 от 6 Август 2014г.

[32] Решение на Съда на Европейския съюз, C-262/12,  19 декември 2013 г, по дело Association Vent de Colère!, т.18

[33] В този смисъл Решение на Съда на Европейския съюз, C-387/92, 15 март 1994 г. по дело Banco Exterior de España, , точка 14 и Решение, C-6/97, 19 май 1999 г. по дело Италия/Комисия, точка 16.

[34] Решение 78/76, 22 март 1977 г. по дело Steinike и Weinlig, точка 21; Решение C 72/91 и C 73/91, 17 март 1993 г. по дело Sloman Neptun, точка 19 и Решение, C 677/11, 30 май 2013 г. по дело Doux Élevage и Coopérative agricole UKL-ARREE, точка 26.

[35] Закона за енергията от възобновяеми източници, в сила от 03.05.2011 г. Обн. ДВ. бр.35 от 3 Май 2011г., изм. и доп. ДВ. бр.29 от 10 Април 2012г., изм. и доп. ДВ. бр.54 от 17 Юли 2012г., изм. и доп. ДВ. бр.15 от 15 Февруари 2013г., изм. ДВ. бр.59 от 5 Юли 2013г., изм. ДВ. бр.68 от 2 Август 2013г., изм. и доп. ДВ. бр.109 от 20 Декември 2013г., изм. ДВ. бр.33 от 11 Април 2014г., изм. ДВ. бр.65 от 6 Август 2014г.

[36] Съгласно официалната интернет страница на Националната Електрическа Компания ЕАД – http://www.nek.bg/

[37] Съгласно официалната интернет страница на Български Енергиен Холдинг ЕАД –  http://www.bgenh.com

[38] Решение на Съда на Европейския Съюз, C-482/99, 16 май 2002 г. по дело Франция/Комисия, точка 37.

[39] Решение на Съда на Европейския Съюз, C‑142/87, 21 март 1990 г. по дело Белгия/Комисия, известно като „Tubemeuse“, точка 43, както и Решение, C‑280/00, 24 юли 2003 г. по дело Altmark Trans и Regierungspräsidium Magdeburg, точка 81

[40] Решение на Европейската комисия, Държавна помощ C 7/2005 – Словения, от 24 април 2007 г. „Concernant le régime d’aides D’État mis en oeuvre par la Slovénie dans le cadre de sa législation relative aux producteurs d’énergie qualifiés“, т. 64; Решение на Европейската комисия,  Държавна помощ C 43/2002 – Бюксембург, от 28 януари 2009 г., „Concernant l’aide sous la forme de la création d’un fonds de compensation dans le cadre de l’organisation du marché de l’électricité mise à exécution par le Luxembourg“, т. 30, т. 62 и т.63

[41] Решение на Европейската комисия, Държавна помощ N 143/2009 – Кипр, „Aid scheme to encourage electricity generation from large commercial wind, solar, photovoltaic systems and biomass“, т. 46, т. 47 и т.48

[42] Решение на Съда на Европейския съюз от 17/07/2008 г., по дело Essent Network Noord BV, C-206/06,  т. 79

[43] Решение на Европейската комисия, Държавна помощ SA.35177 – Чешка република, от 11 юни 2014 г., „Promotion of electricity production from renewable energy sources“,  т. 57

[44] Решение на Европейската комисия, Държавна помощ N 143/2009 – Кипр, „Aid scheme to encourage electricity generation from large commercial wind, solar, photovoltaic systems and biomass“, т. 40

[45] Съобщение на ДКЕВР от 25.06.2014 г. „ДКЕВР сезира ЕК относно схемите за подпомагане на производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници“

[46] Достъпно на http://www.dker.bg/files/DOWNLOAD/res_ee1_2014.pdf

[47] до 17 юли 2012 г.

[48] Решене на Европейската комисия, SA.33134 2011/N, от 13/07/2011 г., Green certificates for promoting electricity from renewable sources.

[49] Решение на Европейската комисия, Държавна помощ SA.35177 – Чешка република, от 11 юни 2014 г., „Promotion of electricity production from renewable energy sources“,

[50] Решение на Европейската комисия, Държавна помощ C 7/2005 – Словения, от 24 април 2007 г. „Concernant le régime d’aides D’État mis en oeuvre par la Slovénie dans le cadre de sa législation relative aux producteurs d’énergie qualifiés“,

[51] Решение на Европейската комисия, Държавна помощ – SA.26272 – Естония, от 10.12.2008, „Wider use of renewable energy sources for energy production“

[52] Randy Moot, “Why Poland urgently needs a new green certificate law” , статията е достъпна на: http://www.ceeres.eu/

[53] Известие на Европейската комисия, „Към ефективно прилагане на решенията на Комисията, разпореждащи на държавите членки да възстановят неправомерна и несъвместима държавна помощ“, (2007/C 272/05), параграф 8, Официален вестник на Европейския съюз, C 272/4, 15.11.2007 г.

[54] Известие на Комисията относно прилагането на законодателството за държавната помощ от националните съдилища (2009/C 85/01), ОВ C 85/ от 19.4.2009 г., т. 2.2

[55] Решение на Съда на Европейските общности, 78/76, 22 март 1977, Steinike Weinlig, т.14

[56] Известие на Комисията относно прилагането на законодателството за държавната помощ от националните съдилища (2009/C 85/01), ОВ C 85/ от 19.4.2009 г., т. 13

[57] Ibid. т.20

[58] Решение на Съда на Европейските общности, C-301/87, 14 февруари 1990 г., Франция срещу Комисията („Boussac“)

[59] Решение на Съда на Европейските общности, С-142/87, 21 март 1990 г., Белгия срещу Комисията („Tubemeuse“)

[60] Ibid, т. 24, т. 25 и т. 26

[61] Решение на Съда на Европейския съюз, C-379/98, 13 март 2001 г., PreussenElektra AG

[62] Решение на Съда на Европейския съюз, C-262/12, 19 декември 2013 г., Association Vent de Colère!

[63] Решение на Съда на Европейските съюз, C‑199/06, 12 февруари 2008 г., Centre d’exportation du livre français (CELF), т. 39

[64] Съобщение на Европейската комисия (IP/07/1408) от 27 септември 2007 г., „State aid: Commission requests Poland to end longterm power purchase agreements and approves compensation scheme to replace them“

[65] Решение на Европейската комисия C (2007) 4319 final, от 25 септември 2007 г.,  “STATE AID awarded by Poland as part of Power Purchase Agreements and the state aid which Poland is planning to award concerning compensation for the voluntary termination of Power Purchase Agreements”

[66] Блог на г-жа Величка Маринова, Държавен експерт в КЗК: http://velimar.blogspot.com/

[67] Това са т. нар. “невъзвръщаеми разходи” или „stranded costs“.

[68] „Commission communication relating to the methodology for analysing State aid linked to stranded costs“ от 26 юли 2001

[69] Решение на Европейската комисия, C (2008) 2223 final, от 4 юни 2008 г.

[70] Ibid. т. 39 – т. 43

[71] Решение на Общия съд на Европейския съюз, от 16 април 2012 г съединени дела T-80/06 и T-182/09, Budapesti Erőmű Zrt срещу Европейската комисия

[72] Treaty between the Kingdom of Belgium, the Kingdom of Denmark, the Federal Republic of Germany, the Hellenic Republic, the Kingdom of Spain, the French Republic, Ireland, the Italian Republic, the Grand Duchy of Luxembourg, the Kingdom of the Netherlands, the Republic of Austria, the Portuguese Republic, the Republic of Finland, the Kingdom of Sweden, the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland (Member States of the European Union) and the Czech Republic, the Republic of Estonia, the Republic of Cyprus, the Republic of Latvia, the Republic of Lithuania, the Republic of Hungary, the Republic of Malta, the Republic of Poland, the Republic of Slovenia, the Slovak Republic, concerning the accession of the Czech Republic, the Republic of Estonia, the Republic of Cyprus, the Republic of Latvia, the Republic of Lithuania, the Republic of Hungary, the Republic of Malta, the Republic of Poland, the Republic of Slovenia and the Slovak Republic to the European Union, ОВ L 236 , 23/09/2003 стр. 0017 – 0022

[73] РЕГЛАМЕНТ НА СЪВЕТА (Eо) No 659/1999 oт 22 март 1999 г., въвеждащ подробни правила за приложението на Член 93 oт Договора за ЕО

[74] Решение на Съда на Европейските общности от 24 юли 2003 г. по дело C-280/00, Altmark Trans & Regierungspräsidium Magdeburg

[75]Решение на Общия съд на Европейския съюз, от 30 април 2014 г., по дело Т-468/08, Tisza Erőmű kft срещу Европейската комисия

[76] Решение на Европейската комисия, C (2008) 2223 final, от 4 юни 2008 г.

[77] „Commission communication relating to the methodology for analysing State aid linked to stranded costs“ от 26 юли 2001

[78] Решение на Европейската комисия, N691/2009; Съобщение на ЕК, (IP/10/470) от 27 април 2010 г. “State aid: Commission approves compensation to electricity producers for stranded costs incurred after liberalisation of the market in Hungary

[79] Достъпно на http://www.dker.bg/files/DOWNLOAD/res_ee1_2014.pdf

[80] Част от договорите са публично достъпни на: http://www.parliament.bg/pub/cW/dopalnitelni_sporazumenia_%20NEK_Marica_1_i_3.pdf

[81] Закон за енергетиката обн. ДВ. бр.107 от 9 Декември 2003г., посл. изм. ДВ. бр.66 от 26 Юли 2013г.

[82]Вж. стр. 3 от Решението

[83]ДКЕВР сезира ЕК относно дългосрочните договори на “Контур Глобал Марица изток 3” и “Ей и Ес 3С Марица изток 1″http://www.dker.bg/newsbg.php?n=230

[84] International Center For Settlement of Investment Disputes (ICSID); серията от решения включва ICSID, Case No ARB/07/22, от 22 септември 2010 г., AES SUMMIT GENERATION LIMITED AES-TISZA ERÖMÜ KFT срещу Унгарската република, последвано от въззивно решение от 29 юни 2012 г.; както и ICSID, Case No ARB/07/19, от 30 ноември 2012 г., Electrabel S.A срещу Унгарската република.

[85] Решение на ICSID, Case No ARB/07/19, от 30 ноември 2012 г., Electrabel S.A срещу Унгарската република

[86] 1 май 2004 г.

[87] Решение на ICSID, Case No ARB/07/19, от 30 ноември 2012 г., Part VI, 6.6.

[88] Ibid. Part VI, 6.52

[89] Ibid. Part VI, 6.53

[90] Ibid. Part VI, 6.62

[91] Ibid. Part VI, 6.77

[92] Ibid. Part VI, 6.86

***

Link to the summary in English language: STATE AID IN THE BULGARIAN ENERGY SECTOR IN THE LIGHT OF EU LAW

***

Hristo Kirilov

Реферандер в Общия съд на Европейския съюз.