Олег Темников[1]
1. Въведение
Международното право през втората половина на ХХ век беше белязано от едно ново явление, останало почти незабелязано от българската правна литература. Двустранните договори за закрила на инвестициите (BilateralInvestmentTreatiesна английски език, Traitésbilatérauxd‘investissementsна френски език, по-надолу ще използваме съкращението “ДИД” – двустранни инвестиционни договори) се превърнаха в основна част от международноправната рамка на всички икономически развити страни.
Към 1 юли 2012 г. в света има над 2500 ДИД в сила[2], сключени между 180 държави[3]. Република България е страна по 57 ДИД[4], сключени с някои от най-големите страни инвеститорки като Германия, Холандия, Обединеното Кралство, САЩ, Русия, Италия, Австрия, Испания, Франция, Кипър и др. ДИД въведоха някои изцяло нови понятия в международното публично право (наричано по-долу “МПП”) и развиха други. Голямото разнообразие на ДИД и множеството арбитражни дела създадоха предпоставка заеволюция и развитие, както на международното инвестиционно право, така и на МПП.
ДИД поставят на дневен ред множество сложни юридически въпроси. Особено интересно в този смисъл е взаимоотношението между ДИД и правната система на Европейския Съюз. Това взаимоотношение показва по практически важен и интересен начин проблемите, които възникват от липсата на йерархия на нормите в МПП. Също така, то представлява интересна възможност за изследване на разбирането на Съда на Европейския Съюз за МПП и отношението му към правото на ЕС.
От практическа гледна точка въпросът е интересен поради две основни причини. Първо, държавите членки са обвързани с множество договори с трети страни, които противоречат на правото на ЕС и чиято валидност и прилагане създават редовно сложни правни казуси с висок материален интерес. Такъв е например случаят освен с ДИД, също така с договори в сферата на енергетиката, въздушния транспорт, данъчното облагане и други. Освен това, отношението между правото на ЕС и ДИД, сключени от държави членки преди присъединяването им към ЕС, стои на дневен ред в редица международни арбитражи с голям материален интерес. Така например, Република България е ответник по арбитражно дело, заведено срещу нея от инвеститори от Кралство Швеция и Кралство Нидерландия. Полша, Чехия и Словакия също участват в десетки арбитражни производства на основание на ДИД, сключени преди членството им в ЕС.
Целта на тази статия е да проследи и анализира основните решения на Съда, касаещи приложението на ДИД, сключени с трети държави от държави членки, преди да са станали член на Европейския съюз. По този начин, тя може да служи за отправна точка на едно по-глобално изследване на въпроса на взаимоотношението между правото на ЕС и международното инвестиционно право. В тази статия няма да засегнем въпроса за приложението на ДИД между държави членки, тъй като той е твърде обемен и интересен и заслужава отделна статия, а и все още не е бил сериозно засегнат в практиката на Съда. Също така, нашият анализ няма да анализира отношението на арбитражните процедури на основание ДИД и правото на ЕС – друг актуален проблем, който поражда множество интересни въпроси.
2. Правна Рамка
2.1. Международно публично право
Международното публично право съдържа серия правила относно отношението на различните договори и правни системи помежду им. Основополагащ елемент в това отношение е Виенската Конвенция за правото на международните договори (“Виенска Конвенция”), която кодифицира голяма част от съществуващото право на международните договори.
Както е видно от Виенската Конвенция, в МПП няма йерархия на нормите една спрямо друга по отношение на приемащия орган/страни (както е във вътрешните правни системи), а само по отношение на тяхното съдържание. Това означава, че две норми, било то произтичащи от международен обичай или от международен договор, са равнопоставени от гледна точка на МПП, освен ако едната от тях не е предназначена за защита на някои фундаментални интереси и/или принципи на международната общност. Така например, само Хартата на Организацията на Обединените Нации и някои норми, особено важни за международния правов ред, не могат да бъдат дерогирани (така наречения JusCogens)[5].
От гледна точка на МПП, Договорите за Европейския съюз, включително и Договорът за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС), са нормални международни договори и към тях се прилагат правилата на международното договорно право. Съответно, два договора, като например ДФЕС и ДИД, от гледна точка на МПП са равнопоставени и страните по тях следва добросъвестно да изпълняват и двата договора. Също така, по отношение на трети страни, членството на страна в ЕС не би могло, ако не е изрично предвидено, да бъде оправдание за неизпълнение на ДИД.
2.2 ДИД
ДИД са международни договори, сключени между две държави, чиито предмет е взаимната защита и насърчаване на инвестициите. Такива договори обикновено съдържат разпоредби, осигуряващи на инвеститорите от двете страни защита, преференциално третиране, справедливо и равностойно третиране, забрана за произволно отчуждаване, възможност за решаване на споровете между инвеститор и държава-страна по договора чрез международен арбитраж и други. Важно е да се отбележи, че ДИД са много различни един от друг – въпреки, че някои разпоредби са често срещани, договорите варират в зависимост от държавите страни по тях – ДИД, сключвани от САЩ, са различни от тези, сключвани например от Кралство Нидерландия.[6] Също така, съдържанието на ДИД зависи от момента на сключването им – ДИД, сключени преди 1990 г., имат значително по-ограничено приложно поле от тези, сключени след 1990 г.
Някои от разпоредбите на ДИД крият потенциал от конфликт с правото на ЕС. Така например, клаузите, които гарантират на инвеститорите от трети страни не по-малко благоприятно третиране от всички други чуждестранни инвеститори или клаузите, осигуряващи свобода на прехвърляне на средства, често създават ситуации, противоречащи на първичното или вторичното европейското право.
Поради тази причина, някои от по-модерните ДИД съдържат клаузи, които изрично предвиждат особени правила относно действието на разпоредби от правото на ЕС[7].
2.3. Правото на ЕС
Правото на ЕС предвижда задължение за държавите членки лоялно да сътрудничат в изпълнението на първичното и вторичното право на Съюза (чл. 4, ал. 3 от ДЕС). От този принцип на лоялно сътрудничество произтича и забраната за държавите членки да сключват нови договори, противоречащи на правото на ЕС. Всяко сключване на такъв договор би довело до нарушение на правото на ЕС от страна на държавата членка и евентуално до образуване на производство за установяване на неизпълнение на задължение, произтичащо от Договорите (чл. 258-259 ДФЕС). Тук е важно да се отбележи, че това производство по никакъв начин няма да повлияе на въпросния международен договор от гледна точка на МПП – той ще остане в сила между страните докато не бъде прекратен съгласно МПП. От гледна точка на правото на ЕС, едно такова производство би довело до отговорност на държавата членка, както и до задължение тя да предприеме необходимите мерки по изпълнение на съдебното решение, включително до прекратяване или изменяне на договора.
Що се касае до договорите, сключени преди въпросната страна да стане член на Европейския съюз – към тях следва да се приложи разпоредбата на чл. 351 от ДФЕС :
Член 351 ДФЕС (предишен член 307 от ДЕО) “Правата и задълженията, произтичащи от споразумения, сключени преди 1 януари 1958 г. или, за присъединяващите се държави – преди датата на тяхното присъединяване, между една или повече държави-членки, от една страна, и една или повече трети страни, от друга, не се засягат от разпоредбите на Договорите.
Доколкото тези споразумения са несъвместими с Договорите, заинтересованата държава-членка или държави-членки са длъжни да предприемат всички необходими мерки, за да премахнат установените несъответствия. Когато е необходимо, държавите-членки взаимно се подпомагат за постигането на тази цел, а когато това е възможно – приемат общ подход.
При прилагането на споразуменията, посочени в първата алинея, държавите-членки вземат предвид факта, че преимуществата, предоставени от всяка държава-членка по Договорите, образуват неразделна част от изграждането на Съюза, като по този начин са неразделно свързани със създаването на общи институции, с възлагането на правомощия на тези институции и с предоставянето на същите преимущества от страна на всички останали държави-членки.”
Тази разпоредба има за цел да уточни в съответствие с принципите на МПП, че прилагането на правото на ЕС не засяга задължението на заинтересованата държава членка да спазва правата на трети държави, произтичащи от предходно споразумение, и да спазва задълженията си[8]. Втората алинея на чл. 351 предвижда задължение за държавите членки да предприемат всички необходими мерки, за да премахнат установените несъответствия между сключените преди присъединяването им споразумения и правото на ЕС.
Ако разпоредбата на чл. 351, ал. 1 е логична, ясна и в пълно съответствие с МПП и Виенската Конвенция, то ал. 2 създава известни затруднения. Авторите на Договорите са избрали да използват по-обща формулировка, която оставя голяма свобода на преценка на държавите членки както по отношение на вида мерки, които следва да бъдат предприети, така и по отношение на момента на тяхното прилагане. Същевременно, от практическа гледна точка тази разпоредба задължава държавите членки да изменят сключените преди присъединяването им споразумения с оглед привеждането им в съответствие с правото на ЕС, и ако това не е възможно, дори да прекратят въпросните договори[9]. Във връзка с това задължение на държавите членки, Й. Терхехте стига до заключението, че чл. 351, ал. 1 може да бъде използван като защита от страна на държава членка само в случаите, в които международен договор, противоречащ на правото на ЕС, не може да бъде приключен без това да доведе до нарушение на МПП[10].
Практиката на Съда на ЕС по отношение на ДИД, сключени с трети страни преди присъединяване към ЕС, се развива на два етапа. На първо време Съдът акцентира върху разпоредбата на алинея втора – задължението за държавите членки да предприемат необходимите мерки, за да премахнат несъответствията на ДИД с правото на ЕС[11]. Вторият етап на това развитие идва с решението на Съда по дело C‑264/09, Комисия/Словакия, с което Съдът признава на държава членка правото да се позове на чл. 351, ал. 1, за да оправдае нарушение на правото на ЕС.
3. Задължението за държавите членки да приведат международните си ангажименти в съответствие с правото на ЕС – Решенията от 2009 срещу Австрия, Швеция и Финландия
Съдът разглежда за пръв път взаимоотношението между ДИД и правото на ЕС в голям състав на 3 март 2009 г. в делата Комисия/Австрия, C-205/06, и Комисия/Швеция, C-249/06.
И в двата случая става въпрос за ДИД, сключени преди присъединяването на съответните държави към ЕС с трети страни. Въпросните ДИД съдържат клауза, съгласно която всяка страна гарантира на инвеститорите на другата страна осъществяването без неоснователна забава на свободния трансфер в свободно конвертируема валута на плащанията във връзка с инвестиции. Комисията констатира, че това противоречи на разпоредбите на правото на ЕС, които дават възможност на Съюза да предприеме мерки по ограничаване на банкови трансфери и трансфери на други авоари на територията на Съюза при определени условия, например подозрения, че въпросните средства ще послужат за подкрепа на терористични организации.
Както отбелязва Д. Симон[12], ситуацията е парадоксална, защото Комисията изразява недоволство от факта, че страните са либерализирали прекалено много свободното придвижване на капитали, не позволявайки на Комисията да наложи ограниченията, предвидени от правото на ЕС. От друга страна, самият ДФЕС гласи, че “всички ограничения върху движението на капитали между държавите-членки и между държавите-членки и трети страни се забраняват” (чл. 63 ДФЕС).
Освен това, важно е да се отбележи, че и в двата случая Комисията констатира само потенциално противоречие с правото на ЕС – не са налице конкретни данни държавите членки да са нарушили разпоредбите на правото на ЕС. Към момента на започване на производствата по тези дела, Комисията констатира само потенциални нарушения, поради невъзможност за държавите членки да предприемат предвидените от правото на ЕС ограничителни мерки в случай на необходимост. Същевременно, Комисията счита, че държавите членки са нарушили чл. 351, ал. 2 ДФЕС (стар чл. 301), поради факта, че не са предприели необходимите мерки да избегнат такива нарушения в бъдеще.
Анализът на Съда се концентрира около възможността за държавите членки, при необходимост да не приложат разпоредбите за свободен трансфер на капитали, съдържани в ДИД. Тази възможност е силно ограничена от естеството на договорите и необходимостта от потенциално продължителни международни преговори за развалянето им, което би могло да окаже сериозно влияние върху ефективността на нарушените норми от правото на ЕС.
Съдът стига до извода, че двете държави членки са нарушили задължението си, произтичащо от чл. 351, ал. 2 ДФЕС (стар чл. 301).
С решение от 19 Ноември 2009 г.в дело Комисия/Финландия, C-118/07, Съдът, в петчленен състав, потвърждава решенията си по дела C-205/06 и C-249/06. При подобна фактическа обстановка и ответник Финландия, Съдът констатира нарушение на чл. 351, ал. 2 ДФЕС (предишен член 307 от ДЕО).
4. Запазване действието на международни ангажименти въпреки противоречие с правото на ЕС – Дело Комисия/Словакия, C‑264/09
След трите решения от 2009 г. практиката на Съда претърпява известна еволюция през 2011 г., когато, на основание чл. 351 ДФЕС, първи състав на Съда не установява нарушение на правото на ЕС, произтичащо от разпоредби на ДИД, които явно му противоречат.
През 1997 г., преди Словашката Република да стане член на ЕС, предприятието оператор на електропреносната мрежа на Словакия сключва договор с швейцарско дружество за предоставяне на гарантиран капацитет за пренос на електроенергия между Унгария и Полша. Следва да се отбележи, че между Швейцария и Словашката Република има влязъл в сила ДИД.
Европейската Комисия констатира противоречието на договора между швейцарското и словашкото предприятия с разпоредбите на Директива 2003/54, налагащи осигуряването на недискриминационен достъп до преносната мрежа. Словашката Република оправдава допускането на това нарушение на правото на ЕС с невъзможността си да предприеме съответните мерки, а именно прекратяване на договора с швейцарското дружество, тъй като те биха представлявали неразрешена експроприация по смисъла на ДИД между Швейцария и Словашката Република. На практика нарушението на правото на ЕС не следва директно от ДИД, а от защитата, която той оказва на проблемния частноправен договор.
След подробен анализ на нарушените разпоредби, разпоредбите на ДИД и Договора за Енергийната Харта[13], както и на последствията в международноправен аспект на евентуалните мерки, които Словашката Република би могла да предприеме, Съдът стига до извода, че Словашката Република не би могла да сложи край на нарушението, без да наруши ДИД, влязъл в сила преди членството в ЕС. Поради тази причина, Съдът приема предложението на генералния адвокат Jääskinen и прилага разпоредбата на чл. 351, ал. 1 ДФЕС (стар чл. 301), като отхвърля иска на Комисията.
Следва да се отбележи, че за разлика от случаите, отразени по-горе в делото Комисия/Словакия правното основание на иска, предявен от Комисията, не е нарушение на чл. 351, ал. 2 ДФЕС.
5. Анализ на практиката на Съда на ЕС
Практиката на Съда на ЕС относно сключените преди членството в ЕС ДИД с трети страни изглежда на пръв поглед нелогична. Защо Съдът осъжда държави-членки за чисто хипотетични нарушения на правото на ЕС, но разрешава запазването на ситуация, явно противоречаща на разпоредбите на Втория[14] и Третия[15] Енергийни Пакети ?
Практиката на Съда може да бъде обяснена с оглед последствията, които биха имали различните възможни решения. В делата от 2009, при положение, че не е налице конкретна ситуация, изискваща свободен трансфер на капитали, в нарушение на правото на ЕС, изпълнението на решенията на Съда не би довело до нарушаване от съответните държави членки на въпросните ДИД и МПП. По този начин, Съдът действа превантивно, като ограничава потенциалните бъдещи възможности за нарушение не само на Правото на ЕС, но и на МПП. Негативните ефекти от решенията са ограничени. Важно е да се отбележи, че във всеки случаи, когато Съдът приеме, че даден ДИД противоречи на правото на ЕС, съответната държава членка следва да предприеме необходимите позволение от МПП мерки за преустановяване на нарушението, като например чрез терминиране или изменение на ДИД.
Във втория случай нарушението на правото на ЕС вече е било налице – то е било налице още от самия момент на присъединяване на Словашката Република към ЕС. Осъдително решение би довело до две възможни ситуации – нарушение от страна на Словашката Република освен на правото на ЕС, също така и на МПП (поради прекратяване/ изменяне на ДИД) или неспазване на самото решение на Съда. След обстоен анализ на фактите и ефекта на нарушението, Съдът предпочита да приеме по-конструктивно решение, зачитащо напълно международните задължения на Словашката Република и чл. 351, ал. 1 ДФЕС. И двата други варианта – нарушение от страна на Словашката република на МПП и несъобразяване с решението на Съда – са по-малко приемливи за Съда и за Съюза като цяло.
Това решение потвърждава възможността за държавите членки да се позовават на чл. 351, ал. 1 ДФЕС при защита срещу претенции за нарушаване на правото на ЕС от държави членки при прилагането на ДИД.
Следва да се отбележи, че решението по Дело C‑264/09 идва в труден за ЕС момент от политическа и икономическа гледна точка, особено за инвестициите. Също така, 2011 е много активна година по отношение на взаимоотношението на правото на ЕС и международното инвестиционно право – Комисията напредва с изготвянето на обща инвестиционна политика, множество арбитражни трибунали разглеждат подобни въпроси, касаещи правото на ЕС и ДИД, някои от най-големите държави членки се намесват, за да защитят сключените вече ДИД[16].
Практиката на Съда е частично отразена и в новоприетия Регламент (ЕС) № 1219/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 12 декември 2012 година за установяване на преходни разпоредби за двустранните инвестиционни споразумения между държавите членки и трети държави[17]. Целта на този Регламент е да подготви държавите членки към прехвърлянето на компетенциите по отношение на международната инвестиционна политика на Съюза. Регламентът създава задължение за държавите членки да уведомят Комисията за всички действащи или преговаряни ДИД. Тези ДИД могат да останат в сила до сключването на подобно споразумение между ЕС и съответната трета държава съгласно ДФЕС. Същевременно обаче, държавите членки следва да координират с комисията воденето на преговори и сключването на нови ДИД. Интересно е да се отбележи, че Регламент 1219/2012 не е приложим по отношение на ДИД, сключени между държавни членки. Този тип ДИД, както и Регламента и неговият ефект също заслужават подробен анализ, с оглед на интересното съприкосновение на правото на ЕС и МПП.
***
[1] Адвокат в Адвокатско дружество Волф Тайс, София.
[2] UNCTAD, World Investment Report (2006) XVII, 26.
[3] Източник : UNCTAD.
[4] Към 1 Юли 2012, Източник : UNCTAD.
[5] Чл. 53 от Виенската Конвенция
[6] Например ДИД между Република България и Кралство Нидерландия позволява отнасянето на всички спорове между инвеститор и държава страна по договора за разрешаване, алтернативно (i) пред националните съдилища на приемащата страна, (ii) пред Международния център за разрешаване на инвестиционни спорове, за разрешаването му чрез арбитраж или помирение или (iii) арбитър или международен арбитражен съд ад-хок в съответствие с Арбитражните правила на Комисията на Организацията на обединените нации по международно търговско право (UNCITRAL). Същевременно, ДИД между Република България и Обединеното Кралство позволява отнасянето на спорове само пред арбитър или международен арбитражен съд ад-хок в съответствие с Арбитражните правила на Комисията на Организацията на обединените нации по международно търговско право (UNCITRAL), и то само по отношение на размера на компенсация при отчуждаване на инвестицията.
[7] Като например чл. 3, ал. 3 от Договора за насърчаване и взаимна защита на инвестициите между Република България и Кралство Нидерландия, в сила от 1.03.2001 г.:
“Ако договаряща страна предостави специални предимства на инвеститори на някоя трета държава по силата на споразумения, създаващи митнически съюзи, икономически съюзи, финансови съюзи или други подобни международни институции, или на основата на временни споразумения, водещи до такива съюзи или институции, тази договаряща страна няма да бъде задължена да предоставя такива предимства на инвеститори на другата договаряща страна.”
[8] Решение от 14 октомври 1980 г., Burgoa, 812/79, Recueil, стр. 2787, т. 8, Решение от 4 юли 2000 г. Комисия/Португалия, C‑84/98, Recueil, стр. I‑5215, т. 53, кактоиРешениеот 18 ноември 2003 г. Budĕjovický Budvar, C‑216/01, Recueil, стр. I‑13617, т. 144 и 145.
[9] В този смисъл Комисия/Португалия, C‑62/98, Recueil, стр. I‑5171, точка 49, потвърдено и от Комисия/Словакия, C‑264/09, точка 44.
[10] Prof. Dr. Jörg Philipp Terhechte, Article 351 TFEU: The Principle of Loyalty and the Future Role of the Member States’ Bilateral Investment Treaties (January 10, 2010). European Yearbook for International Economic Law, January 2010, http://ssrn.com/abstract=1638357 , p.11.
[11] Комисия/Австрия, C-205/06, и Комисия/Швеция, C-249/06.
[12] DenysSIMON, “Revue Europe” n° 5, Mai 2009, comm. 177.
[13] Договор към Европейската енергийна харта, подписан на 17 декември 1994 г. в Лисабон, ратифициран със закон, Обн. – ДВ, бр. 64 от 30.07.1996 г.
[14] Директива 2003/54/ЕO на Европейския парламент и на Съветаот 26 юни 2003 година относно общите правила за вътрешния пазар на електроенергия и отменяща Директива 96/92/ЕО.
[15] По-специално на Директива 2009/72/EО на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 година относно общите правила за вътрешния пазар на електроенергия и за отмяна на Директива 2003/54/ЕО.
[16] Damon Vis-Dunbar, “EU Member States reject the call to terminate intra-EU bilateral investment treaties”, http://www.iisd.org/itn/2009/02/10/eu-member-states-reject-the-call-to-terminate-intra-eu-bilateral-investment-treaties/.
[17] Регламент (ЕС) № 1219/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 12 декември 2012 година за установяване на преходни разпоредби за двустранните инвестиционни споразумения между държавите членки и трети държави, публикуван в Официален вестник на Европейския съюз, брой L 351 от 20 декември 2012 г.
***
Към резючето на френски език: LES TRAITÉS BILATÉRAUX D’INVESTISSEMENT CONCLUS PAR UN ÉTAT MEMBRE AVANT SON ADHESION À L’UE AVEC UN ETAT TIERS A LA LUMIERE DU DROIT DE L’UNION ET LA JURISPRUDENCE DE LA COUR DE JUSTICE DE L’UE